ZK1 2017 4 - Forderung

Kantonsgericht Schwyz

1

Urteil vom 20. Februar 2018

ZK1 2017 4

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichter Walter Christen, Hannelore Räber, Pius Schuler und Jörg Meister, Gerichtsschreiberin lic. iur. Antoinette Hürlimann.

In Sachen

A.________ AG, Klägerin und Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________, Beklagter und Berufungsgegner,

betreffend

Forderung

(Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts March vom 6. Dezember 2016, ZGO 2013 15);-

hat die 1. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben:

A. C.________ war für die am 18. Dezember 2009 gegründete A.________ (GmbH) im Handelsregister als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer eingetragen. Am 27. Juni 2012 wurde die Gesellschaft in eine Aktiengesellschaft umgewandelt. Ab diesem Datum bis am 27. August 2012 war C.________ Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelzeichnungsberechtigung (vgl. Vi-KB 3).

B. Am 11. Oktober 2013 erhob die A.________ AG (nachfolgend Klägerin) gegen C.________ (nachfolgend Beklager) beim Bezirksgericht March Klage und beantragte, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr den Betrag von Fr. 110‘504.95 nebst Zins zu 5 % seit dem 27. Oktober 2012 zu bezahlen (Rechtsbegehren Ziff. 1). Im Weiteren verlangte die Klägerin die Herausgabe von EDV-Material und des Ordners „Barauslagen“ für das Jahr 2012. Mit Klageantwort vom 26. März 2014 anerkannte der Beklagte die Klage hinsichtlich der Herausgabe des Ordners und trug im Übrigen auf Abweisung der klägerischen Begehren an. Widerklageweise beantragte er, die Klägerin habe ihm Fr. 70‘000.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Oktober 2012 zu bezahlen. Mit Widerklageantwort vom 18. August 2014 verlangte die Klägerin die Abweisung der Widerklage. Am 6. Dezember 2016 erkannte das Bezirksgericht wie folgt:

1. Das klägerische Rechtsbegehren Ziffer 1 auf Zahlung von Fr. 110‘504.05 nebst Zins zu 5 % seit dem 27.10.2012 wird abgewiesen.

2. [Gutheissung Herausgabe EDV-Material].

3. [Vollstreckungsmassnahmen betreffend Dispositivziffer 2].

4. Die Widerklage wird abgewiesen.

5. Die Gerichtskosten, bestehend aus

Pauschale für das Schlichtungsverfahren Fr. 500.00

Entscheidgebühr Fr. 11‘280.00

Kosten für die Übersetzung Fr. 720.00

betragen Fr. 12‘500.00

6. Die Gerichtskosten von Fr. 12‘500.00 werden zu zwei Dritteln der Klägerin und zu einem Drittel dem Beklagten auferlegt.

Der Beklagte hat der Klägerin an die Schlichtungspauschale von Fr. 500.00 im Umfang von einem Drittel, mithin Fr. 166.65, Ersatz zu leisten.

7. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2‘000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.

8.-9. [Rechtmittel und Mitteilung].

C. Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin am 24. Januar 2017 Berufung beim Kantonsgericht mit folgenden Anträgen (KG-act. 1):

1. Das Urteil des Bezirksgerichts March vom 06.12.2016 (ZGO 13 5, Kammer 2) sei teilweise aufzuheben, namentlich die Ziffern 1, 6 und 7 des Dispositivs.

2. Die Berufung sei gutzuheissen und der Beklagte (Berufungsbeklagte) sei zu verpflichten, der Klägerin (Berufungsklägerin) den Betrag von CHF 110‘504.05 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 27.10.2012 zu bezahlen.

3. Die gesamten Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Bezirksgericht March, ZGO 13 5, Kammer 2) seien dem Beklagten aufzuerlegen und auf eine Parteientschädigung an den Beklagten sei zu verzichten. Stattdessen sei der Klägerin für das erstinstanzliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.

4. Eventualiter sei die Sache zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten.

Der Beklagte reichte keine Berufungsantwort ein, weshalb androhungsgemäss aufgrund der Akten zu entscheiden ist.

Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen eingegangen;-

in Erwägung:

1. Die Klägerin behauptet eine Rückerstattungspflicht von Leistungen im Umfang von Fr. 110‘504.05 nebst Zinsen, welcher der Beklagte als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer sowie nach der Umwandlung in eine Aktiengesellschaft als Mitglied des Verwaltungsrates von der Klägerin unrechtmässig bezogen haben soll.

a) Mitglieder des Verwaltungsrates sind nach Art. 678 Abs. 2 OR zur Rückerstattung sog. „anderer Leistungen" – das heisst nicht formaler Gewinnausschüttungen gemäss Art. 678 Abs. 1 OR – verpflichtet, soweit diese in einem offensichtlichen Missverhältnis zur Gegenleistung und zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft stehen. Damit zielt Art. 678 Abs. 2 OR auf verdeckte Gewinnausschüttungen an Aktionäre, Mitglieder des Verwaltungsrates und diesen nahestehende Personen (BGE 140 III 602 mit Hinweis auf die Botschaft vom 23. Februar 1983 über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 II 897 Ziff. 326 zu Art. 678 Abs. 2 E-OR; von der Crone, Aktienrecht, Zürich 2014, S. 615). Die Bestimmung ist für die Rückerstattung von Leistungen der Gesellschaft mit beschränkter Haftung an Gesellschafter, Geschäftsführer sowie diesen nahe stehenden Personen entsprechend anwendbar (Art. 800 OR; Truninger/Handschin, Die neue GmbH, 2. A., § 34 N 4). Eine verdeckte Gewinnausschüttung im Sinne von Art. 678 Abs. 2 OR liegt namentlich vor, wenn die Gesellschaft zu hohe Entschädigungen für Arbeits- oder sonstige Dienstleistungen entrichtet (BSK OR II-Vogt, 5. A., N 15 zu Art. 678 OR).

b) Die Vorinstanz erachtete das für die Anwendbarkeit von Art. 800 OR i.V.m. Art. 678 Abs. 2 OR (für die Zeit zwischen dem 18. Dezember 2009 und dem 27. Juni 2012) resp. Art. 678 Abs. 2 OR (für den Zeitraum vom 27. Juni 2012 bis am 27. August 2012) erforderliche offensichtliche Missverhältnis zwischen der Leistung des Beklagten und der Gegenleistung der Klägerin für nicht ausgewiesen.

c) Die Klägerin kritisiert, die Vorinstanz habe ausschliesslich auf den Handelsregistereintrag abgestellt, wonach der Beklagte als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer bzw. Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelzeichnungsberechtigung eingetragen gewesen sei. Die Vorinstanz habe dabei ausser Acht gelassen, dass die Pflichten des Beklagten durch den Zusammenarbeitsvertrag vom 27. November 2009 (Vi-BB 4) abgegrenzt worden seien. Aus dem Zusammenarbeitsvertrag gehe hervor, dass der Beklagte lediglich eine administrative und repräsentative Rolle für die Klägerin einzunehmen gehabt habe. Massgebend sei, dass die Gesellschaft zu 100 % D.________ gehöre. Auch sei üblich, dass sich Treuhänder als Gesellschafter und Geschäftsführer im Handelsregister eintragen würden und der Eigentümer sich gegen aussen hin bedeckt halte. Der Treuhänder halte die Stammanteile nur treuhänderisch. Entsprechend sei der Beklagte alleine eingetragen worden (KG-act. 1 S. 9 ff.).

Vorliegend blieb seitens des Beklagten unbestritten, dass D.________ alleiniger wirtschaftlicher Eigentümer der Klägerin war (Klageantwort S. 9; vgl. auch Ziff. 1./III. Collaboration Contract [Vi-BB 4]). Ebenso sind sich die Parteien darüber einig, dass der Beklagte die Position als Gesellschafter und Geschäftsführer der damaligen A.________ (GmbH) treuhänderisch bekleiden sollte (Klage S. 6; Klageantwort S. 6). Mithin kann als erstellt gelten, dass zwischen dem Beklagten und D.________ bezüglich der A.________ (GmbH) bzw. der Klägerin ein Treuhandverhältnis bestand. Das Treuhandgeschäft zeichnet sich im allgemeinen dadurch aus, dass dem Treuhänder ein volles Recht übertragen wird, er jedoch einer vertraglichen Verfügungsbeschränkung und Rückgabepflicht gegenüber dem Treugeber unterliegt, was bedeutet, dass das rechtliche Können des Treuhänders weiter geht als sein Dürfen (zum Ganzen Fellmann, Berner Kommentar, N 57 ff. zu Art. 394 OR). Vor diesem Hintergrund erweist sich mit Bezug auf die Aufgaben des Beklagten eine rein formelle Betrachtungsweise, indem einzig auf den Eintrag im Handelsregister als Geschäftsführer abgestellt wird, als zu eng. Vielmehr drängt es sich auf, für die Frage nach einem allfälligen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung das Rechtsverhältnis zwischen dem Beklagten und D.________ als wirtschaftlich Berechtigten an der A.________ (GmbH) in seiner Gesamtheit, und zwar namentlich unter Berücksichtigung des Zusammenarbeitsvertrags vom 27. November 2009 (Collaboration Contract, Vi-BB 4), zu beleuchten.

