ZK1 2017 2 - Forderung aus Werkvertrag

Kantonsgericht Schwyz

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Urteil vom 22. August 2017

ZK1 2017 2

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichter Walter Christen, Hannelore Räber, Pius Schuler und Jörg Meister, Gerichtsschreiber MLaw Patrick Neidhart.

In Sachen

1.****A.________, Kläger und Berufungsführer,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. B.________, **2.**E.________ AG, Nebenintervenientin (klägerische Seite),

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur., M.B.L.-HSG F.________,

gegen

G.________ GmbH, Beklagte und Berufungsgegnerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. H.________,

betreffend

Forderung aus Werkvertrag

(Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts March vom 6. Dezember 2016, ZGO 2014 5);-

hat die 1. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben:

A. A.________ ist Eigentümer des Einfamilienhauses an der C.________strasse xx in D.________. Im Rahmen einer umfassenden Renovation des Einfamilienhauses beauftragte er die G.________ GmbH mit den Arbeiten betreffend die Aussenwärmedämmung und die inneren Verputzarbeiten und schloss mit ihr am 21. Mai 2010 die beiden Werkverträge „BKP 22620 Aussenwärmedämmung“ und „BKP 27100 Innere Gipserarbeiten“ mit einer Werkpreissumme von Fr. 33‘580.25 bzw. Fr. 11‘218.45 ab (Vi-act. B/KB 4 und 5). Mit der Bauleitung betraute er die J.________ AG, welche im Jahr 2015 in „E.________ AG“ umfirmiert wurde. Ab Ende 2010 kam es zwischen A.________ und der G.________ GmbH zu Unstimmigkeiten bezüglich der Termineinhaltung und der Bauausführung durch die Beklagte (Vi-act. B/KB 6-23). Zudem löste die J.________ AG Anfang Mai 2011 das Bauleitungsmandat mit sofortiger Wirkung auf (Vi-act. C/BB 7). Ende Mai 2011 beauftragte A.________ schliesslich das Einzelunternehmen K.________ mit der Fertigstellung der Arbeiten gemäss den beiden Werkverträgen vom 21. Mai 2010 (Vi-act. D/5, Frage 4). In der Folge führte das Einzelunternehmen K.________ die Arbeiten aus und stellte am 21. September 2011, 20. April 2012 und 4. September 2012 Rechnungen im Gesamtbetrag von Fr. 39‘357.35 (Vi-act. B/KB 32-34). Mit Betreibungsbegehren vom 4. Juli 2012 forderte A.________ von der G.________ GmbH Fr. 120‘058.55 (Vi-act. B/KB 40). Die G.________ GmbH erhob am 12. Juli 2012 Rechtsvorschlag (Vi-act. B/KB 41).

B. Am 4. Juli 2013 reichte A.________ (nachfolgend Kläger) beim Vermittleramt Lachen das Schlichtungsbegehren ein und verkündete in diesem Verfahren der J.________ AG den Streit, woraufhin diese als Nebenintervenientin auf Seiten des Klägers in den Prozess eintrat (Vi-act. B/KB 2). Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 27. November 2013 konnte keine Einigung erzielt werden, weshalb am 2. Dezember 2013 die Klagebewilligung ausgestellt wurde (Vi-act. B/KB 2).

Der Kläger erhob am 17. März 2014 gegen die G.________ GmbH (nachfolgend Beklagte) Klage beim Bezirksgericht March und beantragte, es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von Fr. 120‘058.55 zu bezahlen (Vi-act. A/Klage vom 17. März 2014). Die Beklagte erstattete am 7. Juli 2014 die Klageantwort und trug auf Klageabweisung an (Vi-act. A/Klageantwort vom 7. Juli 2014). Nachdem an der Vergleichsverhandlung vom 26. Februar 2015 keine Einigung erzielt werden konnte, ordnete der vorsitzende Richter am 11. März 2015 einen zweiten Schriftenwechsel an und nahm Vormerk davon, dass die Parteien anlässlich der Verhandlung vom 26. Februar 2015 auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichteten (Vi-act. E/13). Mit Replik vom 29. Juni 2015 erhöhte der Kläger seine Forderung auf Fr. 122‘058.65 mit der Begründung, es handle sich dabei um eine Korrektur eines Rechnungsfehlers, der ihm im Rahmen der Klage unterlaufen sei (Vi-act. A/Replik vom 29. Juni 2015). Am 22. Oktober 2015 reichte die Beklagte ihre Duplik ein (Vi-act. A/Duplik vom 22. Oktober 2015). In der Folge wurden am 17. Juni 2016 und am 13. September 2016 beide Parteien befragt und verschiedene Zeugeneinvernahmen durchgeführt (Vi-act. D/1-6), wozu die Parteien am 25. bzw. 26. Oktober 2016 Stellung nahmen (Vi-act. D/11 und 12). Mit Urteil vom 6. Dezember 2016 wies das Bezirksgericht March die Klage ab, auferlegte dem Kläger die Gerichtskosten und verpflichtete ihn, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 9‘000.00 zu bezahlen.

