ZK1 2017 21 - negative Feststellungsklage/Widerklage (Provision aus Mäklervertrag)

Kantonsgericht Schwyz

1

Urteil vom 20. Februar 2018

ZK1 2017 21

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichter Walter Christen, Hannelore Räber, Pius Schuler und Jörg Meister, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch.

In Sachen

A.________ AG Klägerin und Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________ Beklagter und Berufungsgegner, vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

betreffend

negative Feststellungsklage/Widerklage (Provision aus Mäklervertrag)

(Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Küssnacht am Rigi vom 13. März 2017, ZGO 2014 1);-

hat die 1. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben:

A. Notar K.________ stellte am 19. November 2012 L.________ der A.________ AG für die Vermittlung des Kaufs von zwei Mehrfamilienhäusern in Hergiswil (BB 6 f.), die über Herrn C.________ und ihn erfolgt sei, eine Provision von Fr. 75‘600.00 (inkl. 8 % MWST) in Rechnung (KB 3). Nachdem die Provisionsforderung bestritten wurde, stellte C.________ im Kanton Nidwalden ein Schlichtungsgesuch und erhielt am 20. März 2013 die Klagebewilligung (KB 5 und 7). Dann liess er am 25. März 2013 die A.________ durch das Betreibungsamt Nidwalden auf Fr. 95‘200.00 betreiben (KB 6).

B. Die A.________ AG klagte am 3. Januar 2014 beim Bezirksgericht Küssnacht am Rigi gegen C.________ mit folgende Begehren:

1. Es sei festzustellen, dass die Klägerin nicht Schuldnerin der mit Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes Nidwalden geltend gemachten Forderung von CHF 95‘200.00 nebst Zinsen und Kosten ist.

2. Es sei sodann festzustellen, dass das Betreibungsverfahren gegen die Klägerin ungerechtfertigt eingeleitet worden ist, weshalb Nichtigkeit besteht bzw. die Aufhebung desselbigen zu erklären ist.

3. Das Betreibungsamt Nidwalden sei anzuweisen, den Registereintrag zu löschen resp. diesen keinen Dritten mitzuteilen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. Auslagen und MwSt. zu Lasten des Beklagten.

In der Klageantwort und Widerklage vom 20. Februar 2014 stellte der Beklagte folgende Anträge:

1. Die Klage der Klägerin vom 3. Januar 2014 sei vollumfänglich abzuweisen.

2. Die Widerbeklagte sei zu verpflichten, dem Widerkläger 2.5 % des Kaufpreises der Liegenschaften F.________strasse yy und H.________strasse zz beide in Hergiswil NW nebst Zins zu 5 % seit dem 20.11.2012 zu bezahlen.

3. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. xx beim Betreibungsamt Nidwalden in 6371 Stans sei zu beseitigen und es sei dem Widerkläger die definitive Rechtsöffnung für den Betrag von CHF 95‘200.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 20.11.2012 zu erteilen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin und der Widerbeklagten.

Mit Widerklageantwort vom 12. Juni 2014 beantragte die Klägerin, die Widerklage vollumfänglich abzuweisen. Nach der Instruktionsverhandlung mit Parteibefragung der einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsratspräsidentin der Klägerin, I.________, und des Beklagten am 22. April 2015, wies das Bezirksgericht das klägerische Gesuch um Wiederherstellung der verpassten Frist zur Klagereplik ab. Die Parteien erstatteten daraufhin die Replik und die Duplik zur Widerklage. Danach versandte das Gericht am 19. April 2016 eine Beweisverfügung (Vi-act. A VI) und der Beklagte bezifferte am 7. November 2016 die Widerklage auf Fr. 125‘000.00 (Vi-act. A VII), bevor das Gericht anlässlich der mündlichen Beweisverhandlung vom 11. November 2016 verschiedene Zeugen einvernahm (Vi-act. A VIII A-F).

C. Mit Urteil vom 13. März 2017 hiess das Bezirksgericht in vollständiger Abweisung der Klage die Widerklage gut und verpflichtete die Klägerin, dem Beklagten den Betrag von Fr. 125‘000.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 20. November 2012 zu bezahlen (Dispositivziffern 1 und 2). Weiter beseitigte es den Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes Nidwalden für den Betrag von Fr. 95‘000.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 20. November 2012 und für Fr. 103.00 Betreibungskosten (Ziff. 3), auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 11‘500.00 der Klägerin und verpflichtete diese, den Beklagten mit Fr. 12‘865.50 zu entschädigen (Ziff. 5).

