ZK1 2017 30 - Forderung (2. Rechtsgang)

Kantonsgericht Schwyz

1

Urteil vom 21. November 2017

ZK1 2017 30

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichter Walter Christen, Hannelore Räber, Pius Schuler und Jörg Meister, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch.

In Sachen

A.________, Klägerin und Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________ AG, Beklagte und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

betreffend

Forderung (2. Rechtsgang)

(Berufung gegen das Urteil der Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz vom 19. Mai 2016, ZEV 2015 7);-

hat die 1. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Die Klägerin reichte gegen die Versicherung des Verursachers des Auffahrunfalles vom 17. August 2002 am 18. März 2015 der Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz im vereinfachten Verfahren folgende Teilklage ein (Vi-act. 1):

1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Fr. 30‘000.-- nebst Zins zu 5% p.a. ab 12. Dezember 2014 (ein Anteil des der Klägerin zwischen dem 17. August 2002 und dem 31. März 2015 entstandenen Erwerbsausfallsschadens) zu bezahlen.

2. Es sei Vormerk zu nehmen, dass es sich bei der vorliegenden Klage um eine Teilklage (ein Anteil des der Klägerin zwischen dem 17. August 2002 und dem 31. März 2015 entstandenen Erwerbsausfallschadens) handelt und dass gegenüber der Beklagten weitere Forderungen aus dem Unfall vom 17. August 2002 vorbehalten bleiben.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten.

Die Klage betrifft Schadenersatz wegen eines bei dem Strassenverkehrsunfall vom 17. August 2002 angeblich erlittenen Schleudertraumas. Die Klägerin machte einen Erwerbsausfallschaden geltend. Dazu listete sie monatliche Direktschäden als Differenzen ihres hypothetischen Valideneinkommens abzüglich bezogener Sozialversicherungsleistungen (SUVA-Taggelder, Renten der Invalidenversicherung und der Pensionskasse) zuzüglich des jeweiligen Schadenszinses von 5 % per Ende März 2015 auf (Vi-act. 1, insbes. S. 17 ff.). Die Beklagte verlangte, die Klage vollumfänglich abzuweisen (Vi-act. 10). In den Verhandlungen vom 29. Oktober und 15. Dezember 2015 hielten die Parteien an ihren Anträgen unverändert fest, wobei die Klägerin den aufgelaufenen Erwerbsausfallschaden insgesamt auf Fr. 266‘278.00 bezifferte.

2. Mit Urteil vom 19. Mai 2016 wies die Einzelrichterin die Klage ab. Ohne auf weitere Haftungsvoraussetzungen einzugehen, begründet sie das Urteil damit, dass die Klägerin seit dem Unfall keinen haftpflichtrechtlich relevanten Erwerbsausfallschaden erlitten habe bzw. ein solcher nicht rechtsgenüglich erwiesen sei. Mit rechtzeitiger Berufung beantragt die Klägerin an ihrer Klage festhaltend dem Kantonsgericht, das angefochtene Urteil aufzuheben, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit Berufungsantwort vom 24. August 2016 verlangt die Beklagte die Abweisung der Berufung (KG-act. 10).

Mit Verfügung vom 29. Dezember 2016 trat der Vorsitzende auf die Berufung und die Klage von Amtes wegen nicht ein. Diese Verfügung hob das Bundesgericht mit Urteil vom 8. Juni 2017 in Gutheissung der Beschwerde der Klägerin auf und wies die Sache zur Beurteilung der Berufung an das Kantonsgericht zurück (BGer 4A_15/2017).

3. Das Bundesgericht erachtet den geltend gemachten Erwerbsausfallschaden als einen einzigen – nicht durch die nach Zeitabschnitten unterschiedliche Verhältnisse veränderten – Streitgegenstand, wie folgt (aus BGer 4A_15/2017 vom 8. Juni 2017 E. 3.3.5):