C. Gegen dieses Urteil erhob der Kläger am 23. Januar 2017 Berufung und stellte folgende Rechtsbegehren (KG-act. 1):

1. Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben.

2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von CHF 41'058.65 nebst Zins zu 5 % seit dem 21.06.2012 sowie Mahnspesen und Kosten der Zustellung des Zahlungsbefehls von CHF 303.00 zu bezahlen.

3. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. yy des Betreibungs- und Konkursamtes Glarus zu beseitigen und dem Kläger die definitive Rechtsöffnung zu erteilen.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.

Die Beklagte erstattete am 24. Februar 2017 die Berufungsantwort und beantragte, die Berufung sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers (KG-act. 9). Am 9. März 2017 reichte der Kläger eine Stellungnahme zur Berufungsantwort ein (KG-act. 11), zu welcher die Beklagte am 24. März 2017 ihrerseits nochmals Stellung nahm (KG-act. 16). Die Nebenintervenientin wurde von der Berufung in Kenntnis gesetzt und mit den entsprechenden Parteieingaben und verfahrensleitenden Verfügungen bedient (KG-act. 8, 10, 12, 14 und 17). Hierzu liess sie sich nicht vernehmen und ersuchte auch nicht um Fristansetzungen.

D. Auf die einzelnen Vorbringen wird – soweit für die Berufung notwendig – in den Erwägungen Bezug genommen;-

in Erwägung:

1. In der Berufung bringt der Kläger vor, das Einzelunternehmen K.________ habe die Fertigstellungsarbeiten am 6. Juni 2011 aufgenommen und in der Folge ausgeführt. Als Beweis reicht er die Berufungsbeilagen 2-8 ein (KG-act. 1/2-8). Die Parteien äusserten sich im vor­instanzlichen Verfahren nicht dazu, wann das Einzelunternehmen K.________ die von der Beklagten angefangenen Arbeiten fertigstellte. Aus der Zeugenbefragung von I.________ geht lediglich hervor, dass der Auftrag am 27. Mai 2011 bestätigt und kurz danach ausgeführt worden sei (Vi-act. D/5, Fragen 4 und 5). Die Behauptungen des Klägers im Berufungsverfahren stellen somit neue Tatsachenbehauptungen und die eingereichten Beilagen neue Beweismittel dar. Der Kläger führt aber nicht aus, weshalb diese im Berufungsverfahren zugelassen werden sollten. Insbesondere legt er nicht dar, dass diese ohne Verzug vorgebracht wurden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten, wodurch er seiner diesbezüglichen Substantiierungs- und Beweislast nicht nachkommt (vgl. Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuen­berger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2016, N 34 zu Art. 317 ZPO). Somit handelt es sich um unzulässige Noven, die im Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigen sind.

2. Mit der Berufung reduziert der Kläger seine Forderung von ursprünglich Fr. 122‘058.65 auf Fr. 41‘361.65 und fordert damit nur noch die Kosten für die Ersatzvornahme und für den Reinigungsaufwand sowie die Zahlungsbefehlskosten.