d) Die Vorinstanz befasste sich mit den effektiven Tätigkeiten des Beklagten bei der Klägerin nicht, so dass nachfolgend darauf einzugehen ist.

aa) Die Klägerin führte in der Berufung aus, aus dem Collaboration Contract ergäbe sich, dass der Beklagte D.________ nach aussen repräsentiere und in dessen Interesse handle, dass der Beklagte lediglich „für die einwandfreie Geschäftsführung im Einklang mit den schweizerischen Gesetzen, Regeln und Steuern“ verantwortlich sei, dass der Beklagte spezifische Beratungsaufträge annehmen könne, für welche er in der Form von Projekthonoraren entlöhnt werde, welche zwischen den Parteien zu vereinbaren seien, und dass D.________ und seine Mitarbeiter die operative Rolle und die Verantwortung einnehmen und sich um die Projektaufgaben kümmern würden. Daraus sei ersichtlich, dass der Beklagte nur eine administrative und repräsentative Rolle eingenommen habe; weitere Beratertätigkeiten hätten nur auf Auftrag hin ausgeführt werden dürfen, wobei das Honorar vorgängig hätte vereinbart werden müssen (KG-act. 1 S. 10 mit Verweis auf Vi-BB 4).

bb) Der Beklagte, der zweitinstanzlich mit einer Berufungsantwort säumig blieb, machte zu seinem Aufgabenbereich in der Klageantwort geltend, er habe sich um die Miete und Einrichtung von Büroräumlichkeiten und deren Ausstattung mit der erforderlichen Infrastruktur sowie um den Erwerb eines Geschäftswagens gekümmert. Diese Tätigkeiten im Zeitraum von Dezember 2009 bis März 2010 hätten über 15 Arbeitstage in Anspruch genommen. Zusätzlich habe er D.________ in persönlichen Projekten und Angelegenheiten unterstützt, so habe er diesen hinsichtlich der Gründung einer gemeinnützigen Stiftung („E.________“) beraten und eine Stiftungsurkunde nebst Organisationsreglement entworfen, sämtliche administrativen Arbeiten bezüglich der damaligen Mietwohnung von D.________ in Thalwil erledigt, den Umzug von D.________ nach Schindellegi organisiert, sich um sämtliche administrativen Arbeiten im Hinblick auf den Import eines D.________ gehörenden Fahrzeugs (Audi A8) gekümmert, Unterhalts- und Reparaturarbeiten an einem weiteren Fahrzeug (Range Rover) veranlasst und in Zusammenarbeit mit Rechtsanwalt F.________ von der G.________ AG zahlreiche Abklärungen im Zusammenhang mit der geplanten Übersiedelung von D.________ in die Schweiz getätigt (Klageantwort S. 7 ff.). Zu seinen Aufgaben hätten auch die Ausarbeitung eines Businessplanes und eines Marketingkonzepts (inklusive Konzeption und Umsetzung des Internetauftritts der Klägerin), die Geschäftsentwicklung und die Kundenakquisition gehört (S. 12). Des Weiteren habe er zahlreiche Kraftwerke und Anlagen in Kasachstan, China, den Balkanstaaten und der Ukraine identifiziert, welche für das von der Klägerin praktizierte Retrofitting besonders geeignet gewesen seien (S. 12). Er habe auch umfangreiche Projektmanagementaufgaben gemäss einer Task List vom 1. Juli 2011 (Vi-BB 20) übernommen, wobei aus dieser Liste ersichtlich sei, dass er entweder die Leitung inne gehabt habe („Lead“) oder einer der Hauptbeteiligten gewesen sei („Main Involvment“). Sodann sei er gemäss einem Sitzungsprotokoll vom 14. März 2012 (Vi-BB 21) mit weiteren Aufgaben betraut worden, so mit dem Fundraising und der Organisation einer Road Show für das Projekt Semenic und mit Koordinationsaufgaben für die Projekte L&G und EBRD. Gemäss einer weiteren Projektliste „Frühling 2010 bis 2012“ (Vi-BB 7) habe er für folgende weitere Projekte die Verantwortung getragen: SERC, Swiss funding for BU technology investments, Anlagefonds zur Finanzierung einer Pipeline, Restrukturierung der Klägerin sowie diverse Projekte in Kasachstan, der Ukraine, Russland und China (S. 13 f.). Die Wahrnehmung dieser Aufgaben sei mit einer erheblichen Reisetätigkeit verbunden gewesen, namentlich im Mai 2012 nach Kasachstan, in die Ukraine und in die Balkanländer (S. 15 f.). Die Sitzungen mit potentiellen Geschäftspartnern und Behördenmitgliedern hätten erhebliche Vor- und Nachbearbeitungsarbeiten erfordert, so habe er zum Beispiel eine Präsentation zuhanden der TPP Gacko, BIH-Gacko, erarbeitet (Vi-BB 36; S. 16). Schliesslich habe der Beklagte die Umwandlung in eine Aktiengesellschaft vorbereitet (S. 16).