Infolgedessen liegt auch vorliegend der ganze Erwerbsausfallschaden, der aus dem Auffahrunfall vom 17. August 2002 resultiert, innerhalb desselben Streitgegenstands. Dass der Lohn, dessen Ausfall damit als Schaden geltend gemacht wird, aus periodischen Leistungen besteht, bei welchen es sich womöglich um je eigene Streitgegenstände handelt (dahingehend BGE 141 III 173 E. 2.2.2 S. 177 mit Hinweisen), ändert hieran nichts. Der Schadenersatzanspruch wird dadurch nicht ebenfalls zu einer periodischen Leistung. Vor allem aber bleibt der insofern massgebliche Lebenssachverhalt einzig das Unfallereignis, aus dem die Körperverletzung resultierte. Wie der Erwerbsausfallschaden zu berechnen ist, ist entgegen der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin ebenso wenig erheblich. Insbesondere kommt es nicht darauf an, ob dabei – wie die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren geltend macht – die Differenz zwischen dem Validen- und dem Invalideneinkommen und der Lauf des Schadenzinses "Monat für Monat" zu bestimmen ist. Damit würde bloss sich verändernden Verhältnissen Rechnung getragen; die Art des Erwerbsausfallschadens bliebe jedoch dieselbe.

Splittet sich der vorliegend zu prüfende Schadenersatzanspruch nicht in die hypothetischen periodisch berechneten Lohnausfälle auf, muss die Klägerin bezogen auf die gesamte Zeitspanne nachweisen, dass ein ihre Klage rechtfertigender bisheriger Erwerbsausfall von mindestens Fr. 30‘000.00 vorliegt. Die Vorinstanz ermittelte einzig für die Zeit zwischen Januar 2010 bis und mit Oktober 2013 einen Erwerbsausfallsschaden von Fr. 5‘540.00, welchen sie jedoch durch Überentschädigungen in den anderen Perioden (August 2002 bis März 2005 von rund Fr. 9‘800.00 sowie Oktober 2005 bis Dezember 2009 von Fr. 3‘000.00) bzw. durch einen auf den Erwerbsausfallschaden zu beziehenden Akontozahlungsanteil in der Höhe von Fr. 20‘000.00 (dazu KB 1/4) als kompensiert betrachtete. Infolgedessen wies sie die Klage mangels Schadensnachweises ab. Die weiteren Haftungsvoraussetzungen bejahte sie entgegen der Behauptung der Klägerin nicht effektiv, sondern nur hypothetisch, und liess sie im Ergebnis ausdrücklich offen (vgl. angef. Urteil E. 5.8). Deshalb ging sie auf viele Begründungen der Klage weder in tatsächlicher noch rechtlicher Hinsicht ein. Dieses Vorgehen ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn es von Vornherein an der Haftungsvoraussetzung des geltend gemachten Schadens fehlt, was nachfolgend zu prüfen ist.

4. Das Überentschädigungs- bzw. Bereicherungsverbot gilt namentlich auch im Verhältnis zwischen Sozialversicherung und Haftpflicht (Fellmann/Kottmann, Schweizerisches Haftpflichtrecht Bd. I, 2012, N 1750) und ist die Kehrseite des Grundsatzes auf Ersatz des ganzen Vermögensschadens im Sinne der Differenztheorie (vgl. Kessler, BSK, 62015, Art. 46 OR N 9c). Daher muss sich die geschädigte Klägerin Sozialversicherungsleistungen, die zu ihren haftpflichtrechtlichen Schadenersatzansprüchen ereignisbezogen, sachlich, zeitlich und personell kongruent sind, anrechnen lassen (Fellmann/Kottmann, a.a.O., N 1761 und 1771; BGE 131 III 12 E. 7.1). Namentlich in zeitlicher Hinsicht sind die vorliegend fraglichen Sozialversicherungsleistungen (UV-Taggelder und IV-Renten) kongruent (Weiteres dazu unten lit. c), weil sie in der gleichen Zeitspanne wie der bis zum 31. Oktober 2015 nach bundesgerichtlichem Entscheid einheitlich zu beurteilende, aufgelaufene (vgl. dazu Fellmann/Kottmann, a.a.O., N 218) Erwerbsausfall erstattet wurden. Die bis zum Urteils- bzw. Rechnungstag erbrachten Sozialversicherungsleistungen sind aufzuaddieren und vom bisherigen Erwerbsausfall in Abzug zu bringen (Fellmann/Kottmann, a.a.O., N 1773). Im Einzelnen ergibt sich was folgt:

a) Bezüglich der Berechnung des Valideneinkommens moniert die Klägerin, dass die Vorderrichterin für die Jahre 2002 bis 2005 nur Lohnsteigerungen von 1.25 % anstatt der geforderten 2.9 % berücksichtigte. Indes lässt sich dem Schreiben der Arbeitgeberin vom 25. November 2005 (KB 23) bloss eine *maximal mögliche * Lohnsteigerung für die Stelle der Klägerin entnehmen. Hinsichtlich der konkreten Aussichten der Klägerin auf eine solche maximale Lohnsteigerung lässt sich dem Schreiben jedoch nichts entnehmen. Anhaltspunkte dafür, dass sie in diesen drei Jahren tatsächlich die maximal mögliche Lohnerhöhung erhalten hätte, legt die Klägerin nicht dar. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Vorderrichterin über die ganze Zeitspanne von 14 Jahren von einer durchschnittlichen Lohnsteigerung von 1.25 % pro Jahr ausging. Insoweit sind die von der Vorderrichterin periodisch aufgelisteten Valideneinkommen (vgl. angef. Urteil E. 5.2.2) korrekt.

b) Beim Valideneinkommen geht es um das Einkommen, das die Geschädigte ohne das schädigende Ereignis erzielen würde (vgl. etwa Fellmann/Kottmann, a.a.O., N 1564). Deshalb moniert die Klägerin zutreffend, dass die in gewissen Perioden ihr attestierte Arbeitsfähigkeit von 50 % eine Frage des Invalideneinkommens sei (vgl. etwa BGer 4A_127/2011 vom 12. Juli 2011 E. 5). In der Tat handelt es sich bei dem vom Valideneinkommen zu subtrahierenden Invalideneinkommen um das trotz Gesundheitsschaden realisierbare Einkommen, bei dessen Ermittlung die Richterin nicht einfach auf den medizinischen oder sozialversicherungsrechtlichen Prozentsatz der Invalidität abstellen darf (Fellmann/Kottmann, a.a.O., N 1730 ff.). Indes ist vorbehältlich besonderer Umstände notorisch, dass eine Arbeitsfähigkeit von 50 % verwertbar (ebd. N 1736 und 1741 f.) und ein entsprechendes Einkommen bei Verletzung der Schadenminderungspflicht hypothetisch anzurechnen ist (ebd. N 1742 und 2509). Die versehentliche Berücksichtigung der hälftigen Arbeitsfähigkeit beim Validen- statt beim Invalideneinkommen wirkte sich auf die Feststellung, es sei in den beiden fraglichen Perioden April 2005 bis September 2005 bzw. ab November 2013 der Klägerin kein Erwerbsschaden entstanden, im Ergebnis nicht aus, weil die Klägerin, wie nachfolgend gezeigt wird, ihrer Schadensminderungspflicht nicht nachkam.

aa) Da es sich bei der Verletzung der Schadenminderungspflicht um eine den Schaden oder die Ersatzbemessung reduzierende Einrede handelt, sind die entsprechenden Tatsachen vom Ersatzpflichtigen in den Prozess einzubringen. Beruft sich die Geschädigte demgegenüber auf Umstände, welche die vom Schädiger behaupteten Tatsachen widerlegen sollen, hat sie dafür im Bestreitungsfall den Beweis zu führen, zumindest den Gegenbeweis anzutreten, um das Ergebnis des Hauptbeweises zu erschüttern. Dies lässt sich damit rechtfertigen, dass es einzig die Geschädigte sein kann, die ein Interesse daran hat, darzulegen, weshalb sie nicht gehalten sein soll, die vom Schädiger behaupteten und zur Überzeugung des Gerichts dargetanen Vorkehren zur Schadenminderung zu treffen, und welche die entsprechenden Umstände kennt. Ist einmal aufgrund der seitens des Pflichtigen behaupteten Sachumstände darauf zu schliessen, der Geschädigten obliege es, den Schaden in gewisser Hinsicht geringer zu halten oder gar nicht erst eintreten zu lassen, trägt die Geschädigte insoweit die Bestreitungslast, d.h. die Bestreitung hat so präzis zu sein, dass sie einer konkreten Behauptung zugeordnet werden kann und die betreffende Sachdarstellung eine entsprechende Beweisauflage erlaubt. Gelingt es dem Schädiger, beweismässig zur Überzeugung des Gerichts aufzuzeigen, dass Schadenminderungsmassnahmen seitens der Geschädigten angezeigt sind, ist es Sache der Geschädigten, im Rahmen des Gegenbeweises beim Gericht zumindest Zweifel an der Sachdarstellung des Schädigers zu wecken (zum Ganzen BGer 4A_127/2011 vom 12. Juli 2011 E. 8.2 mit Hinweisen).

