ZK1 2017 18 - Forderung aus SVG-Haftpflicht

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 14. Mai 2018

ZK1 2017 18

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichter Walter Christen, Pius Schuler, Jörg Meister und Clara Betschart, Gerichtsschreiber lic. iur. Claude Brüesch.

In Sachen

A.________, Klägerin und Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________ AG, Beklagte und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

betreffend

Forderung aus SVG-Haftpflicht

(Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom 7. Februar 2017, ZEV 2015 19);-

hat die 1. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben:

A. Am 28. Juni 2005 ereignete sich in Pfäffikon in der Gemeinde Freienbach innerorts im Bereich der signalisierten Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h ein Strassenverkehrsunfall, bei welchem E.________, Versicherungsnehmer der Beklagten, mit seinem Personenwagen Mercedes Benz D von hinten auf den Personenwagen Opel D der Klägerin auffuhr (Vi-KB 3). In der Folge litt die Klägerin an einem HWS-Distorsionstrauma mit andauernden Beschwerden, weswegen sie teilweise arbeitsunfähig war.

B. Am 26. Februar 2015 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Höfe Klage ein mit den Rechtsbegehren, es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine Genugtuung von Fr. 30‘000.00 nebst Zins von 5 % pro Jahr seit 28. Juni 2005 zu bezahlen, und es sei davon Vormerk zu nehmen, dass es sich um eine Teilklage handle, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.

Mit Klageantwort vom 8. Juni 2016 trug die Beklagte auf Abweisung der Klage an, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin.

Die Parteien hielten mit Replik vom 30. November 2015 und Duplik vom 13. April 2016 an ihren Anträgen fest. Am 2. Mai 2016 nahm die Klägerin Stellung zur beklagtischen Duplik.

Mit Urteil vom 7. Februar 2017 wies das Bezirksgericht Höfe die Klage ab, auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 3‘000.00 der Klägerin und verpflichtete diese, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 4‘000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.

C. Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin am 9. März 2017 fristgerecht Berufung mit folgenden Rechtsbegehren (KG-act. 1):

1. Es sei das Urteil vom 7. Februar 2017 aufzuheben und es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine Genugtuung von Fr. 30‘000.00 mit Zins von 5 % pro Jahr seit 28. Juni 2005 zuzusprechen.

2. Eventualiter sei das Urteil der Vorinstanz aufzuheben und die Angelegenheit an die Vorinstanz zwecks Durchführung des Beweisverfahrens zurückzuweisen.

3. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass es sich um eine Teilklage handelt.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.

Mit Berufungsantwort vom 27. April 2017 trägt die Beklagte in Bestätigung des angefochtenen Urteils auf Abweisung der Berufung an, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin (KG-act. 7);-

in Erwägung:

1. Die Vorinstanz führte aus, aufgrund der vorhandenen Dokumentation des Unfallhergangs sei von einem geringfügigen Unfall auszugehen. Ein geringfügiger Unfall sei an sich grundsätzlich nicht geeignet, ein HWS-Distorsionstrauma hervorzurufen. Ausnahmen könnten aber vorkommen. Mit allen im Recht liegenden Arztberichten und Gutachten lasse sich eine natürliche Kausalität zwischen dem Unfallereignis der Klägerin einerseits und deren geltend gemachten Beschwerden und Beeinträchtigungen andererseits aber nicht beweisen. Ohne genaue Kenntnisse der Unfallschwere und die auf den Körper der Klägerin wirkenden Kräfte vermöchten die Ärzte im Rahmen eines interdisziplinären Gutachtens keine verlässliche Aussagen darüber zu machen, ob die von der Klägerin geltend gemachten Beschwerden mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf das Unfallereignis vom 28. Juni 2005 zurückzuführen seien, zumal vorliegend mehr als nur eine andere mögliche Ursache für die Beschwerden in Frage käme und der Polizeirapport (vom 10. Juli 2005) allein nichts über die Kausalität aussage. Hierfür wäre ein unfallanalytisches (Ermittlung der kollisionsbedingten Geschwindigkeitsänderung) und biomechanisches (Einwirkung der Kräfte des Unfallereignisses auf den Körper des Fahrzeuginsassen) Gutachten erforderlich, deren Ergebnisse anschliessend in einem medizinischen Gutachten zu würdigen wären. Daher würde weder die (erneute) Einholung eines medizinischen Gutachtens noch die Befragung der behandelnden Ärzte die Frage der Kausalität beantworten können. Obwohl die Beklagte die Klägerin auf deren Beweislast und auf die Einholung eines biomechanischen Gutachtens aufmerksam gemacht habe, habe letztere keinen solchen Antrag gestellt, sondern die Einholung eines solchen Gutachtens ausdrücklich zurückgewiesen. Damit erübrige sich diesbezüglich die Ausübung der richterlichen Fragepflicht, zumal die Klägerin beanwaltet sei. Damit bleibe das Vorliegen einer natürlichen Kausalität zwischen dem Unfallereignis und den geltend gemachten Beschwerden und Beeinträchtigungen unbewiesen, weshalb die Klage abzuweisen sei.