3. Der Kläger führt in seiner Berufung aus, die Vor­instanz übersehe in ihrer Argumentation, dass es im vorliegenden Fall nicht um die Ersatzvornahme gemäss Mängelrechten nach SIA 118 gehe, sondern dass er die Ersatzvornahme gestützt auf Art. 366 Abs. 1 OR in Verbindung mit Ziffer 12.4 des Werkvertrags verlange; es gehe somit um die Kosten der Vollendung des Vertrags. Die Vor­instanz setzte sich in Erwägung 2.2 der angefochtenen Verfügung mit dem Begriff der „Ersatzvornahme“ und insbesondere der Abgrenzung zwischen den Ansprüchen auf Kostenersatz für terminliche Verzögerungen und denjenigen aus mangelhafter Ausführung (Mängeln) auseinander. In der Folge prüfte und verneinte sie beide Anspruchsgrundlagen des Klägers. Insbesondere setzte sich die Vor­instanz in Erwägung 4 mit den Ansprüchen auf Kostenersatz für terminliche Verzögerungen auseinander. Die Rüge des Klägers, wonach die Vor­instanz übersehen habe, dass der Kläger die Ersatzvornahme wegen terminlicher Verzögerung verlangt habe, zielt somit ins Leere. Im Übrigen bezeichnete der Kläger in seinen erstinstanzlichen Rechtsschriften die Arbeiten der Beklagten selber als „mangelhaft“ (Vi-act. A/Klage vom 17. März 2014, S. 7, Ziff. 8 und 9; Vi-act. A/Replik vom 29. Juni 2015, S. 18 ff.) bzw. verwendete in diesem Zusammenhang mehrfach den Begriff „Mangel“ (Vi-act. A/Klage vom 17. März 2014, S. 8 ff., Ziff. 10 ff.; Vi-act. A/Replik vom 29. Juni 2015, 8, 17, 20, 21, 25, 27 und 32), weshalb das vor­instanzliche Vorgehen, beide Anspruchsgrundlagen zu prüfen, nicht zu beanstanden ist.

4. Im Wesentlichen macht der Kläger geltend, er habe der Beklagten zahlreiche Fristen und Termine für die Erledigung der Arbeiten gesetzt, welche die Beklagte jedoch allesamt nicht eingehalten habe. Insbesondere durch sein Schreiben vom 24. Mai 2011 habe er der Beklagten eine letzte Frist bis 31. Mai 2011 angesetzt. Die Beklagte habe darauf aber nicht reagiert, weshalb er letztlich berechtigterweise die Einzelunternehmung K.________ mit der Ersatzvornahme beauftragt habe.

a) Die Beklagte bringt dagegen zunächst vor, der Kläger sei gar nicht befugt gewesen, ihr Fristen und Termine zu setzen. Gemäss den Werkverträgen habe diese Befugnis einzig der Bauleitung zugestanden. Nachdem die Nebenintervenientin als bisherige Bauleiterin abgesprungen sei, hätte der Kläger zunächst einen neuen Bauleiter bevollmächtigen müssen.

aa) Die Parteien regelten die massgebenden Bestandteile der beiden Werkverträge vom 21. Mai 2010 in Art. 2 dieser Verträge (Vi-act. B/KB 4 und 5). Der genaue Wortlaut dieser Bestimmung wird gemäss dem Vertrag für innere Gipserarbeiten (Vi-act. B/KB 5) nachfolgend wiedergegeben, wobei allfällige Abweichungen oder Ergänzungen im Werkvertrag für die Aussenwärmedämmung (Vi-act. B/KB 4) durch eckige Klammern gekennzeichnet sind:

Art. 2 Bestandteile des Vertrages

Als Bestandteile dieses Vertrages gelten neben der vorliegenden Urkunde:

1. Das Angebot des Unternehmers vom 06.04.2010 [09.12.2009] mit folgenden dazugehörigen Beilagen (Art. 15 Abs. 3 und 4 Norm S.I.A. 118),

2. Nachstehende, durch das Bauobjekt bedingte besondere Bestimmungen:

Allgemeine Bedingungen der Bauleitung.

Objektbezogene spezielle Bedingungen der Bauleitung.

[Ausführungsbestimmungen und Richtlinien der Firma L.________.]

3. Das Leistungsverzeichnis (Art. 8 Norm S.I.A. 118) vom 23.03.2010 [03.12.2009]

4. Pläne

Ausführungsplane 1-50 [– Detailpläne 1-20].

5. Nicht durch das Bauobjekt bedingte, allgemeine Bestimmungen:

1. Norm S.I.A. 118 "Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten" (1977)

2. Nachstehende Normen des S.I.A. und im Einverständnis mit dem S.I.A. aufgestellte Normen anderer Fachverbände:

Sämtliche massgebenden Normen.

3. Nachstehende Normen anderer Fachverbände:

Sämtliche massgebenden Normen.

Widersprechen sich einzelne Vertragsbestandteile, so bestimmt sich die Rangordnung nach Definition in den Allgemeinen Bedingungen und falls nicht vorhanden oder nicht geregelt nach Art. 21 Abs. 1 der Norm S.I.A. 118, im Falle eines Gegenangebotes nach Art. 22 Abs. 4.