bb) Nachdem die Beklagte erstinstanzlich insbesondere in der Duplik in gewissen Lohnperioden eine hälftige Arbeitsfähigkeit der Geschädigten geltend machte (Vi-act. 17 Duplik N 23 und N 116.iv und ix; vgl. schon Klageantwort Vi-act. 10 N 93 f.), bestritt die Klägerin erstinstanzlich nicht, dass auf diese – normalerweise haftpflichtrechtlich Schadensminderungspflichten implizierenden sozialversicherungsrechtlichen – Festlegungen abgestellt werden kann (dazu vgl. oben lit. b und Fellmann/Kottmann, a.a.O., N 1730 ff. und 2535). Des­halb war die Vorderrichterin beweismässig zutreffend von einer 50-pro­zentigen Rest­arbeitsfähigkeit überzeugt (angef. Urteil E. 5.4 und 5.6). Im Berufungsverfahren behauptet die hauptsächlich Denkfehler und eine fehlerhafte Beweislastverteilung geltend machende Klägerin nicht, inwiefern sie erstinstanzlich gegen eine solche Überzeugung sprechende besondere Umstände vorgetragen hätte. Deshalb ist das angefochtene Urteil bezüglich der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens im Umfang der Hälfte des Valideneinkommens in den fraglichen Zeitperioden nicht zu beanstanden. Was nunmehr die Klägerin dagegen unentschuldigt (Art. 317 Abs. 1 ZPO) neu vorbringt, nämlich, wieso im konkreten Fall die sozialversicherungsrechtliche Halbierung ab November 2013 keine Reduktion des Invalideneinkommens impliziere (Berufung Ziff. 62 ff.), ist novenrechtlich unzulässig.

c) Ist nach dem Gesagten an der Berechnungsweise der Differenz zwischen dem Validen- und dem Invalideneinkommen durch die Vorderrichterin im Ergebnis nichts auszusetzen, bleibt auf die Rüge der Klägerin einzugehen, die Vorderrichterin habe durch ihre Periodenbildung die in Art. 46 Abs. 1 OR verankerte Differenztheorie verletzt. Dies ist indes nicht der Fall, da die Sozialversicherungsleistungen bis zum Rechnungstag zu addieren und insgesamt vom bisherigen Erwerbsausfall zu subtrahieren sind (vgl. oben E. 4 einleitend). Daher ist nicht zu beanstanden, dass die Vorderrichterin den aus der Zeit von Januar 2010 bis Oktober 2013 nicht gedeckten Erwerbsausfallschaden von Fr. 5‘540.00 mit Überentschädigungen durch die Sozialversicherungsleistungen in anderen Perioden (August 2002 bis März 2005 rund Fr. 9‘800.00 und Oktober 2005 bis Dezember 2009 Fr. 3‘000.00) verrechnete. Dazu bleibt noch Folgendes zu erwägen:

aa) Eine zu vermeidende Überentschädigung liegt vor, wenn derselben Person verschiedene schadensausgleichende Leistungen während derselben Zeitspanne für das gleiche Schadensereignis ausgerichtet werden und die Summe der Leistungen den Schaden übertrifft (BGE 131 III 12 E. 7.1). Die Kritik der Klägerin an der angefochtenen Berechnungsweise betrifft die Frage der relevanten Zeitspanne, mithin der zeitlichen Kongruenz. Zeitliche Kongruenz liegt vor, wenn die Leistung der Sozialversicherung für die gleiche Zeitspanne erfolgt, für die ein Schaden besteht, welchen der Haftpflichtige ersetzen muss (BGE 134 III 489 E. 4.3). Zeitlich zu unterscheiden ist zwischen der Erwerbseinbusse bis zum Tag des Urteils (Rechnungstag) und künftigem Erwerbsausfall (Kessler, a.a.O., Art. 46 OR N 5 und 8; Fellmann/Kottmann, a.a.O., N 1771; Rothenberger, HAVE 2/2016, S. 178, der für eine Anrechnung von Überentschädigungen über den Rechnungstag hinaus plädiert). Die zeitliche Gesamtbetrachtung über den bisher im eingeklagten, sozialversicherungsmässig abgedeckten Zeitraum vom 17. August 2002 bis Ende März 2015 bzw. bis zum Rechnungstag erlittenen Erwerbsausfall ist mithin zulässig, umso mehr als die Art des Erwerbsausfalls unveränderlich ist und nur die Berechnungsverhältnisse variieren (BGer 4A_15/2017 vom 8. Juni 2017 E. 3.3.5). Hinzu kommt, dass die Sozialversicherungen im Rahmen ihrer Leistungen auf den Zeitpunkt des Ereignisses in die Ansprüche der versicherten Person von Gesetzes wegen eintreten (vgl. Art. 72 Abs. 1 ATSG). In Berücksichtigung der gesetzlichen Subrogation der Sozialversicherer (vgl. Fellmann/Kottmann, a.a.O., N 1756 f. auch in Bezug auf Ereignisse, die sich vor Inkrafttreten des ATSG zugetragen haben, sowie die entsprechende ab 1. Januar 2005 geltende BVG-Bestimmung) entstand der Klägerin nie ein Direktschaden (vgl. Kessler, a.a.O., N 9c; Fellmann/Kottmann, a.a.O., N 1758 f.), respektive hatte sie von Beginn weg nie einen Schadensanspruch gegen den Schädiger (vgl. Mosimann, Haftpflichtkommentar, 2016, Art. 72 ATSG N 9), der einen Zinsenlauf (dazu noch unten lit. cc) ausgelöst oder den Regressanspruch der Versicherer eingeschränkt (Quotenvorrecht) hätte, umso weniger als sie schon von Anfang an überentschädigt wurde.

bb) Dass die vorderrichterliche Periodenbildung darüber hinaus den Veränderungen in ihren Verhältnissen nicht gerecht würde, behauptet die Klägerin im Berufungsverfahren konkret nicht. Insbesondere substanziiert sie nicht hinreichend (abgesehen von der betragsmässig vorliegend im Ergebnis nicht relevanten und in der Berufung, vgl. S. 25 FN 50, auch nur in einer Fussnote behandelten, kurzzeitig ausgerichteten Ehegattenrente in sachlicher Hinsicht, KB 15/8 sowie dazu vgl. angef. Urteil E. 5.4.1), wann sowie welche Sozialversicherungsleistungen die Vorderrichterin in einem zu hohen Betrag angerechnet haben soll. Die vorderrichterliche, auf globalen Ersatz des bisher aufgelaufenen und anteilsmässig eingeklagten Erwerbsausfalls sowie auf die Veränderungen in den Sozialversicherungsleistungen – deren ereignisbezogene, sachliche und personelle Kongruenz die Klägerin im Berufungsverfahren im Übrigen nicht bestreitet – ausgerichtete Berechnungsweise ist daher durchaus praktikabel (vgl. BGE 131 III 12 E. 7.4 zu den Anforderungen der zeitlichen Kongruenz) und, ohne weiter darauf einzugehen, zu bestätigen.

cc) Noch anzufügen ist, dass der Schadenszins ohnehin nicht Monat für Monat berechnet werden müsste, da er ab mittlerem Verfall oder nach Schadenshöhe gewichtetem Verfalltag bis zum Rechnungstag aufgerechnet wird (Fellmann/Kottmann, a.a.O., N 1387 mit Hinweis auf BGE 131 III 12 E. 9.5).

5. Zusammenfassend ist nicht zu beanstanden, dass die Vorderrichterin befand, die Klägerin habe keinen haftpflichtrechtlich relevanten Ersatzausfallsschaden erlitten, und dass die Vorderrichterin die weiteren Haftungsvor­aus­setzungen offen liess. Die Berufung ist mithin abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens der Klägerin aufzuerlegen und ist diese zu verpflichten, die Beklagte für das Berufungsverfahren angemessen zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. 95 Abs. 1 ZPO; §§ 6 Abs. 1 und § 11 GebTRA);-

erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt.

2. Die Koste n des Berufungsverfahrens von Fr. 3‘000.00 werden der Klägerin auferlegt und aus dem geleisteten Vorschuss gedeckt.

3. Die Klägerin wird verpflichtet, die Beklagte für das Berufungsverfahren mit Fr. 1‘500.00 zu entschädigen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 30‘000.00.

5. Zufertigung an die Parteivertreter (je 2/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 1. Zivilkammer

Der Kantonsgerichtsvizepräsident Der Gerichtsschreiber

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23. November 2017 kau