D. Die Klägerin erklärte gegen das Urteil des Bezirksgerichts am 1. Mai 2017 rechtzeitig Berufung. Sie beantragt dem Kantonsgericht, das Urteil aufzuheben, ihre Klage gutzuheissen und die Widerklage abzuweisen, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beklagte verlangt mit Berufungsantwort vom 1. Juni 2017, die Berufung abzuweisen, das angefochtene Urteil zu schützen und ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (KG-act. 7). Die Klägerin replizierte unaufgefordert am 16. Juni 2017 (KG-act. 12), wozu der Beklagte am 28. Juni 2017 Stellung nahm und seinerseits am 17. Juli 2017 eine Noveneingabe machte (KG-act. 16), zu welcher sich die Klägerin am 24. August 2017 vernehmen liess (KG-act. 18);-

und in Erwägung:

1. Es ist unbestritten, dass sich L.________, Notar K.________ und der Beklagte am 16. Mai 2012 in einem Restaurant in E.________ zu einem Geschäftsessen trafen und dabei die beiden Liegenschaften in Hergiswil zur Sprache kamen, welche die Klägerin im Juli 2012 für einen Preis von insgesamt Fr. 5 Mio. erwarb. Die Klägerin bestreitet im Berufungsverfahren nicht mehr, dass L.________ für sie handeln konnte. Sie behauptet indes, zusammengefasst, zwischen L.________ und dem Beklagten sei kein Mäklervertrag abgeschlossen worden und abgesehen davon habe der Beklagte einen solchen Vertrag gar nicht erfüllt, sondern der mit dem Verkäufer persönlich bekannte G.________ habe ihr den Kauf der Liegenschaften direkt vermittelt.

2. Die Vorinstanz ist, zusammenfassend, in Abwägung der Aussagen der Parteien und Zeugen davon ausgegangen, dass der Beklagte entsprechend dem ihm erteilten Mäklerauftrag tätig geworden sei und die fraglichen Liegenschaften vermittelt, mithin sich damit die vereinbarte Provision verdient habe (angef. Urteil E. 2.f/dd; gleichermassen schon eingangs E. 2.f/bb). Sie führt die Gründe dafür an, weshalb sie aufgrund der Zeugenaussagen zum Schluss kam, dass L.________ für die Klägerin mit dem Beklagten einen Mäklervertrag abgeschlossen habe (angef. Urteil E. 2.e), der dementsprechend die Klägerin mit Informationen über die Verkäuferschaft versorgt habe, welche es der Klägerin erlaubten, ein Kaufangebot über Fr. 4,3 Mio. zu machen und Vertragsverhandlungen aufzunehmen sowie zum Abschluss zu bringen (angef. Urteil E. 2.f/bb). Entgegen den Darlegungen der Klägerin im Berufungsverfahren bestätigten der Notar K.________ und J.________, Angestellter der Klägerin, glaubhaft, dass L.________ dem Beklagten den Auftrag erteilt habe, der Klägerin die beiden Liegenschaften gegen eine Provision zu vermitteln.