Die Rangordnung innerhalb dieser einzelnen Vertragsbestandteile bestimmt sich nach Ziff. 1 der allgemeinen Bedingungen des Architekten und der Bauleitung, welche den Werkverträgen angehängt sind (Vi-act. B/KB 4 und 5):

1 Vertragsgrundlagen/Rangordnung

Als Grundlage und integrierender Bestandteil des Werkvertrages gelten gemäss der nachfolgenden Reihenfolge:

1.1 Text der vorgesehenen bzw. unterzeichneten Vertragsurkunde

1.2 Durch das Bauobjekt bedingte, besondere Bestimmungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Ziff. 2 SIA-Norm 118

1.3 Zahlungsplan, sofern vereinbart

1.4 Leistungsverzeichnis oder Baubeschreibung

1.5 Pläne (massgebend sind die Pläne auf dem Büro des Architekten bzw. der Bauleitung)

1.6 Bauprogramm, unter Vorbehalt spezieller in der Vertragsurkunde vereinbarter Fristen und Termine

1.7 Nicht durch das Bauprojekt bedingte, allgemeine Bestimmungen:

1.7.1 Vorliegende Allgemeine Bedingungen der J.________ AG

1.7.2 SIA·Norm 118 (Ausgabe 1977/1991)

1.7.3 Übrige einschlägige Normen des SIA und im Einvernehmen mit dem SIA aufgestellte Normen anderer Fachverbände

1.7.4 Weitere Normen anderer Fachverbände

1.7.5 Obligationenrecht

1.7.6 Die am Ort das Bauobjektes gültigen kommunalen, kantonalen und eidgenössischen Vorschriften, Gesetze inkl. Vorschriften und Auflagen der Werke (Elektro/Was­ser/Gas/Ka­na­lisation/TV/Telefon etc.)

Weil weder der Vertragstext noch die in Ziff. 1.2-1.6 genannten Bestandteile, soweit diese überhaupt vorhanden sind, hinsichtlich der Befugnis Fristen und Termine zu setzen etwas regeln, ist diesbezüglich gemäss Ziff. 1.7 in erster Linie auf die allgemeinen Bedingungen des Architekten und der Bauleitung und danach auf die SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977/1991) abzustellen.

bb) Die allgemeinen Bedingungen des Architekten und der Bauleitung verwenden zwar den Begriff der Bauleitung, ohne diesen jedoch genauer zu konkretisieren. Gemäss Art. 33 SIA-Norm 118 kann der Bauherr eine oder mehrere Personen als Bauleitung bezeichnen (Abs. 1), ist aber selbst als Bauleiter zu verstehen, wenn keine Bauleitung eingesetzt ist (Abs. 3). Unbestritten ist, dass die Ne­ben­intervenientin bis zur Mandatsniederlegung Anfang Mai 2011 vom Kläger als Bauleiterin beauftragt war. Nach der Mandatsniederlegung (vgl. Vi-act. C/BB 7) bevollmächtigte der Kläger niemanden mehr mit der Bauleitung. Demzufolge ist der Kläger als Bauherr ab dem Zeitpunkt der Mandatsniederlegung durch die Nebenintervenientin auch als Bauleiter zu behandeln.

cc) Für die Zeit vor der Mandatsniederlegung stellt sich indessen die Frage, ob der Kläger als Bauherr ebenso weisungsbefugt war wie die Nebenintervenientin als Bauleiterin. Zwar ist unter der Bezeichnung Bauleitung gemäss Art. 33 SIA-Norm 118 stets auch der Bauherr zu verstehen, wodurch die der Bauleitung zugewiesenen Verpflichtungen und Befugnisse auch dem Bauherrn zustehen (Hürlimann, in: Gauch/Stöckli [Hrsg.], Kommentar zur SIA-Norm 118, Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten, 2017, N 1 zu Art. 33 SIA-Norm 118), Ziff. 6.1 der allgemeinen Bedingungen des Architekten und der Bauleitung sieht aber vor, dass der Verkehr zwischen Unternehmer (Beklagte) und Bauherrschaft (Kläger) „ausschliesslich über die Bauleitung“ erfolgt (Vi-act. B/KB 4 und 5). Gemäss der vereinbarten Rangordnung gehen die allgemeinen Bedingungen des Architekten und der Bauleitung der SIA-Norm 118 vor. Die Formulierung von Ziff. 6.1 der allgemeinen Bedingungen des Architekten und der Bauleitung bringt zum Ausdruck, dass die Kommunikation mit dem Unternehmer nicht durch die Bauherrschaft, sondern nur („ausschliesslich“) durch die Bauleitung erfolgen soll. Mit dieser Regelung schränkten die Parteien die Befugnisse des Bauherrn, also des Klägers, ein. Demzufolge konnte der Kläger vor der Mandatsniederlegung selber keine für die Beklagte verbindlichen Fristen und Termine ansetzen. Diese Befugnis war der Bauleitung, der Nebenintervenientin, vorbehalten.