cc) Replicando bestritt die Klägerin, dass der Beklagte den Entwurf für den Internetauftritt verfasste, dieser sei vielmehr von H.________ erstellt worden (Replik S. 3 f.). Die Reise nach Kasachstan habe der Beklagte gegen den ausdrücklichen Willen von D.________ unternommen. Auch habe sich der Beklagte unzutreffenderweise als Teammitglied des Bulgarienprojekts profiliert (S. 5). Es habe – abgesehen von der Gründung der GmbH – keine weiteren Weisungen oder Auftragserteilungen an den Beklagten für irgendwelche Projekte gegeben; sämtliche angeblichen Arbeiten seien ohne Weisung oder Auftragserteilung vom Beklagten ausgeführt worden. Auch sei vorgängig kein Honorar vereinbart worden, da gar keine Projekte vorhanden gewesen wären, in denen der Beklagte als Berater involviert gewesen wäre (S. 6; vgl. auch KG-act. 1 S. 13). Die Arbeiten „Miete und Einrichtung von Büroräumlichkeiten und deren Ausstattung mit der erforderlichen Infrastruktur sowie Erwerb eines Geschäftswagens“ seien bereits im Auftrag an die I.________ enthalten gewesen. Die Projektliste „Frühling 2010 bis 2012“ (Vi-BB 7) sei D.________ nicht bekannt gewesen, auch sei es nicht Aufgabe des Beklagten gewesen, eine solche überhaupt zu erstellen. Der Beklagte habe ohne Auftrag und Notwendigkeit irgendwelche Protokolle und Zusammenfassungen erstellt (S. 9) sowie Mails und Briefe geschrieben, welche nie von ihm verlangt worden seien (S. 11). Was die „E.________“ betreffe, habe D.________ den Beklagten nie beauftragt, dies in die Tat umzusetzen, auch habe er die Stiftungsurkunde und das Organisationsreglement nie zu Gesicht bekommen. Eine solche Stiftung sei lediglich in einem Gespräch während eines Essens erwähnt worden (S. 9) Die Arbeiten bezüglich der Aufenthaltsbewilligung von D.________ seien bereits im Honorar der I.________ inbegriffen gewesen (S. 10). Vom Beklagten sei auch nie verlangt worden, Marketing zu betreiben oder Kunden zu akquirieren (S. 14). Der Beklagte versuche mittels angeblicher Aufgaben, Protokolle und sinnloser Dokumente innerhalb der Klägerin eine Position zu kreieren, welche er nie inne gehabt habe (S. 15 f.). Das Treffen in Gacko habe zwar im Beisein des Beklagten stattgefunden, jedoch sei das entsprechende Schreiben von H.________ erstellt und vom Beklagten lediglich unterzeichnet worden (S. 16 f.).