a) Notar K.________ sagte als Zeuge sinngemäss aus, der Beklagte habe das Geschäftsessen vom 16. Mai 2012 auf Bitte von L.________ organisiert und es sei an diesem Treffen nur darum gegangen, über Liegenschaften zu diskutieren (vgl. Vi-act. VIII.B Fragen 2 f.). L.________ räumte ein, dem Beklagten gesagt zu haben, er solle ein Treffen mit dem Notar organisieren, weil er mit diesem Geschäfte habe machen wollen (Vi-act. VIII.A Fragen 23 ff.), bestreitet aber, dass dieser ihm an diesem Treffen etwas habe anbieten können (ebd. Fragen 28 ff.). Dagegen sagt der Notar aus, L.________ habe sich zwar nicht für Aargauer Liegenschaften, aber für die beiden Liegenschaften in Hergiswil interessiert, die ihm selber exklusiv angeboten worden, aber zu teuer gewesen seien (ebd. Fragen 5 f. und 9 sowie 22). Daher habe er beim Verkäufer die Bereitschaft, an Dritte zu verkaufen, abgeklärt und dann die Sache den Beklagten im Wissen, dass dieser mit L.________ Geschäfte habe machen wollen, weiter vermitteln lassen (ebd. Fragen 7 ff. und 22 ff.). Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich diesen Aussagen der Wille des Notars entnehmen, dass L.________ die Gelegenheit zum Kauf dieser Liegenschaften nur durch die Vermittlung des Beklagten bekommen sollte. Dass L.________ dem Beklagten für eine solche Gelegenheit eine Provision versprach, geht schon aus der von der Klägerin erwähnten, indes als blosse Mutmassung hingestellten Antwort des Notars auf die sechste Frage und deutlich aus der Antwort zur zwölften Frage hervor. So bemerkte der Notar einleitend, die Frage nach der Provisionsvereinbarung schon beantwortet zu haben, und fährt wie folgt fort:

Als man die Liegenschaftssachen angeschaut habe, habe er (der Zeuge) beide gefragt, ob man eine Provision vereinbart habe bzw. ob das klar sei und daraufhin hätten beide bestätigt: „Jawohl, wir haben das gemacht.“

Damit wird entgegen der Behauptung der Klägerin offensichtlich, dass der Zeuge aussagt, beide, also der Beklagte und L.________ der Klägerin, hätten ihn am fraglichen Geschäftsessen das Vorhandensein einer Provisionsvereinbarung bestätigt. Diesen Sachverhalt bejahte der Zeuge auf Frage der Klägerin ein drittes Mal (vgl. Frage 31). Die Vorinstanz begründete die Glaubwürdigkeit der Aussagen des Notars insbesondere auch im Vergleich zu denjenigen von L.________ zutreffend (vgl. angef. Urteil E. 2.e/cc, worauf zu verweisen ist). Im Übrigen nannte der Notar für sein Bestreben, dem Beklagten zu helfen und ihm ein Geschäft zu ermöglichen, einen überzeugenden Grund, nämlich dessen schlechte finanzielle Lage (Vi-act. VIII.B Frage 24 und 26). Der Notar räumte aber dennoch ein, am Treffen selber sei von der Provisionshöhe nicht die Rede gewesen (ebd. Fragen 13 und 31). Dieses Zugeständnis spricht dafür, dass seine Motivation, dem Beklagten zu helfen, sein Aussageverhalten nicht beeinflusste, zumal er anlässlich der vorinstanzlichen Beweisverhandlung ohne Rücksicht auf die Wahrung seines Rufes als Notar offenlegte, sein Schreiben zur Rechnung vom 19. November 2012 wissentlich irritierend verfasst zu haben, um als Anwalt und Zeuge der damaligen mündlichen Provisionszusage zu Gunsten des Beklagten Druck aufzusetzen (ebd. Frage 27). Die Behauptung der Klägerin, der Zeuge hätte mit dem Beklagten abgemacht, dieser würde ihm einen Teil der Provision zurückerstatten, ist abwegig. Der Zeuge hätte keinesfalls in einem Schreiben an einen Dritten derart verfängliche Formulierungen gewählt, welche die Klägerin den Verdacht eines angeblich gegen das E.________ Beurkundungsrecht verstossenden Vorgehens überhaupt erst fassen liessen, wenn er auf seine Rechnung handeln und nicht nur dem Beklagten hätte helfen wollen.

b) Abgesehen davon stellte die Vorinstanz in ihrer Beweiswürdigung nicht allein auf die Aussagen des mit dem Beklagten gut bekannten Notars ab, sondern berücksichtigte Angaben weiterer Zeugen, wonach L.________ entgegen seiner eigenen Aussage (Vi-act. VIII.A Fragen 16 f. und 46) Provisionen für Liegenschaften versprach bzw. bezahlte, die ihm zum Kauf vermittelt wurden:

aa) J.________ sagte aus, der Beklagte habe einen ähnlichen Provisionsauftrag wie er selber erhalten. Ebenfalls hörte er von L.________ vom Geschäftsessen mit dem Beklagten und K.________, an welchem die Rahmenbedingungen der Vermittlung abgemacht worden seien. Allgemein habe L.________ allen Leuten, die mit Liegenschaften zu ihm gekommen seien, Provisionen in Aussicht gestellt, sich aber nicht an die Abmachungen gehalten (Vi-act. GA 20 Fragen 14 ff. und 27 ff.). Er bestätigt, dass der Beklagte seitens der Klägerin den Auftrag zur Unterbreitung eines Kaufangebots erhalten habe, nachdem er ihr Unterlagen bzw. ein Dossier gemäss einer Liste (BB 2) zur Verfügung gestellt habe (ebd. Fragen 4, 20 f., 23, 35 und 46 ff.). Zwar zog J.________ seine Aussage mit der Begründung zurück, er sei vom Beklagten gebeten worden, Aussagen zu dessen Gunsten zu machen, damit er eine Provision bekomme, die ihm gar nicht zustehe (Vi-act. GA 40). In dem deswegen auf Anzeige des Bezirksgerichts gegen ihn eingeleiteten Vorverfahren wegen falschen Zeugnisses will J.________ dem Bezirksgericht dagegen gesagt haben, was den Tatsachen entspreche. Er bestätigte in der Sache, dass L.________ eine Provisionszusage gemacht habe, indes sei nachher die Verbindlichkeit dieser Zusage umstritten gewesen, weil das Geschäft über jemanden, der mit der Tochter des Verkäufers ein Verhältnis gehabt habe oder befreundet gewesen sei, zustande gekommen sei (GA 80d Fragen 10 und 23). Aus diesen Aussagen wird klar, dass der Zeuge nach wie vor an der Tatsache einer Provisionszusage von L.________ zu Gunsten des Beklagten festhielt. Er glaubte aber, dass diese nicht wirksam geworden sei, weil der Kauf auf Vermittlung des damaligen Partners der Tochter des Verkäufers, G.________, abgeschlossen wurde. Dies habe er erst nach der Befragung durch das Bezirksgericht von L.________ erfahren (ebd. Fragen 24 ff.), der ihn schon vor der gerichtlichen Einvernahme gedrängt haben soll, er solle sagen, dass der Beklagte die Liegenschaften nicht vermittelt habe (Vi-act. GA 20 Frage 44). Er räumte gegenüber den Strafbehörden hingegen ein, entgegen dem Wortlaut seines Schreibens bezüglich des Aussagerückzugs nicht durch den Beklagten in seinem Aussageverhalten beeinflusst worden zu sein (GA 80 Frage 32) und bestätigte noch einmal mehrere Beeinflussungsversuche durch L.________, denen er dann auch nachgab, weil er dessen „Fakten“ geglaubt habe, wonach der Kauf letztlich nicht durch „Vermittlungsbemühungen“ des Beklagten (ebd. Frage 42) zustande gekommen sei, sondern durch einen Dritten vermittelt worden sei (ebd. Fragen 36 ff.). Mithin bestätigte auch dieser Zeuge, dass L.________ dem Beklagten ein Vermittlungsmandat erteilte, wie die Vorinstanz zutreffend feststellte (angef. Urteil E. 2.e/bb).

bb) Der dem Zeugen J.________ namentlich nicht bekannte Dritte, damaliger Partner der Tochter des Verkäufers, ist G.________. Dieser sagte sinngemäss aus, er sei betr. Verkauf des Objekts nicht wegen der Provision motiviert gewesen, sondern habe lediglich M.________, seinen Schwiegervater in spe (Vi-act. VIII.C Frage 3), beim Verkauf unterstützen wollen (Vi-act. VIII.C Frage 38). Dem Zeugen G.________ wurde „die Absicht, welche dahinter stecke“, dass er von L.________ für die Vermittlung der beiden Liegenschaften eine Provision von Fr. 5‘000.00 erhielt, erst im Nachhinein bewusst, als er erfuhr, dass noch andere Personen involviert seien (Vi-act. VIII.C Frage 38). Mithin geht also inzwischen auch er davon aus, dass hinter dieser Zahlung nicht nur blosse Dankbarkeit, sondern ein zusätzlicher Grund steckte. Seine Aussagen (ebd. Fragen 7) widerlegen zudem die Behauptungen von L.________, keine Provisionen zu zahlen (Vi-act. VIII.A Frage 16), sowie diejenige von I.________, vom Verkäufer eine Provision erhalten zu haben (Vi-act. III.A Frage 49).

c) Aus diesen Gründen ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz davon ausging, der Beklagte habe von der Klägerin den Auftrag erhalten, ihr die beiden Liegenschaften in Hergiswil gegen eine Provision zu vermitteln, sofern die Exklusivität des Angebots an K.________ dahinfiele.

