ZK1 2017 19 - Forderung (Darlehen) (EGV-SZ 2018 A 3.4)

Kantonsgericht Schwyz

1

Urteil vom 1. Mai 2018

ZK1 2017 19

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichter Walter Christen, Pius Schuler, Jörg Meister und Clara Betschart, Gerichtsschreiberin MLaw Julia Lüönd.

In Sachen

A.________ GmbH, Klägerin und Berufungsführerin, vertreten durch Fürsprecher B.________,

gegen

C.________, Beklagter und Berufungsgegner,

betreffend

Forderung (Darlehen)

(Berufung gegen die Verfügung des Gerichtspräsidenten am Bezirksgericht March vom 17. März 2017, ZGO 2016 15);-

hat die 1. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben:

A. Die „A.________ GmbH“ (nachfolgend: Klägerin) schloss mit der „D.________ GmbH“ am 20. Januar 2005 einen Darlehensvertrag über EUR 109‘591.37 (Vi-act. KB 1, nachfolgend: Vertrag). Für die Darlehensnehmerin unterschrieb C.________ (nachfolgend: Beklagter) den Vertrag. Im gleichen Dokument steht, dass sich „der Geschäftsführer, C.________, […] selbstschuldnerisch für die zu finanzierende Summe“ verbürge (Ziff. 3 des Vertrags). Zugleich einigte man sich in Ziff. 4 des Vertrags auf Hannover als Gerichtsstand und Erfüllungsort. Über das Vermögen der Gesellschaft „D.________ GmbH“ wurde gemäss Handelsregisterauszug vom 27. November 2015 das Insolvenzverfahren eröffnet, wodurch die Gesellschaft nach deutschem Recht aufgelöst ist (Vi-act. KB 2a/2b). Die Klägerin forderte vom Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 5. August 2015 den Betrag von EUR 210‘496.48 (Vi-act. KB 4a/4b). Mit Zahlungsbefehl vom 30. Oktober 2015 wurde der Kläger aufgefordert, eine „Teilforderung Darlehensvertrag“ über Fr. 100‘000.00 zu bezahlen, wogegen der Kläger Rechtsvorschlag erhob (Vi-act. KB 5). Am 17. Juni 2016 stellte das Vermittleramt Altendorf der Klägerin die Klagebewilligung aus (Vi-act. KB 7).

B. Am 30. August 2016 erhob die Klägerin gegen den Beklagten beim Bezirksgericht March folgende Klage (Vi-act. A):

1. Der Beklagte habe der Klägerin den Betrag von CHF 100‘000.00 nebst Zins zu 9,25 % seit 20.01.2005 zu bezahlen.

2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes Zürich 2 sei aufzuheben.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten.

Der Beklagte stellte mit am 19. September 2016 aufgegebener sinngemässer Klageantwort insbesondere die Zuständigkeit des Bezirksgerichts March in Frage und hielt dafür, die Forderung sei „gemäss Anlage 1 + 2 unberechtigt“ (Vi-act. C). In den erwähnten Anlagen bringt er im Wesentlichen vor, dass kein gültiger Bürgschaftsvertrag zustande gekommen und die Verjährung eingetreten sei (Vi-act. C/1,2). Mit Eingabe vom 14. Oktober 2016 erstattete die Klägerin die Replik, woraufhin der Beklagte mit Eingabe vom 28. November 2016 duplizierte (Vi-act. A).

C. Mit Verfügung vom 17. März 2017 erkannte der Erstrichter:

1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 1’500.00 werden dem Kläger [recte: der Klägerin] auferlegt und vom klägerischen Vorschuss bezogen.

3. Parteientschädigung wird keine gesprochen.

4./5. [Rechtsmittelbelehrung und Zufertigung.]

D. Gegen diese Verfügung erhob die Klägerin mit Eingabe vom 20. April 2017 fristgerecht „Beschwerde“ (KG-act. 1), welche entgegen der Rechtsmittelbelehrung des Erstrichters aufgrund des Streitwerts und des Vorliegens eines Prozessendentscheids als Berufung entgegengenommen wurde (KG-act. 2 und 3, m.H.). Gegen die Entgegennahme als Berufung opponierte keine der Parteien. Die Klägerin beantragte was folgt:

1. Die Verfügung des Bezirksgerichts March vom 17.03.2017 sei aufzuheben, die Unzuständigkeitseinrede sei abzuweisen und die Zuständigkeit Schweizer Gerichte sei zu bejahen.

2. Es sei zu entscheiden, dass der Beklagte (Beschwerdegegner) der Klägerin (Beschwerdeführerin) den Betrag von CHF 100‘000.00 nebst Zins zu 9,25 % seit 20.01.2005 zu bezahlen habe.

3. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes Zürich 2 sei aufzuheben.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten (Beschwerdegegner).

5. Eventualiter sei die Sache zwecks Eintretens auf die Klage an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie sei anzuweisen, über die vor­instanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen neu zu befinden.

6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdegegners.