dd) Der Beklagte bestritt weder den von der Klägerin behaupteten Inhalt des Collaboration Contracts (vgl. vorstehend unter E. 1d/aa) noch, dass ihm in jener Vereinbarung innerhalb der Klägerin bzw. der damaligen A.________ (GmbH) lediglich eine administrative und repräsentative Rolle zugedacht war. Namentlich bestritt der Beklagte nicht, dass allfällige darüber hinausgehende Aufgaben nur auf Auftrag hin und nach entsprechender Vereinbarung eines Honorars aufzuführen waren, was sich auch aus dem Wortlaut von Ziff. 2./I. Collaboration Contract entnehmen lässt („C.________ will also take on specific consulting assignments which are paid in form of project fees to be agreed on”). Damit ist als erstellt anzusehen, dass der Beklagte – unter Vorbehalt spezifischer Vereinbarungen – innerhalb der Klägerin grundsätzlich nur eine administrative und repräsentative Rolle spielen sollte. Zu prüfen ist indessen nachfolgend, ob die vom Beklagten behaupteten Leistungen für die Klägerin auf spezifischen Vereinbarungen zwischen ihm und D.________ beruhten.

Was die Arbeiten im Zusammenhang mit der Gründung sowie der Miete und Ausstattung der Büroräumlichkeiten anbelangt, blieb seitens des Beklagten unbestritten, dass diese Leistungen bereits durch das von der I.________ in Rechnung gestellte Honorar abgegolten war, was sich auch aus der vom Beklagten selbst ins Recht gelegten Leistungsübersicht Vi-BB 5 für den Zeitraum vom 1. Dezember 2009 bis 16. März 2010 ergibt (vgl. Positionen unter „Consulting contract between C.________ [I.________] and D.________ starts“). Darunter findet sich auch eine Position „Range-Rover Situation clearing“, so dass auch diese Tätigkeit unter die Leistungen fallen, welche der Beklagte als Angestellter der I.________ erbrachte. Somit fallen diese Arbeiten a priori ausser Betracht.

In Bezug auf das Projekt „E.________“ offerierte der Beklagte eine Liste „Charity Process“ sowie Entwürfe zu einer Stiftungsurkunde und ein Organisationsreglement zum Beweis (Vi-BB 8-10). Dass ihm für die Erstellung dieser Dokumente ein Auftrag erteilt worden wäre, lässt sich daraus jedoch nicht entnehmen. Auch lässt sich nicht erstellen, dass D.________ Aufwendungen im Hinblick auf die Gründung der Stiftung nachträglich allenfalls konkludent genehmigt hätte, da keine Nachweise dafür vorliegen, dass der Beklagte diesem die Entwürfe überhaupt je unterbreitete. Ebenso liegt hinsichtlich des Projekts „E.________“ keinerlei Korrespondenz zwischen dem Beklagten und D.________ und/oder H.________ vor. Im Lichte dieser Beweislage ist davon auszugehen, dass dem Beklagten im Zusammenhang mit der Stiftung kein Auftrag erteilt wurde.

Des Weiteren will der Beklagte weiteren Aufwand für D.________ persönlich erbracht haben, so namentlich im Zusammenhang mit dessen Aufenthaltsbewilligung und des Imports eines Audi A8. Was die Aufenthaltsbewilligung anbelangt, ist der Klägerin zu folgen, dass die diesbezüglichen Leistungen bereits im Auftrag an die I.________ inbegriffen waren (vgl. Vi-BB 6, S. 2 lit. D: „Managing application for residency status for D.________“). Damit handelt es sich auch hier nicht um speziell zu vergütenden Aufwand. Den Kauf des Audi A8 durch den Beklagten namens der Klägerin bestritt die Klägerin grundsätzlich nicht (KG-act. 1 S. 10). Mit undatiertem Schreiben der J.________, unterzeichnet von D.________, bestätigte dieser den im Recht liegenden Kaufvertrag (Vi-BB 12 und 11). Ob die Leistungen des Beklagten im Zusammenhang mit dem Audi A8 als im Rahmen der administrativen Aufgaben gemäss dem Collaboration Contract oder als spezifischer Auftrag gewertet werden, kann dahingestellt bleiben, da, wie die nachstehenden Ausführungen zeigen werden, sich im Ergebnis nichts ändert.