2. Im vorliegenden (Berufungs-)Verfahren ist einzig umstritten, ob das von der Klägerin nach dem Auffahrunfall vom 28. Juni 2005 geltend gemachte HWS-Distorsionstrauma mit den gesundheitlichen Beeinträchtigungen und Auswirkungen auf dieses Unfallereignis zurückzuführen ist (vgl. auch angef. Urteil, E. 1 S. 8 f.).

3. Wird durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges ein Mensch getötet oder verletzt oder Sachschaden verursacht, so haftet der Halter für den Schaden (Art. 58 Abs. 1 SVG). Nach Art. 8 ZGB hat der Geschädigte, der einen Halter bzw. dessen Haftpflichtversicherung nach Art. 58 Abs. 1 SVG belangen will, unter anderem zu beweisen, dass der Schaden durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges verursacht wurde (BGer, Urteil 4a_494/2009 vom 17. November 2009 E. 2.1). Ein natürlicher Kausalzusammenhang ist gegeben, wenn das schadensstiftende Verhalten eine notwendige Bedingung (conditio sine qua non) für den eingetretenen Schaden ist (BGer, Urteil 4A_540/2010 vom 8. Februar 2011 E. 1.1; BGE 132 III 715 E. 2.2 S. 718), d.h. das fragliche Verhalten nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele bzw. nicht als in gleicher Weise resp. zur gleichen Zeit als eingetreten gedacht werden könnte. Entsprechend dieser Umschreibung ist für die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhangs nicht erforderlich, dass ein Unfall die alleinige oder unmittelbare Ursache gesundheitlicher Störungen ist; es genügt, dass das schädigende Ereignis zusammen mit anderen Bedingungen die körperliche oder geistige Integrität der versicherten Person beeinträchtigt hat, der Unfall mit andern Worten nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch die eingetretene gesundheitliche Störung entfiele (BGer, Urteil 4A_540/2010 vom 8. Februar 2011 E. 1.1; BGE 129 V 177 E. 3.1 S. 181). Soweit dieser Kausalzusammenhang nicht mit wissenschaftlicher Genauigkeit nachgewiesen werden kann, genügt, dass er als überwiegend wahrscheinlich erscheint (BGer, Urteil 4A_540/2010 vom 8. Februar 2011 E. 1.1; BGer, Urteil 4a_494/2009 vom 17. November 2009 E. 2.1; BGE 107 II 269 E. 1b S. 272 f.; BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 275 f.). Dies ist zu verneinen, wenn nach den besonderen Umständen des Falles neben den behaupteten weitere Ursachen ebenso ernst in Frage kommen oder sogar näher liegen (BGer, Urteil 4a_494/2009 vom 17. November 2009 E. 2.1; BGE 107 II 269 E. 1b S. 273; BGE 130 III 321 E. 3.3 S. 325). Mit anderen Worten gilt nach dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ein Beweis als erbracht, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen (BGE 132 III 715 E. 3.1 S. 720). Beschwerden können mit solchen, die nach Schleudertrauma der HWS häufig angegeben werden, korrespondieren und gleichwohl nicht als überwiegend wahrscheinliche Folge eines Unfalles gelten, sondern als Folge eines krankhaften Vorzustandes. Eine gesundheitliche Schädigung gilt nicht schon dann als durch den Unfall verursacht, weil sie nach diesem auftritt (BGE 119 V 335 E. 2b S. 341 f.).