Der Beklagte erstattete die Berufungsantwort am 18. Mai 2017 und beantragte, die Berufung sei „zurückzuweisen“ (KG-act. 7).

und in Erwägung:

1. Zusammengefasst trat die Vorinstanz auf die Klage nicht ein, weil sie sich aufgrund der Gerichtsstandsvereinbarung als unzuständig erachtete. Die Klägerin ist in der Berufung wie im erstinstanzlichen Verfahren der Auffassung, die Zuständigkeit des Bezirksgerichts March sei zu bejahen. Der Beklagte hingegen vertritt die Ansicht, die Schweizer Gerichte seien nicht zuständig. Folglich ist zunächst zu klären, ob der Erstrichter zu Recht mangels Zuständigkeit auf die Klage nicht eintrat.

Die örtliche Zuständigkeit ist wegen ihrer Eigenschaft als Prozessvoraussetzung von Amtes wegen zu prüfen (Art. 59 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 60 ZPO). Abgesehen davon beantragt die Klägerin, das Bezirksgericht March habe auf die Klage einzutreten (Ziff. 1 und Ziff. 5 der klägerischen Anträge, KG-act. 1). Laut Art. 2 ZPO sind Bestimmungen des Staatsvertragsrechts und des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG) vorbehalten. Gemäss Art. 1 Abs. 1 regelt das IPRG im internationalen Verhältnis u.a. die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden. Unbestrittenermassen hat die Klägerin Sitz in Deutschland, während der Beklagte in der Schweiz wohnt. Ein internationales Verhältnis im Sinne von Art. 1 Abs. 1 IPRG liegt damit vor (Schnyder/Grolimund, in: Honsell/‌Vogt/‌Schnyder/‌Berti [Hrsg.], Basler Kommentar Internationales Privatrecht, 3. A., Basel 2013, N 2 zu Art. 1 IPRG, m.N.).

Nach Art. 1 Abs. 2 IPRG wiederum sind völkerrechtliche Verträge und damit das LugÜ vorbehalten. Das LugÜ kommt zur Anwendung, wenn die zu entscheidende Rechtssache im zeitlichen, räumlichen und sachlichen Anwendungsbereich des LugÜ liegt (Rohner/Lerch, in: Oetiker/Weibel [Hrsg.], Basler Kommentar Lugano Übereinkommen, 2. A., Basel 2016, N 4 zu Art. 1 LugÜ). Vorliegend haben beide Parteien Wohnsitz in verschiedenen LugÜ-Vertragsstaaten, weshalb der räumlich-persönliche Anwendungsbereich gegeben ist (Rohner/Lerch, a.a.O., N 12 ff. zu Art. 1 LugÜ). Die vorliegende Prozesssache handelt von der Frage, ob aus einer Bürgschaft auf Fr. 100‘000.00 geklagt werden kann, was in sachlicher Hinsicht eine Zivil- und Handelssache im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Satz 1 LugÜ darstellt (Rohner/Lerch, a.a.O., N 26 ff. zu Art. 1 LugÜ, insbesondere N 51 lit. e, m.N.). Schliesslich ist auch der zeitliche Anwendungsbereich eröffnet (Art. 63 Abs. 1 LugÜ, vgl. angefochtene Verfügung, Ziff. 1.3.4.; vgl. zum davon zu unterscheidenden zeitlichen Anwendungsbereich des Art. 23 LugÜ unten, E. 2b.aa). Damit ist für die Frage der (internationalen) Zuständigkeit vorliegend das LugÜ massgeblich.

2. a) Laut Art. 2 Ziff. 1 LugÜ sind Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates haben, vorbehältlich anderer Vorschriften ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit vor den Gerichten dieses Staates zu verklagen. Vereinbarten die Parteien jedoch, dass ein Gericht oder die Gerichte eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates über eine bereits entstandene Rechtsstreitigkeit oder über eine künftige aus einem bestimmten Rechtsverhältnis entspringende Rechtsstreitigkeit entscheiden sollen, so sind nach Art. 23 Ziff. 1 LugÜ dieses Gericht oder die Gerichte dieses Staates zuständig (BGE 139 III 345, nicht amtl. publ. E. 3.1). Vorab ist zu prüfen, ob eine solche Gerichtsstandsvereinbarung besteht. Vorweggenommen sei nur noch, dass eine Einlassung gemäss Art. 24 LugÜ nicht vorliegt, weil der Beklagte in der Klageantwort primär die Frage der Zuständigkeit des Bezirksgerichts March aufwarf (Vi-act. A und Vi-act. C, Eingabe B mit Beilagen), was bei einem juristischen Laien wie dem Beklagten als Unzuständigkeitseinrede zu qualifizieren ist (vgl. zum Ganzen Berger, in: Oetiker/Weibel [Hrsg.], Basler Kommentar Lugano Übereinkommen, 2. A., Basel 2016, N 27 ff. zu Art. 24 LugÜ, insb. N 28 und N 36 [a.E.], jeweils m.N.). Im Schlichtungsverfahren erhob der Beklagte die Unzuständigkeitseinrede zwar nicht, und die Einreichung des Schlichtungsgesuchs begründet die für die Einlassung vorausgesetzte Rechtshängigkeit (gemäss Art. 62 Abs. 1 ZPO als anwendbarer lex fori). Mit dem Zweck des auf Einigung abzielenden Schlichtungsverfahrens wäre es aber unvereinbar, demjenigen, der vor der Schlichtungsbehörde verhandelte, im Entscheidverfahren die Einrede der Unzuständigkeit zu verweigern (so zutreffend Berger, a.a.O. N 28 zu Art. 24 LugÜ, m.N.; s. auch etwa Kren Kostkiewicz, Kommentar IPRG/LugÜ, Zürich 2015, N 8 zu Art. 24 LugÜ; s. BGE 52 I 131, E. 3 [zum damaligen Art. 59 BV]).