Weiter behauptete der Beklagte, zu seinen Aufgaben hätten die Ausarbeitung eines Businessplanes und eines Marketingkonzepts, die Geschäftsentwicklung und die Kundenakquisition gehört. Aus der ins Recht gelegten Marketingbroschüre „Power Plant Retrofit“ in russischer und englischer Sprache (Vi-BB 19) kann der Beklagte nichts zu seinen Gunsten ableiten, da nicht ersichtlich ist, wer diese erstellt hat. Gemäss der Einleitung zur „Task List A.________ (GmbH) – as of July 1st 2011“ soll der Beklagte für das Verfassen des Businessplans verantwortlich sein (Vi-BB 20). Ob der Beklagte den Businessplan tatsächlich erstellt hat, wird weder behauptet noch mit entsprechenden Belegen nachgewiesen, namentlich wurde ein entsprechendes Dokument nicht ins Recht gelegt. Eine explizite Weisung für die Erstellung eines Businessplans seitens von D.________ brachte der Beklagte nicht bei. Vor diesem Hintergrund erachtet es die Zivilkammer nicht als erstellt, dass der Beklagte tatsächlich einen Businessplan zu erstellen hatte. Ähnliches gilt in Bezug auf das behauptete Marketingkonzept. Auch in dieser Hinsicht vermag der Beklagte einen Auftrag seitens von D.________ nicht nachzuweisen, namentlich finden sich keine von D.________ verfassten E-Mails oder sonstige Korrespondenz, aus denen ein solcher Auftrag hervorginge. Welche Tätigkeiten der Beklagte unter dem Stichwort „Geschäftsentwicklung“ versteht, substanziierte er nicht. Hinsichtlich der behaupteten Kundenakquisition finden sich in den Akten ebenfalls keine Hinweise auf einen entsprechenden Auftrag seitens von D.________. Dasselbe gilt für die zahlreichen weiteren Projekte (SERC, Swiss funding for BU technology investments, Anlagefonds zur Finanzierung einer Pipeline, Restrukturierung der Klägerin sowie diverse Projekte in Kasachstan, der Ukraine, Russland und China), für welche der Beklagte verantwortlich gewesen sein will. Generell fällt auf, dass es sich bei der Task List“ und dem Protokoll „Meeting in Wollerau, March 14th“ (Vi-BB 21) wie auch bei weiteren Papieren (z.B. Vi-BB 22 „Grid for Evaluation of Power Plant leading to Plant Improvement Program“) stets um vom Beklagten verfasste Dokumente handelt. Die Zivilkammer erachtet deren Beweiswert als gering. Denn hätte D.________ den Beklagten tatsächlich mit all diesen in den fraglichen Dokumenten erwähnten Aufgaben betraut, wäre zu erwarten gewesen, dass bezüglich solcher Projekte zwischen dem Beklagten und D.________ eine entsprechende Kommunikation in Form von E-Mails etc. stattgefunden hätte, welche der Beklagte hätte beibringen können, was er aber nicht tat. Auch ist im Sinne einer Erfahrungstatsache anzunehmen, dass die Ausführung dieser Aufgaben weitere Spuren hinterlassen hätte, so hätte beispielsweise die Finanzierung einer Pipeline mittels eines Anlagefonds Kontakte mit einem Finanzinstitut und/oder weiteren Dritten erfordert. Solche Belege finden sich in den vom Beklagten offerierten Beweisen jedoch nicht. Die Zivilkammer erachtet es daher nicht als erstellt, dass der Beklagte mit den von ihm behaupteten Projekten tatsächlich beauftragt wurde.

Was die geltend gemachte Reisetätigkeit anbelangt, ist nicht bestritten, dass der Beklagte im Mai 2012 nach Kasachstan und in die Ukraine reiste. Der Beklagte legte dazu verschiedene als „Visit Report“ bezeichnete Dokumente ins Recht (Vi-BB 25, 27-30). Auch diesen ausschliesslich vom Beklagten verfassten und von D.________, soweit ersichtlich, nicht in irgendeiner Form visierten Protokollen misst die Zivilkammer lediglich geringen Beweiswert zu. Den Belegen ist insbesondere kein konkreter Auftrag seitens von D.________ zu entnehmen. Der Umstand, dass im „Visit Report“ betreffend „Nascha Ukraina“ unter „Actions“ festgehalten ist, dass „C.________“, das heisst der Beklagte, Sommerferien in den Schweizer Bergen arrangieren und Daten für Skifahren in St. Moritz reservieren soll (Vi-BB 29), deutet zumindest darauf hin, dass es sich um private Besuche des Beklagten handelte. Jedenfalls vermag der Beklagte nicht überzeugend darzutun, dass die Reise in die Ukraine und nach Kasachstan im Interesse der Klägerin und im Auftrag von D.________ erfolgten. Seitens der Klägerin unbestritten ist, dass der Beklagte im Einverständnis von D.________ an einem Treffen in Gacko teilnahm. Jedoch vermag der Beklagte nicht nachzuweisen, dass die Präsentation „Coal Fired Power Plants“ (Vi-BB 36) von ihm auf Weisung von D.________ erstellt wurde.