3. Durch den Mäklervertrag erhält der Mäkler den Auftrag, gegen eine Vergütung, Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachzuweisen oder den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln (Art. 412 Abs. 1 OR).

a) Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich dem angefochtenen Urteil entnehmen, was die Vorinstanz unter der Formulierung „entsprechend seinem Mäklerauftrag“ verstand. Zur vertragserfüllenden Mäklertätigkeit zählt sie die Abgabe eines Kaufangebotes über Fr. 4,3 Mio. Franken (BB 3) sowie die Versorgung mit Informationen über die Verkäuferschaft, welche es der Klägerin erlaubte, Vertragsverhandlungen aufzunehmen und zum Abschluss zu bringen (angef. Urteil E. 2.f/bb). Die Vorinstanz bejahte den Provisionsanspruch des Beklagten „im Lichte der Rechtslage“, dass der Mäklerlohn erst verdient ist, sobald der Kaufvertrag durch Nachweis oder Vermittlung des Mäklers zustande gekommen ist, wobei im Zweifelsfall über den Umfang des Mäklervertrages von Nachweismäkelei auszugehen sei (vgl. angef. Urteil E. 2.d in fine i.V.m. 2.e/dd und f/dd). Dies ist hier im Ergebnis nicht zu beanstanden, weil die beiden Zeugen K.________ und J.________ die Darstellung des Beklagten bestätigten, dass ihm für den Nachweis der Gelegenheit, die Liegenschaften zu kaufen, eine Provision versprochen worden war. Notar K.________ gab an, dass L.________ anlässlich des Treffens vom 16. Mai 2012 zum Beklagten gesagt habe, er solle mit dem Notar klären, um was konkret es sich handle und ob man das übernehmen bzw. besichtigen könne. Er habe dem Beklagten dann die nötigen Informationen zur Weitergabe (Namen der Grundeigentümer bzw. deren Bank) übergeben (Vi-act. VIII.B Fragen 10 und 22 ff.; im Übrigen vgl. oben E. 2). Somit versprach L.________ für die Vermittlung der Gelegenheit, ein Kaufsangebot zu unterbreiten, für den Erfolgsfall eine Provision. Der Beklagte musste weder einen eigentlichen Kontakt zur Verkäuferschaft herstellen noch auf den Abschluss des angestrebten Kaufs aktiv hinwirken. Damit ist die Vereinbarung einer Nachweismäkelei bewiesen und es kann offengelassen werden, ob Lehre und Rechtsprechung es zulassen, im Zweifel von einer Nachweismäkelei auszugehen (vgl. dazu CHK-Bracher, 32016, Art. 412 OR N 4 mit Hinweisen).

b) Entgegen der Auffassung der Klägerin muss der Beklagte nicht behaupten, in rechtlicher Hinsicht die Voraussetzungen der Nachweismäkelei zu erfüllen. Es genügt, wenn er die entsprechenden Tatsachen und Umstände dartut, was vorliegend der Fall ist. Der Beklagte behauptete nämlich schon in der Klageantwort, L.________ habe für die Klägerin gegen Provision Kaufobjekte vermittelt erhalten wollen und er habe die gemäss Liste gewünschten Unterlagen (BB 2) bei der Liegenschaftsverwaltung der Kaufobjekte für die Klägerin besorgt und gemäss erhaltenem Auftrag den Preis von 4.3 Mio. Franken angeboten (Vi-act. II S. 3 ff.). Dies und damit die Tatsache, dass die Klägerin durch den Beklagten nicht nur die Gelegenheit zur Abgabe eines Kaufangebotes vermittelt erhielt, sondern diese Gelegenheit auch nutzte, ist aufgrund der Aussagen des Zeugen J.________ erstellt (vgl. oben E. 2.b). Damit behauptete und bewies der Beklagte in tatsächlicher Hinsicht vorliegend mehr als was für den Beweis der Nachweismäkelei ausreichte: Er setzte die Klägerin als Erster über die verkaufsinteressierte Person in Kenntnis. Zudem bedingte sich der Zeuge K.________ bei L.________ für die Abklärung dieses Verkaufsinteresses an Dritte eine Vergütung für den Beklagten aus (vgl. oben E. 2.a). Somit musste der Beklagte den Kontakt nicht vermitteln, sondern nur eine Gelegenheit zum Abschluss eines Kaufvertrages nachweisen.