b) Laut Art. 23 Ziff. 1 Satz 1 und Satz 2 LugÜ sind, wenn die Parteien, von denen mindestens eine ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates hat, vereinbarten, dass ein Gericht oder die Gerichte eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates über eine bereits entstandene Rechtsstreitigkeit oder über eine künftige aus einem bestimmten Rechtsverhältnis entspringende Rechtsstreitigkeit entscheiden sollen, dieses Gericht oder die Gerichte dieses Staates ausschliesslich zuständig. Gemäss Art. 23 Ziff. 1 Satz 3 lit. a–c LugÜ muss eine solche Gerichtsstandsvereinbarung schriftlich oder mündlich mit schriftlicher Bestätigung oder in einer Form, welche den Gepflogenheiten entspricht, die zwischen den Parteien entstanden, geschlossen werden, oder im internationalen Handel in einer Form, die einem Handelsbrauch entspricht, den die Parteien kannten oder kennen mussten und den Parteien von Verträgen dieser Art in dem betreffenden Geschäftszweig allgemein kennen und regelmässig beachten.

aa) Vorliegend haben beide Parteien Sitz resp. Wohnsitz in Vertragsstaaten, weshalb die erste Anforderung des Art. 23 LugÜ erfüllt ist. Die Klägerin bringt in der Berufung vor, zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses sei nicht bekannt gewesen, dass der Darlehensnehmer vorgehabt habe, ins Ausland auszuwandern (KG-act. 1, Ziff. IV.15; vgl. auch die Argumente des Beklagten, KG-act. 7, N 6). Dieses tatsächliche Vorbringen ist neu und die Klägerin begründet nicht, dass sie es ohne Verzug vorbringt und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorbringen konnte, weshalb es im Berufungsverfahren nicht berücksichtigt werden kann (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Weil aber die Zuständigkeit von Amtes wegen zu prüfen ist, ist in diesem Zusammenhang gleichwohl die Frage zu klären, auf welchen Zeitpunkt für die Beurteilung der Gerichtsstandsklausel abzustellen ist. Dazu finden sich verschiedene Auffassungen: Während zum einen für die Voraussetzungen des Art. 23 LugÜ alleine der Zeitpunkt der Klageerhebung, nicht derjenige des Vertragsschlusses massgeblich sein soll (vgl. Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, Kommentar, 9. A., Frankfurt a.M. 2011, N 11 und N 89 zu Art. 23 EuGVO, also zur Schwesterbestimmung des Art. 23 LugÜ), wird zum anderen erklärt, es sei noch nicht eindeutig entschieden, ob bei Art. 23 LugÜ auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder der Anhängigmachung der Klage abzustellen sei, aus Gründen der Rechtssicherheit müsse es auf die Verhältnisse bei Vertragsschluss ankommen (Grolimund, in: Schnyder [Hrsg.], Lugano-Übereinkommen zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Kommentar, Zürich/‌St. Gallen 2011, N 6 zu Art. 23 LugÜ; vgl. Berger, a.a.O., N 20 f. zu Art. 23 LugÜ). Vorliegend hatten beide Parteien bei Vertragsschluss Sitz resp. Wohnsitz im Vertragsstaat Deutschland, allerdings wies die Sache zu diesem Zeitpunkt keinen internationalen Aspekt auf, also keinen relevanten Auslandsbezug, auch nicht bezüglich des Vertragsgegenstandes, so dass beim Abstellen auf den Zeitpunkt der Vertragsvereinbarung ein rein innerdeutscher Sachverhalt vorläge, welcher Art. 23 LugÜ nicht anwendbar machen würde (vgl. zu einer ähnlichen Konstellation Berger, a.a.O., N 11 ff. zu Art. 23 LugÜ, insb. N 13 Ziff. 1 und N 14). Die Frage der internationalen Zuständigkeit wäre diesfalls nach Art. 2 ff. LugÜ zu entscheiden (Wohnsitz des Beklagten). In analoger Anwendung von Art. 63 LugÜ ist aber für die Anwendungsvoraussetzungen des Art. 23 LugÜ auf den Zeitpunkt der Klageanhebung abzustellen (vgl. Kropholler/von Hein, a.a.O., N 3 zu Art. 66 EuGVO, vgl. N 11 und N 89 zu Art. 23 EuGVO; s. Art. 63 LugÜ; vgl. Berger, a.a.O., N 21 zu Art. 23 LugÜ), weshalb Art. 23 LugÜ vorliegend grundsätzlich zur Anwendung kommt.