e) Die Klägerin kritisiert, die Vorinstanz habe ausser Acht gelassen, dass der Beklagte nie zu 100 % für die Klägerin tätig gewesen sei. Vielmehr könne für die Zeit ab April 2011 von einem Pensum zwischen 30-60 % ausgegangen werden (KG-act. 1 S. 18 ff.). Der zweitinstanzlich mit der Berufungsantwort säumig gebliebene Beklagte führte dazu erstinstanzlich aus, sein Pensum habe zu Beginn etwa 40 % (auf der Basis einer 42 ½-Stundenwoche) und ab September 2011 über 60 % betragen (Klageantwort S. 17). Da der Beklagte selber einräumt, dass die Dienstleistungen bis März 2010 über die I.________ erbracht und in Rechnung gestellt worden seien (Klageantwort S. 7), ist für die Frage des Missverhältnisses erst der Zeitraum ab April 2010 zu betrachten. Allerdings ist auch der Klägerin nicht zu folgen, soweit sie in der Berufung ausführt, es sei erst der Zeitraum ab April 2011, mithin eine Dauer von 17 Monaten in Betracht zu ziehen (KG-act. 1 S. 20). Denn selbst die Klägerin behauptete nie, zwischen April 2010 und März 2011 seien gar keine Arbeiten angefallen, welche der Beklagte zu erledigen gehabt hätte, vielmehr räumt sie ein, der Aufwand sei zu Beginn bis März 2011 „sehr gering“ gewesen (KG-act. 1 S. 19), was mithin heisst, dass der Beklagte nicht gleichsam „nichts“ zu tun gehabt hätte. Dies wiederum stimmt grundsätzlich mit den Angaben des Beklagten überein, welcher in der Parteibefragung angab, bis Ende März 2011 sei es ein sehr geringer Aufwand gewesen, trotzdem habe er fast jedes zweite Wochenende zwei Tage für die Firma (d.h. die Klägerin) gearbeitet. Er habe das Büro aufgebaut und möbliert. Dies habe sich während dieser Zeit alles auf das Wochenende oder die Abende bezogen (Vi-act. D/4 Frage 15 S. 5). Es ist somit der ganze Zeitraum nach der Phase mit der I.________, d.h. ab April 2010 bis und mit Ende August 2012 zu berücksichtigen, was einer Dauer von knapp 29 Monaten entspricht. Dabei ist in einer ersten Phase bis März 2011 davon auszugehen, dass das Pensum rund 20 % betrug (was umgerechnet einem Tag pro Woche entspricht), nachdem die Klägerin diesbezüglich keine genaueren Behauptungen aufstellte. Ab April 2011 bis und mit August 2011 bewegte sich das Pensum gemäss der Zugabe der Klägerin zwischen 30-60 % und schliesslich ist ab September 2011 bis und mit August 2012 ein solches von rund 60 % anzunehmen (vgl. auch Vi-act. D/4 S. 5 Frage 15).

f) Nach Art. 678 Abs. 2 OR muss das Missverhältnis zur Gegenleistung der Gesellschaft offensichtlich sein. Das Missverhältnis ist offensichtlich, wenn es jedermann, der gerecht und billig denkt und die konkreten Verhältnisse vernünftig beurteilt, in die Augen fällt, weil es einer vernünftigen wirtschaftlichen Begründung entbehrt. Durch diese Voraussetzung wollte der Gesetzgeber sicherstellen, dass den Gesellschaften die Ausübung des geschäftsmässigen Ermessens überlassen bleibt (BGE 140 II 602 E. 8.2 mit Hinweisen auf die Literatur; Urteil BGer, 4A_655/2016 vom 15. März 2017 E. 4.3).