4. Für die Kausalitätsbeurteilung bei länger andauernden Beschwerden ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle wird neben der möglichst genauen und verifizierbaren Dokumentation des Unfallvorgangs eine erste genügende ärztliche Abklärung sowie darüber hinaus eine eingehende medizinische inter- bzw. polydisziplinäre Abklärung durch Gutachter verlangt, welche über zuverlässige Vorakten verfügen (BGer, Urteil 4a_494/2009 vom 17. November 2009 E. 2.2; BGE 134 V 109 E. 9.2 und 9.4 S. 123 f.). An die Grundlagen für den Schluss auf das Vorliegen solcher Verletzungen sind daher hohe Anforderungen zu stellen. Diese Grundsätze bezüglich der Tatfrage der natürlichen Kausalität können auch für haftpflichtrechtliche Fälle zur Anwendung gelangen, zumal insoweit - anders als bei der Rechtsfrage der Adäquanz - Gründe für eine unterschiedliche Handhabung im Sozialversicherungs- und Haftpflichtrecht nicht ersichtlich sind (BGer, Urteil 4a_494/2009 vom 17. November 2009 E. 2.2).

a) Die Klägerin führte im vorinstanzlichen Verfahren aus, als sie mit ihrem PKW Opel Sintra bei der Verzweigung Churerstrasse/Unterdorfstrasse/Etzel-strasse habe anhalten müssen, sei der hinter ihr fahrende E.________ mit seinem Mercedes Benz 300 E24 ungebremst in ihr still stehendes Fahrzeug aufgefahren. Sie sei auf das Unfallereignis nicht gefasst gewesen und habe im Unfallzeitpunkt den Kopf nach rechts zu ihrem Mann gedreht, mit welchem sie sich unterhalten habe. Wie den Bildern entnommen werden könne, sei ihr Fahrzeug mit einer Anhängerkupplung ausgerüstet gewesen, welche die übertragene Energie verstärkt habe. Zum Beweis offerierte die Klägerin den Polizeirapport sowie E.________ und F.________ als Zeugen sowie ihre Parteibefragung (Vi-act. A/I, S. 3 N 3; Vi-act. A/III, S. 3). Die Beklagte wendete ein, der Unfall habe sich innerorts in Freienbach vor einem Fussgängerstreifen ereignet, wobei E.________ mit geringer Geschwindigkeit gefahren sei, weil er die Einfahrt in die Bahnhofstrasse gesucht und stockender Kolonnenverkehr geherrscht habe. Dessen Fahrzeug sei geringfügig beschädigt worden, jenes der Klägerin wahrscheinlich überhaupt nicht. Durch den Heckanstoss habe der Opel der Klägerin eine kollisionsbedingte Geschwindigkeitsänderung von höchstens 3.8 bis 8 km/h erfahren. Zum Beweis reichte die Beklagte die Unfallanalyse des Unfallanalytikers G.________ vom 30. Januar 2009 ein und offerierte ein unfallanalytisches Gutachten. Das Fahrzeug der Klägerin sei ein grosser, massiver Opel-Van, der sesselartig breite Sitze und grossflächige Kopfstützen aufweise. Die Klägerin habe den Sicherheitsgurt getragen. Die Kopfstellung der Klägerin sei im Zeitpunkt des Unfalls „gerade“ gewesen. Auch unter Berücksichtigung der Anhängerkupplung sei das Unfallereignis nicht geeignet gewesen, die von der Klägerin geltend gemachten Beeinträchtigungen zu verursachen. Zum Beweis offerierte die Beklagte die Einholung eines analytischen und biomechanischen Gutachtens. Im Weiteren wies die Beklagte darauf hin, dass der Beifahrer der Klägerin – ihr Ehemann – beim Unfall nicht verletzt worden sei, obwohl er der gleichen biomechanischen Belastung wie die Klägerin ausgesetzt gewesen sei (Vi-act. A/II, S. 4-7 N 3.1; Vi-act. A/IV, S. 3 unten und S. 5). Die Klägerin qualifizierte die Unfallanalyse G.________ als Parteibehauptung und bestritt diese (Vi-act. A/III, S. 2 N 3.1). Gestützt auf diese Ausführungen ist auf eine gute Dokumentation des konkreten Unfallhergangs zu schliessen. Insoweit der Unfallhergang strittig ist, offerierten die Parteien eine Vielzahl von Beweisen. Ob vorliegend die Einholung eines unfallanalytischen und biomechanischen Gutachtens notwendig ist, um die natürliche Kausalität zu beurteilen, wird noch zu prüfen sein (vgl. E. 4d hinten).