bb) Ferner ist auch die Voraussetzung erfüllt, dass ein Gericht eines Vertragsstaates vereinbart sein muss (vorliegend Hannover in Deutschland; vgl. Spühler/‌Rodriguez, Internationales Zivilprozessrecht, 2. A., Zürich/Ba­sel/Genf 2013, N 268).

cc) Einer Gerichtsstandsvereinbarung nach LugÜ kommt Autonomie zu (Autonomie der Prorogation, Berger, a.a.O., N 54 zu Art. 23 LugÜ, m.N.), was praktisch bedeutet, dass die Gültigkeit der Prorogation unabhängig und ohne Rücksicht auf die Gültigkeit des Hauptvertrags zu prüfen ist (Berger, a.a.O., N 55 zu Art. 23 LugÜ, m.N., zu den vorliegend nicht relevanten möglichen Ausnahmen von diesem Grundsatz s. N 56). Zudem ist das in Art. 23 Ziff. 1 Satz 3 lit. a LugÜ vorgesehene Erfordernis der Schriftlichkeit ebenfalls autonom auszulegen, also unabhängig von den Regeln des OR über die Schriftform (Berger, a.a.O., N 42 zu Art. 23 LugÜ; Kren Kostkiewicz, a.a.O., N 5 und N 14 zu Art. 23 LugÜ). Die Frage, ob eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 23 Ziff. 1 LugÜ gültig zustande kam, ist auch nach bundesgerichtlicher Praxis in autonomer Auslegung ohne Berücksichtigung des nationalen Rechts zu ermitteln (BGE 139 III 345, E. 4, m.N.). Dies muss nicht nur für das Erfordernis der Schriftlichkeit, sondern auch für die Voraussetzung des Konsenses gelten (vgl. Grolimund, a.a.O., N 11 ff. und N 14 ff. zu Art. 23 LugÜ; Kren Kostkiewicz, a.a.O., N 5 f. zu Art. 23 LugÜ). Mit anderen Worten hätte die ebenfalls vertretene Auffassung, wonach nur die Form der Gerichtsstandsvereinbarung dem Prozessrecht zu entnehmen sei, die Frage des Konsenses dagegen dem auf den Hauptvertrag anwendbaren Recht, für Art. 23 LugÜ eigentlich als überholt zu gelten (Grolimund, a.a.O., N 11 zu Art. 23 LugÜ, m.N.). Vertragsautonom verlangt wäre eine enge Auslegung des Art. 23 LugÜ, so dass die Gerichtsstandsvereinbarung die tatsächliche Willenseinigung als klar und eindeutig gegeben erscheinen lassen soll (Grolimund, a.a.O., N 11 zu Art. 23 LugÜ, m.N.). Zugleich sollen Konsensfragen aber in denjenigen nach der Form aufgehen, das heisst, liegt die Form vor, ist von Konsens auszugehen (Grolimund, a.a.O., N 11 zu Art. 23 LugÜ, m.N.; vgl. Perrig, in: Kramer/Probst/Perrig, Schweizerisches Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Bern 2016, Fn. 777 [N 192], der erklärt, weil die Formerfordernisse einen engen Konnex zu den materiellen Anforderungen an den Konsens aufweisen würden, besässen die Gerichtsstandsklauseln Schnittstellencharakter, was in der Praxis immer mehr zur Verschmelzung von Form- und Konsensfragen führe). Die Formerfordernisse des Art. 23 LugÜ sollen gewährleisten, dass eine Einigung zwischen den Parteien tatsächlich feststeht (BGE 139 III 345, E. 4.3, m.N.). In einem neusten Entscheid jedoch erklärte das Bundesgericht zur Frage, nach welchem Recht zu beurteilen sei, ob eine Gerichtsstandsvereinbarung bezüglich der internationalen und örtlichen Zuständigkeit gültig sei, genauer, nach welchem Recht die Klausel auszulegen sei, es erscheine sachgerecht, auf die lex causae abzustellen und nicht autonom auf das LugÜ, zumal auch in der Lehre anerkannt werde, dass ein Rückgriff auf die lex causae teilweise unumgänglich sei (BGE 143 III 558, E. 4.1, mit Verweis auf Grolimund, a.a.O., N 12 zu Art. 23 LugÜ). Das Bundesgericht wandte sodann Schweizer Recht an und legte den Vertrag nach dem Vertrauensprinzip aus (a.a.O., E. 4.1.1). Allerdings handelt dieses Urteil insbesondere von der Auslegung und Ergänzung einer Gerichtsstandsvereinbarung mit teilweise unzulässigem Inhalt, die Tatsache der Einigung sowie die Einhaltung der Formvorschriften nach Art. 23 Abs. 1 LugÜ waren unbestritten (a.a.O., Regeste und E. 4.1).

c) Der Vorderrichter erwog zu Art. 23 LugÜ, im Zeitpunkt der Klageerhebung hätten die Klägerin und der Beklagte unterschiedliche Wohnsitze in Vertragsstaaten, es sei ein Gericht in einem Vertragsstaat (Deutschland) vereinbart und die Vereinbarung sei schriftlich geschlossen worden. Die Gerichtsstandsvereinbarung sei somit gültig geschlossen worden (angef. Verfügung, Ziff. 2.2.).