b) Der Kläger rügt mit Berufung, er habe mit seinem Schreiben vom 24. Mai 2011, mithin nach der Mandatsniederlegung der Bauleitung, eine Frist bis 31. Mai 2011 gesetzt, welche die Beklagte nicht eingehalten habe. Die Beklagte wendet ein, der Kläger bringe neue Tatsachenbehauptungen vor und versuche damit, seine Versäumnisse aus dem erstinstanzlichen Verfahren zu korrigieren, was aber nicht zulässig sei.

aa) Nach Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Unter den Begriff Novum fallen entgegen dem insofern zu engen Gesetzeswortlaut nicht nur neue Tatsachen und neue Beweismittel, sondern auch neue Tatsachenbehauptungen, neue Bestreitungen von Tatsachenbehauptungen, neue Einreden und neue Beweismittel (Reetz/Hilber, a.a.O., N 31 zu Art. 317 ZPO). Tatsachen, die sich aus den erstinstanzlichen Akten bzw. aus dem erstinstanzlichen Prozessstoff ergeben, zu welchen die Parteien im erstinstanzlichen Verfahren jedoch keine Ausführungen gemacht haben, sind neu. Sie unterliegen damit dem Anwendungsbereich von Art. 317 Abs. 1 ZPO (Reetz/Hilber, a.a.O., N 32 zu Art. 317 ZPO). Eine Partei hat deshalb vor erster Instanz die richtigen, d.h. die rechtserheblichen, Tatsachen vorzubringen und allenfalls auch auf tatbestandlicher Ebene mit Eventualbehauptungen zu operieren (Reetz/Hilber, a.a.O., N 30 zu Art. 317 ZPO). Die Partei, die vor der Berufungsinstanz das Novenrecht beanspruchen will, hat zudem darzutun, d.h. zu substantiieren, und zu beweisen, dass sie einerseits die entsprechenden Noven unverzüglich nach deren Entdeckung vorgebracht hat und sie anderseits die Noven trotz Anwendung zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (Reetz/Hilber, a.a.O., N 34 zu Art. 317 ZPO).

bb) Im erstinstanzlichen Verfahren machte der Kläger geltend, die letzte verbindliche Frist für die Erledigung der Aussenarbeiten sei am 8. Februar 2011 und diejenige für die inneren Gipserarbeiten am 16. April 2011 abgelaufen (Vi-act. A/Klage vom 17. März 2014, S. 12, Ziff. 13). In Bezug auf das Schreiben vom 24. Mai 2011 an die Beklagte führte er in der Klageschrift lediglich aus, er habe mit diesem Schreiben die von der Beklagten mit Schreiben vom 18. April 2011 erhobenen Einwendungen widerlegt und zudem die unzähligen Verzögerungen sowie den Tatbestand, dass die Beklagte die Fristen nicht eingehalten habe und die unzähligen beklagtischen Mängel nochmals zusammengefasst (Vi-act. A/Klage vom 17. März 2014, S. 8, Ziff. 10). Sodann nahm der Kläger in der Replik ebenfalls auf das Schreiben vom 24. Mai 2011 Bezug und brachte vor, er habe in diesem Schreiben gegenüber der Beklagen nochmals bestätigt, dass die Nebenintervenientin nicht mehr als Bauleiterin tätig sei (Vi-act. A/Replik vom 29. Juni 2015, S. 5). Des Weiteren führte er aus, im Schreiben vom 24. Mai 2011 habe er zu den Vorwürfen aus dem Schreiben der Beklagten vom 18. April 2011 Stellung genommen und ihre pauschalen Vorwürfe widerlegt (Vi-act. A/Replik vom 29. Juni 2015, S. 9). Ferner machte der Kläger geltend, die Beklagte sei wiederholt abgemahnt worden und es seien ihr wiederholt haltbare Fristen gesetzt worden, um ihre Arbeiten auszuführen. Nachdem diese letzte Intervention des Klägers mit Einschreiben vom 24. Mai 2011 ergebnislos verblieben sei, sei er berechtigt gewesen, die Ersatzvornahme anzuordnen (Vi-act. A/Replik vom 29. Juni 2015, S. 28 f.). Ausserdem stelle die schriftliche Zusammenfassung des Klägers an die Beklagte gemäss diesem Schreiben nicht eine blosse Parteibehauptung dar, sondern sei durch den vorangegangenen E-Mail-Verkehr dokumentiert und der Sachverhalt sei fotografisch festgestellt worden (Vi-act. A/Replik vom 29. Juni 2015, S. 29). Überdies brachte der Kläger vor, nachdem die Beklagte mehrfach in Verzug gesetzt und ihr Ersatzvornahme angedroht worden und zudem nach dem Einschreiben vom 24. Mai 2011 keine Reaktion erfolgt sei, sei der Kläger berechtigt gewesen, die Ersatzvornahme anzuordnen (Vi-act. A/Replik vom 29. Juni 2015, S. 30).