b) Der Notfallarzt Dr. med. J.________, Spital X, stellte bei der Klägerin, die bereits am Unfallort über ziemliche Schmerzen in der Nackengegend klagte (Vi-KB 3, S. 4), am Unfalltag vom 28. Juni 2005 einen Muskelhartspann im Nacken und eine schmerzbedingt eingeschränkte Beweglichkeit fest und diagnostizierte eine HWS-Distorsion (Vi-KB 4). Das Röntgenbild der Halswirbelsäule (nachfolgend: HWS) ergab, dass der Unfall nicht zu einer „frischen“ Fraktur führte. Auch war eine bestehende degenerative Veränderung der Halswirbel zu erkennen (Vi-BB 5). Dr. med. J.________ untersuchte die Klägerin erneut am 6. Juli 2005 und stellte fest, dass sie unter Beschwerden wie Nacken- und Kopfschmerzen, Schwindel sowie Schmerzen im Bereich der HWS leide. Seine vorläufige Diagnose lautete „deutliches HWS-Beschleunigungstrauma“ (Vi-KB 5). Auch die weiter behandelnden Ärzte Dr. med. L.________, Dr. med. M.________, Dr. med. S.________ diagnostizierten am 15./20. September 2005 bzw. 10./14. Februar 2006 ein HWS-Distorsionstrauma (vgl. Vi-KB 7 und 10). Es kann diesbezüglich zudem auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. angef. Urteil, E. 3.2 S. 12 f.). Damit ist aktenmässig erstellt, dass betreffend die aufgetretenen Beschwerden und den Heilverlauf eine ausreichende Erstabklärung vorliegt, was auch keine Partei in Frage stellt.

Die Klägerin stellt im Berufungsverfahren die vorinstanzlichen Erwägungen nicht in Abrede, wonach sich die Berichte der behandelnden Ärzte Dr. med. L.________ und Dr. med. S.________ entweder gar nicht oder nur oberflächlich mit der Kausalität zwischen Unfallereignis und den klägerischen Beschwerden auseinandersetzen würden und insbesondere in den Berichten auch keine Auseinandersetzung mit dem gesundheitlichen Vorzustand der Klägerin bzw. mit unfallfremden Faktoren erfolge. Deren Schlussfolgerung, wonach die Klägerin aufgrund des Auffahrunfalles eine HWS-Distorsion erlitten habe, fehle eine kritische Würdigung der vorhandenen Akten. Gleiches gilt für die im Dokumentationsbogen für Erstkonsultation von Dr. med. J.________ festgehaltene und vorläufige Diagnose eines deutlichen HWS-Beschleunigungstraumas sowie für die Diagnosen der Physiotherapeutin H.________ und des Allgemeinmediziners Dr. med. P.________ (vgl. angef. Urteil, E. 3.3 S. 13 f. und KG-act. 1). Ebenso wenig bestreitet die Klägerin die Auffassung der Vorinstanz, wonach der Bericht des Rehabilitationszentrums Klinik I.________ vom 27. März 2006 nicht in der erforderlichen Weise zur Kausalitätsfrage Stellung nehme, was sich ebenfalls aus dem Schreiben von Dr. med. Q.________ und Dr. med. O.________ vom 19. Februar 2007 an den vormaligen Rechtsvertreter der Klägerin ergebe (vgl. angef. Urteil, E. 3.4 S. 14 f.; KG-act. 1).

c) Die Vorinstanz führte aus, das Gutachten der K.________ GmbH (VI-KB 36) spreche sich nicht darüber aus, ob für die Beschwerden der Klägerin trotz Fehlens objektiv ausgewiesener organischer Unfallfolgen ein beim Unfall erlittenes Schleudertrauma der HWS überwiegend wahrscheinlich zumindest eine Teilursache darstelle. Die Vorinstanz legte auch dar, weshalb die Experten in ihrem Gutachten kritiklos die Feststellung der vorherigen ärztlichen Untersuchungen übernehmen würden (vgl. Vi-KB 36, S. 9 N 3.2.3, S. 16 N 4.2.4 und S. 17 N 5.1), und schloss daraus, dass eine fundierte Auseinandersetzung mit der Kausalitätsfrage vollständig unterbleibe. Solches werde im Gutachten entsprechend festgehalten (Vi-KB 36, letzte Seite), wo erklärt werde, kausalitätsspezifische Zusatzfragen müssten separat in Auftrag gegeben werden. Dies werde ebenfalls von Dr. med. R.________ in seinem Schreiben vom 2. September 2009 (Vi-BB 21) bestätigt, wo er ausgeführt habe, dass im IV-Gutachten keine Aussagen bezüglich der Kausalität gemacht worden seien. Daran vermöchten ebenso wenig die Antworten zu den Zusatzfragen der K.________ GmbH vom 5. August 2009 (Vi-KB 44) etwas zu ändern, weil es an einer entsprechenden Begründung fehle und sich diese ausschliesslich auf neurologische Befunde zu stützen schienen. Daher genüge auch das polydisziplinäre Gutachten der K.________ GmbH, Basel, vom 2. Juli 2009, das von der IV-Stelle Schwyz in Auftrag gegeben worden sei, nicht, um vorliegend die Kausalität zu bejahen (vgl. angef. Urteil, E. 3.5 S. 15 f.).