Die Klägerin bringt in der Berufung im Wesentlichen vor, sie habe dargelegt, dass es sich um zwei verschiedene, voneinander unabhängige Verträge handle; die Vorinstanz verkenne, dass nicht zwei Parteien zwei Verträge geschlossen hätten, sondern vielmehr drei Parteien zwei Verträge: Einmal habe nämlich die „D.________ GmbH“ mit der Klägerin einen Darlehensvertrag geschlossen, welcher auch ausdrücklich die Gerichtsstandsvereinbarung beinhalte, zwischen den vorliegenden Parteien sei hingegen eine selbstschuldnerische Bürgschaft vereinbart worden, für diese sei jedoch gerade keine Gerichtsstandsvereinbarung getroffen worden. Diese beiden Verträge seien, obwohl sie in einer Vereinbarung formuliert seien, auseinanderzuhalten und auch differenziert zu betrachten, was der Erstrichter in seiner Verfügung unterlassen habe (KG-act. 1, Ziff. IV.3, s. auch Ziff. IV.11).

Der Beklagte hingegen ist, zusammengefasst, zwar der Ansicht, es müsste in Hannover geklagt werden, bringt aber zugleich vor, er habe den Darlehensvertrag als Darlehensnehmer unterschrieben, eine Unterschrift als Bürge fehle jedoch (KG-act. 7, N 3 ff.). Diese Ausführungen des juristischen Laien dürften vor dem Hintergrund erfolgen, sich gegen eine Inanspruchnahme als Bürge generell wehren zu wollen.

d) Das vorliegend zu prüfende Dokument trägt die Überschrift „Darlehensvertrag“. Unter der Überschrift wird klargestellt, dass der Darlehensvertrag zwischen der Klägerin als Darlehensgeberin und der „D.________ GmbH“ als Darlehensnehmerin geschlossen wird. Ziff. 1 regelt die „Darlehensgewährung“, Ziff. 2 die „Verzinsung und Tilgung“. In Ziff. 3 steht: „Der Geschäftsführer, C.________ verbürgt sich selbstschuldnerisch für die zu finanzierende Summe.“ Ziff. 4 des Dokuments schliesslich enthält die Schlussbestimmungen, worin u.a. festgehalten wird, „Gerichtsstand und Erfüllungsort ist Hannover“. Nach weiteren Punkten steht das Datum, und am Schluss folgen die Unterschriften der A.________ GmbH als Darlehensgeberin und von C.________ als Darlehensnehmer. Mit dieser eigenhändigen Unterschrift, welche klar als „C.________“ zu lesen ist, liegt Schriftlichkeit im Sinne des Art. 23 Ziff. 1 lit. a LugÜ vor. Wegen der erwähnten Autonomie der Gerichtsstandsvereinbarung ist unerheblich, ob der Darlehensvertrag resp. der Bürgschaftsvertrag gültig, durchsetzbar etc. ist. Zudem ist aufgrund des Vorliegens der Form, wie dargelegt, zugleich von Konsens in Bezug auf die Gerichtsstandsvereinbarung betreffend die Bürgschaft auszugehen. Demnach schlossen die Parteien wie in Art. 23 Ziff. 1 Satz 3 lit. a LugÜ alternativ vorausgesetzt schriftlich eine Gerichtsstandsvereinbarung (weshalb die Ausführungen der Klägerin zu Art. 23 Ziff. 1 Satz 3 lit. b LugÜ unerheblich sind, s. KG-act. 1, Ziff. IV.11).