cc) Im erstinstanzlichen Verfahren machte der Kläger somit nicht geltend, er habe der Beklagten mit Schreiben vom 24. Mai 2011 eine Frist bis 31. Mai 2011 zur Erledigung der ausstehenden Arbeiten aus beiden Werkverträgen gesetzt, sondern stützte sich stets auf den Standpunkt, dass die letzte verbindliche Frist für die Aussenarbeiten am 8. Februar 2011 und für die inneren Gipserarbeiten am 16. April 2011 abgelaufen sei. Mit dem Schreiben vom 24. Mai 2011 habe er die Einwendungen aus dem beklagtischen Schreiben vom 18. April 2011 widerlegt und die verpassten Fristen sowie die bestehenden Mängel zusammengefasst. Damit unterliess er es insbesondere, im Sinne einer Eventualbehauptung vorzubringen, mit dem Schreiben vom 24. Mai 2011 habe er der Beklagten nochmals eine letzte verbindliche Frist zur Erledigung der ausstehenden Arbeiten angesetzt. Somit stellen die tatsächlichen Ausführungen in der Berufungsschrift, wonach er der Beklagten mit Schreiben vom 24. Mai 2011 Frist zur Erledigung der Arbeiten bis zum 31. Mai 2011 angesetzt habe, neue Tatsachenbehauptungen dar, die nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 ZPO zulässig sind. Der Kläger führt in der Berufungsschrift nicht aus, dass er diese neuen Tatsachenbehauptungen einerseits unverzüglich nach deren Entdeckung vorgebracht habe und sie anderseits trotz Anwendung zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz habe vorbringen können. Demzufolge kommt er in Bezug auf diese Noven seiner Substantiierungs- und Beweispflicht nicht nach. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, wieso es dem Kläger nicht hätte möglich sein sollen, als Eventualbehauptung vorzubringen, er habe spätestens mit Schreiben vom 24. Mai 2011 eine letzte Frist per 31. Mai 2011 für die Erledigung der ausstehenden Arbeiten gesetzt. Dies für den Fall, dass das Gericht die behauptete Ansetzung einer letzten Frist bis 8. Februar 2011 (Aussenarbeiten) bzw. 16. April 2011 (innere Gipserarbeiten) nicht bestätigt. Somit ist die klägerische Behauptung betreffend die Fristansetzung per 31. Mai 2011 ein unzulässiges Novum, das im Berufungsverfahren nicht mehr zu berücksichtigen ist.

dd) Im Übrigen stellte bereits die Vor­instanz fest, dass unklar sei, ob der Wortlaut des Schreibens vom 24. Mai 2011 (Vi-act. B/KB 36) als verbindliche Terminfestsetzung oder aber lediglich als Aufforderung zur Terminvereinbarung zu verstehen sei. Die Vor­instanz liess die Frage in der Folge offen. In einem ersten Teil des Schreibens fasst der Kläger den bisherigen Geschehensablauf in groben Zügen zusammen. In einem zweiten Teil setzt er der Beklagten einerseits Fristen für die Erledigung gewisser Arbeiten und Behebung von Mängeln und anderseits Fristen für die Kontaktaufnahme betreffend eine Terminabsprache. Zum Schluss des Schreibens führt er dann aus (Vi-act. B/KB 36, S. 4): „Wir erwarten Ihre umgehenden entsprechenden Terminvereinbarungen mit dem Unterzeichneten bis 31. Mai 2011 und in der Folge deren schriftliche Bestätigung und genaue Einhaltung.“ Das Schreiben vom 24. Mai 2011 stellt somit keine Terminansetzung für die Erledigung sämtlicher ausstehender Gipserarbeiten bis zum 31. Mai 2011 dar. Selbst wenn der Kläger mit diesem Schreiben eine entsprechende Frist für die Erledigung einzelner Arbeiten angesetzt hat, berechtigt ihn dies nicht zur Ersatzvornahme für sämtliche ausstehenden Gipserarbeiten, weil dadurch noch keine verbindliche Frist zum Abschluss sämtlicher Arbeiten gesetzt wurde.