4. Der Mäklerlohn ist verdient, sobald der Vertrag *infolge * des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Mäklers zustande kam (Art. 413 Abs. 1 OR).

a) Vorliegend ist bewiesen, dass der Beklagte die vereinbarte Mäklertätigkeit (Nachweis) ausführte (vgl. oben E. 3). Unbestritten ist, dass die Klägerin die Liegenschaften kaufte. Sie macht indes geltend, nicht „infolge“ der Mäklertätigkeit des Beklagten gekauft zu haben, sondern erst auf Vermittlung des mit dem Verkäufer persönlich bekannten G.________ hin. Indes genügt bei der Nachweismäkelei zur Vermutung dieses Kausalzusammenhanges der vorliegend erbrachte Beweis der Mäklertätigkeit an sich. Der Klägerin steht der Gegenbeweis offen, dass sie bereits vorher Kenntnis von der Abschlussbereitschaft des nachgewiesenen Verkaufsinteressierten hatte (vgl. CHK-Bra­cher, a.a.O., Art. 413 OR N 7; Burkhalter, OFK, 32016, Art. 413 OR N 13). Dies vermag die Klägerin, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt (angef. Urteil E. 2.f/bb), indes nicht zu beweisen. Vielmehr räumt die Klägerin im Berufungsverfahren in tatsächlicher Hinsicht ein, die Liegenschaften seien erst im Juni auf einem Internetportal aufgeschaltet worden, nachdem der Beklagte das Kaufangebot abgegeben habe (Berufung S. 7). Deshalb ist der Kausalzusammenhang als gegeben zu betrachten, wurde doch der Kauf mit dem vom Beklagten namhaft gemachten Verkaufsinteressenten abgeschlossen, was selbst dann gälte, wenn dieser Abschluss nicht unmittelbare Folge der vereinbarten Mäklertätigkeit bzw. des durch den Beklagten abgegebenen Kaufangebots gewesen sein sollte.

b) Nachdem im Berufungsverfahren nicht mehr bestritten und von mehreren Personen bestätigt ist, dass L.________ für die Klägerin tätig war bzw. die Liegenschaften kaufte (Vi-act. VIII.C Fragen 9 und 13 ff.; VIII.E Frage 2; VIII.F Vorfrage lit. a und Frage 5; GA 20 Frage 41), ist auch seine Darstellung zu verwerfen, seine Frau habe selbständig die von G.________ angebotenen Liegenschaften innert zwei Tagen für die Klägerin gekauft, weil diese ihm zu teuer gewesen seien (Vi-act. VIII.A Fragen Nr. 42 f.). Der Umstand, dass L.________ über die Kaufmöglichkeit nach der Vermittlung des Beklagten bereits seit rund zwei Monaten informiert war und auch deswegen die Liegenschaften schon mehrmals besichtigt hatte (GA 20 Frage 9), ist solange als mitbestimmender Faktor für den Kauf dieser Liegenschaften anzusehen, als nicht nachgewiesen ist, dass die Klägerin völlig unabhängig davon durch G.________ zum Kauf veranlasst wurde. Nach dem Gesagten (vgl. oben E. 2) kann L.________ nicht geglaubt werden (vgl. Vi-act. VIII.A Fragen 28 ff.), dass er anlässlich des Treffens mit dem Beklagten und K.________ kein Interesse an den beiden Liegenschaften gezeigt habe und nicht gestützt auf den vom Beklagten erstmals hergestellten Kontakt für die Klägerin die Liegenschaften kaufte. Auch für G.________ wurde im Nachhinein klar, dass nicht nur er den Kontakt zwischen den Kaufsparteien vermittelte, sondern ausser ihm weitere Personen in das Geschäft involviert waren (Vi-act. VIII.C Frage 38 und oben E. 2.b/bb). Mithin vermag die Klägerin den nach der Rechtsprechung hier zu vermutenden (vgl. oben lit. a) „psychologischen Zusammenhang“ (vgl. dazu Bracher, a.a.O., Art. 413 OR N 7; Ammann, BSK, 62015, Art. 413 OR N 8) nicht zu widerlegen. Schliesslich kann der Kausalzusammenhang selbst dann bestehen, wenn der Geschäftsabschluss durch einen anderen Mäkler – als solcher G.________ weder für die Klägerin noch den Verkäufer tätig sein wollte (vgl. Vi-act. VIII.C Fragen 7 f.) – zustande kam (vgl. Amman, ebd.).