e) Wie nachfolgend gezeigt wird, gälte dies selbst dann, wenn man annähme, die Frage des Konsenses sei nach der lex causae zu beurteilen (vgl. Grolimund, a.a.O., N 12 f zu Art. 23 LugÜ; s. etwa Markus, Internationales Zivilprozessrecht, Bern 2014, N 1177 ff. [„teilautonome Bestimmung des Konsenses“, Hervorhebungen im Original]). Die lex causae, also das auf den Hauptvertrag anwendbare Recht (Grolimund, a.a.O., N 11 zu Art. 23 LugÜ), ist bei Fehlen einer Rechtswahl (wie vorliegend) nach Art. 117 IPRG zu bestimmen (Grolimund, a.a.O., N 12 zu Art. 23 LugÜ), mithin nach dem engsten Zusammenhang des Vertrags. Laut Art. 117 Abs. 2 IPRG wird der engste Zusammenhang mit dem Staat vermutet, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung erbringen soll, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat oder, wenn sie den Vertrag aufgrund einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit schloss, in dem sich ihre Niederlassung befindet. Gemäss Art. 117 Abs. 3 lit. e IPRG ist die charakteristische Leistung bei Garantie- oder Bürgschaftsverträgen die Leistung des Garanten oder des Bürgen. Als massgebender Zeitpunkt für die Bestimmung des Aufenthaltsortes gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich der Zeitpunkt des Vertragsschlusses (BGE 133 III 90, E. 2.2). Es sind die gesamten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (BGE 133 III 90, E. 2.3; Kren Kostkiewicz, Schweizerisches Internationales Privatrecht, 2. A., Bern 2018, N 2316). Zu beurteilender Hauptvertrag ist die selbstschuldnerische Verbürgung, also eine Bürgschaft (vgl. §§ 765 BGB, Art. 492 ff. OR, vgl. KG-act. 1, Ziff. IV.11 und Ziff. IV.14 f. und Vi-act. A/Stel­lungnahme kRA, N 7 f., wonach auch die Klägerin von einer Bürgschaft ausgeht). Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses hatte der Beklagte seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort unbestrittenermassen in Deutschland (vgl. KG-act. 7, N 1; vgl. Vi-act. KB 2a). Er hätte als Bürge die charakteristische Leistung zu erbringen, weshalb vermutungsweise der engste Zusammenhang mit Deutschland besteht (Art. 117 Abs. 2 IPRG). Weil nichts gegen eine Umstossung der Vermutung spricht, ist aus den angeführten Gründen deutsches Recht anwendbar (Art. 117 Abs. 1 IPRG). Für die Auslegung nach deutschem Recht kann grundsätzlich auf die zutreffenden Ausführungen des Erstrichters verwiesen werden, wonach die Gerichtsstandsklausel auch für die Bürgschaft anwendbar sei (§ 45 Abs. 5 JG; angef. Verfügung, Ziff. 3.2–3.4). Das sinngemässe Vorbringen der Klägerin, eine Bürgschaft wäre nach deutschem Recht auch mündlich möglich gewesen, trifft abgesehen davon offensichtlich nicht zu (vgl. § 766 BGB, Schriftform der Bürgschaft: „Zur Gültigkeit des Bürgschaftsvertrags ist schriftliche Erteilung der Bürgschaftserklärung erforderlich. Die Erteilung der Bürgschaftserklärung in elektronischer Form ist ausgeschlossen. Soweit der Bürge die Hauptverbindlichkeit erfüllt, wird der Mangel der Form geheilt“). Die Klägerin selbst erklärte noch in ihrer Replik vor dem Erstrichter, zur Gültigkeit der Bürgschaft sei nach deutschem Recht eine schriftliche Erklärung des Bürgen erforderlich, unter Verweis auf § 766 BGB (Vi-act. A/Stellung­nahme kRA, N 7). Im Übrigen wiederholt sie nur ihre Argumentation vor dem Ers­trichter, welche bereits in die angefochtene Verfügung einfloss (Ziff. 3.1 der angef. Verfügung).

Die Klägerin bringt in der Berufung im Wesentlichen vor, es handle sich um zwei verschiedene, voneinander unabhängige Verträge, für die selbstschuldnerische Bürgschaft sei jedoch keine Gerichtsstandsvereinbarung getroffen worden, während der Beklagte der Ansicht ist, es müsste in Hannover geklagt werden, zugleich jedoch vorbringt, er habe den Darlehensvertrag als Darlehensnehmer unterschrieben, eine Unterschrift als Bürge fehle jedoch (vorne, E. 2c). Damit sind sich die Parteien genau besehen in zweierlei Hinsicht uneinig: Einmal im Hinblick auf die Frage, ob überhaupt ein Vertrag in Bezug auf die Bürgschaft zustande kam, einmal bezüglich der Frage, ob für den Bürgschaftsvertrag eine Gerichtsstandsvereinbarung getroffen wurde. Weil vorliegend der wahre Wille der Erklärenden nicht nachgewiesen wurde (sog. natürliche Auslegung), ist die objektive Erklärungsbedeutung ihres Verhaltens zu ermitteln (sog. normative Auslegung; vgl. hierzu Heinrichs, in: Palandt, Beck’sche Kurzkommentare, Band 7, Bürgerliches Gesetzbuch, 63. A., München 2004, N 7 zu § 133). Die zur Diskussion stehende Urkunde hat zwar vornehmlich den Darlehensvertrag zwischen der Klägerin und der „D.________“, deren Geschäftsführer der Beklagte damals war, zum Inhalt, weshalb sie auch mit „Darlehensvertrag“ überschrieben ist und unter der (als solcher klar erkennbaren) Unterschrift von C.________ „Darlehensnehmer“ steht. Dass die Gerichtsstandsklausel in Ziff. 4 nicht aber zugleich für die Abrede in Ziff. 3 gelten soll, also für die unmittelbar darüber stehende Ziffer, und dass die Unterschrift, welche wie erwähnt klar als diejenige von C.________ zu erkennen ist, nicht auch für die Ziff. 3 gelten soll, wird im Vertrag nicht explizit wegbedungen und wird auch ansonsten aus dem Dokument nicht ansatzweise implizit ersichtlich. Vielmehr ergibt sich aus dessen gesamten Erscheinungsbild, dass die Gerichtsstandsvereinbarung auch für Ziff. 3, die „Sicherheiten“, also für die selbstschuldnerische Verbürgung des Beklagten gilt.