5. a) Des Weiteren macht der Kläger einen Reinigungsaufwand von Fr. 9‘000.00 geltend. Zur Begründung führt er aus, die vor­instanzliche Kritik treffe insoweit zu, als hierfür keine Beweise, mit Ausnahme der fotografischen Aufnahmen, eingereicht worden seien. Neben diesen fotografischen Aufnahmen habe aber auch der Zeuge I.________ ausgesagt, dass ein erheblicher Reinigungsaufwand notwendig gewesen sei. Der Aufwand sei daher vom Gericht zu schätzen.

b) Wer Schadenersatz beansprucht, hat den Schaden zu beweisen (Art. 42 Abs. 1 OR). Dieser Beweis umfasst nicht nur eine substantielle Schadensberechnung, sondern auch den Nachweis der Legitimation des Geschädigten und den Beweis des adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen schädigender Ursache und Schaden (Kessler, in: Honsell/‌Vogt/‌Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 2015, N 1 zu Art. 42 OR). Der Schaden ist grundsätzlich konkret zu berechnen, d.h., es muss die wirtschaftliche Einbusse, welche der Geschädigte durch ein Schadensereignis effektiv erleidet, bewiesen werden (Kessler, a.a.O., N 2 zu Art. 42 OR). Ist der Schaden nicht ziffernmässig nachweisbar, ist er gemäss Art. 42 Abs. 2 OR nach Ermessen des Richters abzuschätzen. Eine richterliche Schadensschätzung ist aber nur zulässig, sofern eine zahlenmässige, auf realen Daten gestützte Berechnung für den Geschädigten nicht möglich oder unzumutbar ist (Kessler, a.a.O., N 10 zu Art. 42 OR).

c) Der Kläger macht einen Reinigungsaufwand geltend, der aufgrund der durch die Beklagten angeblich verursachten Verunreinigungen entstanden sei. Der durch einen solchen Reinigungsaufwand verursachte Schaden ist ohne Weiteres beziffer- und berechenbar, indem die entstandenen Mehrkosten ausgewiesen und zusammengezählt werden. Der Kläger bestreitet nicht, lediglich die fotografischen Aufnahmen ins Recht gelegt, jedoch keine weiteren Beweise – insbesondere keine Arbeitsrapporte, Rechnungen und dergleichen – eingereicht zu haben. Überdies legt er auch nicht dar, wieso der Schaden von ihm nicht beziffert resp. berechnet werden könnte bzw. inwiefern dies unzumutbar wäre. Ist der Schaden beziffer- und berechenbar, besteht kein Raum für eine richterliche Schadensschätzung. Der Kläger beziffert vorliegend den Schaden mit Fr. 9‘000.00, ohne jedoch anzugeben, wie sich dieser Betrag zusammensetzt. Damit kommt er seiner Substantiierungs- und Beweispflicht nicht nach. Die Vor­instanz wies die Forderung deshalb zu Recht ab.

6. Zusammenfassend ist die Berufung, die sich inhaltlich auf die berechtigte Ersatzvornahme aufgrund der behaupteten Fristansetzung vom 24. Mai 2011 sowie den geltend gemachten Reinigungsaufwand beschränkt, abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Ausgangsgemäss trägt der Kläger die Kosten des Berufungsverfahrens (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Überdies hat er die Beklagte für das Berufungsverfahren angemessen zu entschädigen.