Das Arbeitspensum des Beklagten bewegte sich während des gesamten Zeitraumes von rund 29 Monaten zwischen ca. 20 und 60 %, was einem Durchschnitt von ungefähr 40 % entspricht (vgl. vorstehend unter E. 1e). In dieser Zeit tätigte der Beklagte unbestrittenermassen Bezüge von Fr. 140‘504.95, was monatlich gerundet Fr. 4‘845.00 ergibt. Angesichts dessen, dass der Beklagte nach dem Gesagten im Wesentlichen eine administrative und repräsentative Rolle einzunehmen resp. nur in geringem Ausmasse weitere Aufgaben zu erfüllen hatte (namentlich Import des Audi A8 und Teilnahme an einem Treffen in Gacko), erscheint dieser Betrag auf den ersten Blick wohl recht hoch. Es kann aber nicht ausser Acht gelassen werden, dass für die Leistungen der I.________ Fr. 45‘000.00 bezahlt wurden und D.________ anlässlich der Parteibefragung einräumte, dass der Beklagte eine „erfolgsabhängige Fee in der Höhe von Fr. 70‘000.00“ erhalten sollte (Vi-act. D/2 S. 3 Fragen 8 und 9). Mithin wurden für die Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Klägerin generell hohe Beträge bezahlt bzw. über solche verhandelt. Auch ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Beklagte als Geschäftsführer zumindest nach Aussen hin sämtliche Risiken alleine zu tragen hatte (angefocht. Urteil E. 3.2.2. S. 17). Daran ändert nichts, dass der Beklagte allenfalls im internen Verhältnis auf D.________ als wirtschaftlich Berechtigten hätte Regress nehmen können. Bei Berücksichtigung dieser Umstände erscheinen die vom Beklagten getätigten Bezüge nicht derart ins Auge fallend überhöht, dass von einem offensichtlichen Missverhältnis ausgegangen werden müsste.

g) Art. 678 Abs. 2 OR statuiert als weitere Voraussetzung das offensichtliche Missverhältnis zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kommt diesem Kriterium Bedeutung für das Ermessen zu, das der betroffenen Gesellschaft bei der Bemessung von Gewinnausschüttungen resp. Leistungen zukommt. Gemäss der höchstrichterlichen Rechtsprechung falle es in die wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit der Gesellschaften, ob sie günstigere oder weniger günstigere Varianten bevorzugten oder sich gegenüber ihren Geschäftspartnern grosszügig oder kleinlich zeigten. In dieses Ermessen habe der Gesetzgeber nicht eingreifen wollen. Sanktioniert werde sowohl bei finanzstarken als auch bei finanzschwachen Gesellschaften nur die Überschreitung des Ermessens, wobei der Ermessensspielraum bei wirtschaftlich guten Verhältnissen grösser sei. Die grosszügige Abgeltung einer Leistung könne bei einer finanzstarken Gesellschaft noch in deren Ermessensspielraum liegen, während darin kein zulässiger Ermessensentscheid, sondern eine unzulässige verdeckte Gewinnausschüttung zu sehen sei, wenn die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft die gewählte grosszügige Abgeltung offensichtlich nicht zulässt (BGE 140 III 602 E. 9.3.1 mit Hinweisen).

Gemäss den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz erzielte die Gesellschaft in den Geschäftsjahren 2009/2010, 2011 und 2012 bei steigenden Umsätzen jeweils Verluste (angefocht. Urteil E. 3.2.2 S. 17; Vi-act. D6 S. 2). Allerdings lässt sich allein anhand der Umsatz- und Verlustzahlen die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft nicht beurteilen. Insbesondere hätten hierzu die Bilanzen der massgeblichen Geschäftsjahre vorgelegt werden müssen. Mithin fehlen für die Frage eines allfälligen Missverhältnisses zur wirtschaftlichen Situation der Klägerin die hierfür erforderlichen Sachbehauptungen und Beweismittel. Hierfür trägt die Klägerin die Behauptungs- und Beweislast mit der Folge, dass ein offensichtliches Missverhältnis zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft als nicht erstellt anzusehen ist.

2. Zusammenfassend ist die Berufung abzuweisen. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt ausgangsgemäss die Klägerin (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Eine (Umtriebs-)Entschädigung zugunsten des Beklagten ist mangels Einreichung einer Berufungsantwort resp. Antrags und Begründung nicht zu sprechen;-

erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Bezirksgerichts March vom 6. Dezember 2016, soweit angefochten, bestätigt.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden auf Fr. 7‘000.00festgesetzt und der Klägerin auferlegt. Sie werden von ihrem Kostenvorschuss von Fr. 9‘000.00 bezogen und ihr im Rest von Fr. 2‘000.00 zurückerstattet.

3. Es werden keine Entschädigungen gesprochen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 110‘504.05.

5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), C.________ (1/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 1. Zivilkammer

Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin

Die Gerichtsschreiberin

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21. Februar 2018 kau