Die Klägerin bringt in der Berufung weiter vor, nebst der pauschalen Feststellung, die Vorinstanz habe das deutsche Recht falsch ausgelegt (KG-act. 1, Ziff. IV.13), wenn man eine Auslegung nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte prüfe, so hätten die Parteien gerade nicht eine zweite Gerichtsstandsvereinbarung formulieren müssen, da beiden bekannt gewesen sei, dass dies, sinngemäss wegen der Eigenschaft des Bürgen als Verbraucher, rechtlich nicht möglich gewesen sei (KG-act. 1, Ziff. IV.14 f., vgl. auch Vi-act. A/Stellungnahme kRA). Beide Parteien seien richtigerweise und unbestrittenermassen von der Verbrauchereigenschaft des Beklagten ausgegangen (KG-act. 1, Ziff. IV.6 ff.). Mit anderen Worten vertritt die Klägerin die Ansicht, die Parteien hätten bei Vertragsschluss deshalb keine Gerichtsstandsvereinbarung für die Bürgschaft vorgesehen, weil beiden bewusst gewesen sei, dass es sich beim Beklagten um einen Verbraucher gehandelt habe und die Gerichtsstandsvereinbarung nach deutschem Recht deshalb nicht zulässig gewesen sei. Diese Argumentation beschlägt also eine andere Frage als diejenige, ob nach LugÜ die Gerichtsstandsvereinbarung wegen der Eigenschaft als Verbraucher ausgeschlossen ist (dazu hinten, E. 3). Hier geht es um das Argument, die Parteien hätten wegen der Verbrauchereigenschaft des Beklagten keine Vereinbarung über den Gerichtsstand geschlossen. Dazu äusserte sich die Vor­instanz nicht. Diese Behauptung erhebt die Klägerin denn auch erstmals im Berufungsverfahren. Vor der Erstinstanz brachte sie lediglich vor, dass es sich beim Beklagten um einen Verbraucher handle, resp. dass dies beiden bewusst gewesen sei, und dass eine Gerichtsstandsvereinbarung mit einem Verbraucher nach deutschem Recht unzulässig sei (Vi-act. A/Stellungnahme kRA, N 2 f., vgl. auch N 8), nicht aber, dass sie deswegen keine Gerichtsstandsvereinbarung vereinbarten. Auch aus den beklagtischen Eingaben geht solches nicht hervor (vgl. nur Vi-act. C, BB 1, wonach zum damaligen Zeitpunkt 2005 ein Geschäftsführer kein Unternehmer, sondern Verbraucher gewesen sei, womit der Beklagte jedoch die Vereinbarung der Bürgschaft insgesamt in Frage stellen will; vgl. überdies KG-act. 7, N 5 auf S. 5). Die Klägerin legt im Berufungsverfahren nicht dar, inwiefern die Noven­voraussetzungen des Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllt sein sollen, weshalb auf dieses Argument nicht eingegangen werden kann. Abgesehen davon substanziiert die Klägerin diese Behauptung nicht weiter und führt insbesondere nicht aus, woraus sich ergeben soll, dass sich die Parteien der behaupteten Verbrauchereigenschaft des Beklagten im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bewusst gewesen wären, so dass sie ohnehin abzuweisen wäre.

Die Klägerin bringt in der Berufung zudem vor, ein Vermerk, dass die Gerichtsstandsklausel nicht für die Ziff. 3 des Vertrages gelte, sei vollkommen praxisfremd; die Bürgschaft wäre grundsätzlich auch mündlich möglich gewesen, eine Vereinbarung im Vertrag sei damals nur zur schriftlichen Fixierung als Beweismittel zwischen den Parteien eingefügt worden (KG-act. 1, Ziff. IV.15). Weshalb eine solche Klarstellung praxisfremd sein soll, führt die Klägerin jedoch nicht weiter aus und sie belegt diese Behauptung auch nicht, weshalb nicht weiter darauf eingegangen werden kann, sondern auch diesbezüglich auf die obigen Ausführungen und die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen zu verweisen ist (§ 45 Abs. 5 JG). Überdies kann die Klägerin ihr Argument, wegen des Vorliegens zweier verschiedener Verträge gelte für die Bürgschaft die Gerichtsstandsvereinbarung nicht (s. oben und KG-act. 1, Ziff. IV.3, vgl. zu Ziff. IV.13 ff. sogleich unten), abgesehen von dieser pauschalen Behauptung nicht belegen oder konkreter begründen. Nur weil zwei Verträge in einer einzigen Urkunde geschlossen werden, heisst das noch nicht, dass für den einen Vertrag gewisse Ziffern gelten sollen und für den anderen nicht, jedenfalls dann nicht, wenn dem Dokument wie hier solche Hinweise nicht zu entnehmen sind – im Gegenteil lässt sich aus dem Umstand, dass nur eine Urkunde für zwei Verträge verwendet wird, schliessen, dass ohne gegenteilige Bemerkung oder klaren Sachzusammenhang die jeweiligen Ziffern für beide Verträge gelten sollen. Zudem rührt der Umstand, dass zwei Verträge in einem einzigen Dokument geschlossen worden seien, wie die Klägerin vorbringt, resp. dass C.________ nur einmal das Dokument unterschrieb, aus dem Umstand, dass C.________ sowohl als Bürge als auch zugleich als Geschäftsführer resp. Vertreter der Darlehensnehmerin auftrat. Wie auch der Vorderrichter ausführte, hätten die Parteien klar zum Ausdruck bringen müssen, dass sie für die Solidarbürgschaft keinen oder einen anderen Gerichtsstand hätten vereinbaren wollen, indem sie z.B. bei Ziff. 3 ausdrücklich einen Vermerk angebracht hätten, die Gerichtsstandsklausel gelte nicht für diese Ziffer (angef. Verfügung, Ziff. 3.4).