a) Im Berufungsverfahren beträgt das Honorar 20 bis 60 % der in § 8 GebTRA festgesetzten Ansätze, wobei der noch vor der Berufungsinstanz in Frage kommende Streitwert massgebend ist. Nachdem die Klägerin ihre Forderung reduzierte, beträgt dieser im Berufungsverfahren noch Fr. 41‘361.65. Gemäss § 8 Abs. 2 GebTRA beläuft sich das Honorar bei einem Streitwert von Fr. 20‘000.00 bis Fr. 50‘000.00 zwischen Fr. 1‘650.00 und Fr. 6‘600.00. Somit ist das Honorar für den Rechtsvertreter der Beklagten im Berufungsverfahren zwischen Fr. 330.00 (20 % von Fr. 1‘650.00) und Fr. 3‘960.00 (60 % von Fr. 6‘600.00) festzulegen. Gemäss § 16 Abs. 1 GebTRA dürfen in Verfahren, die aussergewöhnlich viel Arbeit beanspruchen, die Höchstansätze des Tarifs bis 100 % überschritten werden. Die Bestimmung enthält eine nicht abschliessende Aufzählung von Kriterien, welche einen aussergewöhnlichen Aufwand begründen können. Dazu zählt das Studium von fremdem Recht, von Akten, die in einer Fremdsprache abgefasst sind, oder von besonders umfangreichem Aktenmaterial. Des Weiteren kann ein aussergewöhnlicher Aufwand gemäss § 16 Abs. 1 GebTRA vorliegen, wenn der Anwalt an besonders zeitraubenden Beweiserhebungen oder vor einer Instanz an mehreren Verhandlungen teilnehmen muss. Eine Erhöhung des erwähnten Rahmens für das Berufungsverfahren drängt sich nicht auf, nachdem keine besonderen Schwierigkeiten im Sinne von § 16 Abs. 1 GebTRA ersichtlich sind und von den Parteien auch nicht geltend gemacht werden.

b) Gemäss § 6 GebTRA kann eine Partei eine spezifizierte Kostennote über ihre Tätigkeit und ihre Auslagen einreichen. Erscheint diese angemessen, ist sie der Festsetzung der Vergütung zugrunde zu legen, andernfalls wird die Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen festgesetzt (§ 6 Abs. 1 GebTRA). Weicht das Gericht bei der Festsetzung der Vergütung von einer eingereichten Kostennote ab, ist dieser Entscheid zu begründen (Sterchi, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N 9 zu Art. 105 ZPO). Der Rechtsvertreter der Beklagten reicht eine Honorarnote über Fr. 6‘071.45 (ohne MWST) ein und macht damit einen Aufwand von 21.25 Stunden geltend (KG-act. 16/1). Dieses Honorar übersteigt den Tarifrahmen und erscheint auch aufgrund dessen, dass der Kläger seine Forderung im Berufungsverfahren reduzierte und eine Erweiterung des ordentlichen Tarifrahmens vorliegend nicht angezeigt ist (vgl. E. 5.a vorstehend), nicht angemessen.

c) Bei der Festsetzung der Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen, wird sie innerhalb des Tarifrahmens nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand bemessen (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Wird die Vergütung pauschal zugesprochen, gilt die Mehrwertsteuer als in diesem Betrag enthalten (§ 2 Abs. 2 GebTRA). Der Aufwand des Rechtsvertreters der Beklagten für das Berufungsverfahren bestand im Wesentlichen in der Erstellung der rund 16-seitigen Berufungsantwort, wobei lediglich (noch) die Zulässigkeit der Ersatzvornahme sowie der geltend gemachte Reinigungsaufwand Prozessgegenstand waren. In Berücksichtigung des dafür anfallenden Zeitaufwands sowie den genannten Bemessungskriterien gemäss § 2 Abs. 1 GebTRA erscheint eine Entschädigung von pauschal Fr. 3‘000.00 (inkl. Auslagen und MWST) als angemessen.

d) Der Rechtsvertreter der Nebenintervenientin reichte eine Honorarnote ein und beantragt somit zumindest sinngemäss eine Parteientschädigung (KG-act. 13). Am Berufungsverfahren nahm die Nebenintervenientin nicht teil, weshalb bereits deshalb ein Entschädigungsanspruch entfällt. Überdies unterstützt sie die klägerische Seite, weshalb aufgrund des Unterliegens des Klägers eine Entschädigung ebenfalls zu entfallen hätte;-

erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 4‘000.00 werden dem Kläger auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

3. Der Kläger ist verpflichtet, die Beklagte für das Berufungsverfahren mit Fr. 3‘000.00 (inkl. Auslagen und 8 % MWST) zu entschädigen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 41‘361.65.

5. Zufertigung an Rechtsanwalt lic. iur. B.________ (2/R), Rechtsanwalt Dr. iur. F.________ (2/R), Rechtsanwalt lic. iur. H.________ (2/R), die Vor­instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 1. Zivilkammer

Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin

Der Gerichtsschreiber

Versand

23. August 2017 rfl