Aus diesen Gründen ist neben der vereinbarten ausgeübten Mäklertätigkeit des Beklagten und des unbestrittenen Kaufs der beiden Liegenschaften auch die dritte Voraussetzung für den Mäklerlohn, nämlich der Kausalzusammenhang zwischen der Mäklertätigkeit und dem Kauf, gegeben.

5. Die Klägerin beanstandet noch die Begründung des angefochtenen Urteils, wonach eine Provisionsspanne von 2 bis 3 % ohne Weiteres üblich sei. Die Vorinstanz geht jedoch hauptsächlich von einem Provisionssatz von 2.5 % bzw. zumindest einer von 2-3 % aus, weil dies so vereinbart wurde und nicht, weil dieser Ansatz üblich ist. Sie befand, dass diese Provisionszusage nicht im Sinne von Art. 417 OR als unangemessen herabzusetzen sei. Für den Fall der Bejahung des Zustandekommens eines Mäklervertrages zwischen den Parteien legt die Klägerin nicht substanziiert dar, weshalb die Vorinstanz nicht hätte von einer vereinbarten Provisionshöhe von 2.5 % ausgehen dürfen. Darauf muss daher nicht mehr weiter eingegangen werden, abgesehen vom Hinweis, dass zwei Zeugen die Vereinbarung einer Provision in dieser Höhe zumindest vom Hörensagen bestätigten (Vi-act. VIII.B Fragen 13 und 24; GA 20 Fragen 4 i.V.m. 32). Zudem bestätigt die Rechtsprechung (vgl. BGE 138 III 669 = Pra 2013 Nr. 55) die Annahme der Vorinstanz, wonach Provisionen in dieser Höhe nicht unüblich sind. Die Klägerin vermag im Berufungsverfahren denn auch nicht anhand konkreter Ansätze nachzuweisen, dass im Kanton Nidwalden eine Provision von 2.5 % unangemessen wäre.

6. Zusammenfassend ist die Berufung mithin abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Ausgangsgemäss trägt die Klägerin die Kosten des Berufungsverfahrens (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und sie hat den Beklagten zu entschädigen (vgl. die Kostennote in KG-act. 8, welche angemessen erscheint und um den Aufwand für die weiteren Stellungnahmen zu erhöhen ist; § 6 Abs. 1 GebTRA). Mit dieser vollen Entschädigung wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos (vgl. auch seitens des Beklagten unangefochten gebliebene Dispositivziff. 4 des angef. Urteil) und es ist kein Armentarif zu berechnen, da der Beklagte auch in seiner Noveneingabe vom 17. Juli 2017 (KG-act. 16) nicht geltend macht, die Klägerin könne ihn nicht oder vor­aussichtlich nicht entschädigen;-

erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 9‘000.00 werden der Klägerin auferlegt und aus dem geleisteten Vorschuss gedeckt.

3. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten für das Berufungsverfahren mit Fr. 7‘500.00 (inkl. MWST und Auslagen) zu entschädigen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 125‘000.00.

5. Zufertigung an die beiden Parteivertreter (je 2/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 1. Zivilkammer

Der Kantonsgerichtsvizepräsident

Der Gerichtsschreiber

Versand

21. Februar 2018 kau