Demnach liegt auch gemäss der lex causae ein Konsens über die Vereinbarung des Gerichtsstands Hannover für die „Bürgschaft“ vor.

3. Art. 17 LugÜ legt für Gerichtsstandsvereinbarungen spezielle Voraussetzungen fest, falls eine Verbrauchersache vorliegt. Die Klägerin war schon vor dem Erstrichter der Ansicht, es handle sich um eine Verbrauchersache, weshalb eine Gerichtsstandsvereinbarung unzulässig sei (angef. Verf., Ziff. 1.1; Vi-act. A/Stellungnahme kRA, N 3). In der Berufung erklärt die Klägerin im Wesentlichen, dass eine Klageerhebung in Deutschland abgewiesen würde, weil eine Gerichtsstandsvereinbarung mit einem Verbraucher gemäss § 38 Abs. 1 der deutschen ZPO i.V.m. Art. 18 Abs. 2 EuGVVO nicht zulässig wäre, was das Bezirksgericht bei der Beurteilung der Zuständigkeit nicht berücksichtigt habe (KG-act. 1, Ziff. IV.4). Weiter erklärte sie, dass beiden Parteien bewusst gewesen sei, dass keine Gerichtsstandsvereinbarung bezüglich der selbstschuldnerischen Bürgschaft habe geschlossen werden können, weil dies weder zulässig noch wettbewerbskonform gewesen wäre (KG-act. 1, Ziff. IV.5), dass beide Parteien richtigerweise und unbestrittenermassen von der Verbrauchereigenschaft des Beschwerdegegners im Vertragsverhältnis der selbstschuldnerischen Bürgschaft ausgegangen seien (KG-act. 1, Ziff. IV.6), dass es sich bei der Darlehensnehmerin um eine GmbH handle und diese nach deutschem Recht als Verbraucherin angesehen werde (KG-act. 1, Ziff. IV.7–10), und dass es sich im Rahmen der Bürgschaft nach deutschem Recht um einen Verbraucher handle und im Rahmen der Auslegung nach LugÜ auch Normen des deutschen Rechts zum Verbraucherrecht berücksichtigt werden müssten, zumal sie vom gleichen Schutzgedanken beherrscht seien und sich gerade nicht gegenseitig ausschliessen sollten (KG-act. 1, Ziff. IV.15 ff.).

Mit diesen Ausführungen verkennt die Klägerin, dass Art. 17 LugÜ resp. der dem Wort „Verbraucher“ unterlegte Begriff (Art. 15 ff. LugÜ) vertragsautonom auszulegen ist, d.h. unabhängig vom mitgliedstaatlichen Recht, wie dies die Vor­instanz zu Recht festhielt und überdies erläuterte, weshalb keine Verbrauchersache vorliege (angef. Verfügung, Ziff. 4). Die Klägerin setzt sich mit diesen Erwägungen nicht auseinander, weshalb insofern auf die Berufung nicht einzutreten ist. Im Übrigen kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vor­instanz verwiesen werden (vgl. § 45 Abs. 5 JG).

4. Zusammenfassend ist die Berufung abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. Die über die Frage der Zuständigkeit hinausgehenden Anträge der Klägerin werden bei diesem Verfahrensausgang hinfällig. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind auf Fr. 2‘000.00 festzusetzen und ausgangsgemäss der unterliegenden Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Mangels eines (begründeten resp. belegten) Antrags ist dem berufsmässig nicht vertretenen Beklagten keine Umtriebsentschädigung zuzusprechen;-

erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2‘000.00 werden der Klägerin auferlegt und vom geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe bezogen.

3. Eine Umtriebsentschädigung wird nicht zugesprochen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 100‘000.00.

5. Zufertigung an Fürsprecher B.________ (2/R), C.________ (1/R, inkl. Kopien von KG-act. 11, 12 und 13) und die Vor­instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 1. Zivilkammer

Der Kantonsgerichtsvizepräsident

Die Gerichtsschreiberin

Versand

2. Mai 2018 kau