Die Klägerin bringt diesbezüglich lediglich pauschal vor, das behördliche Gutachten der K.________ GmbH vom 2. Juli 2009 basiere auf vollständigen Akten und sei nachvollziehbar. Auch das RAD (Dr. med. N.________, RAD-Arzt [Regionalärztlicher Dienst]) habe es als überzeugend angesehen. Die Vor-instanz hätte deshalb auf dieses Gutachten abstellen müssen, da keine zwingenden Gründe vorlägen, um davon abzuweichen. Gestützt auf dieses Gutachten sei der Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und den Beschwerden der Klägerin gegeben (KG-act. 1, S. 10 f. N 20 f.). Damit unterlässt es die Klägerin substanziiert auf die vorinstanzliche Begründung einzugehen, worauf auch die Beklagte zutreffend hinweist (vgl. KG-act. 7, S. 11 zu Ziff. 20-22). Auf dieses klägerische Vorbringen ist somit mangels ausreichender Substanziierung nicht einzutreten. Ausserdem ist nicht ersichtlich, weshalb die vorinstanzliche Kritik am Gutachten der K.________ GmbH vom 2. Juli 2009 unberechtigt sein soll. Daher vermag die Klägerin ebenso wenig unter Einbezug des polydisziplinären Gutachtens der K.________ GmbH vom 2. Juli 2009 die Kausalität vorliegend zu beweisen, worauf auch die Beklagte hinweist (vgl. KG-act. 7, S. 8 zu Ziff. 12 und 13).

d) aa) Die Klägerin bringt weiter vor, gestützt auf diese umfassenden Arztberichte und Gutachten zum Verlauf der Beschwerden und der Befunde nach dem Unfallereignis (vgl. E. 4b und c vorne) könnte mit der Einholung eines (gerichtlichen) medizinischen polydisziplinären Gutachtens die Unfallkausalität beurteilt bzw. bewiesen werden, ohne dass eine biomechanische Analyse erforderlich wäre. Die Auffassung der Vorinstanz treffe also nicht zu, wonach der Nachweis der Kausalität nur durch ein biomechanisches Gutachten hätte erbracht werden können bzw. der Kausalzusammenhang ohne biomechanisches Gutachten nicht beurteilt werden könne. Da die Klägerin in der Replik an 40 Stellen ein medizinisches Gutachten beantragt habe, hätte die Vor­instanz ein solches einholen müssen. Zufolge Nichtabnahme des beantragten medizinischen Gutachtens habe die Vorinstanz daher das Recht auf Beweis nach Art. 152 ZPO und das Recht auf rechtliches Gehör gemäss Art. 52 ZPO verletzt (KG-act. 1, S. 5-8 N 8, 11 und 13-15 sowie S. 12 N 26).

Die Beklagte wendet ein, eine unfallanalytische/biomechanische Beurteilung bzw. ein entsprechendes Gutachten sei relevant, um über die Frage der Kausalität zu befinden. Auf die von ihr eingeholte Unfallanalyse könne nicht abgestellt werden, weil die Klägerin diese bestritten und als Parteibehauptung qualifiziert habe. Daher würde ein medizinischer Gutachter – trotz aktenmässiger Dokumentation des Beschwerdeverlaufs und der Befunde nach dem Unfall – mangels biomechanischer Kenntnisse nicht in der Lage sein, die tatsächliche Unfallschwere und Kollisionseinwirkung auf die Klägerin zu beurteilen. Ohne vorgängige umfassende, unfallanalytische/biomechanische Begutachtung sei ein medizinisches Gutachten von vornherein untauglich (KG-act. 7, S. 7-9 sowie S. 12 zu Ziff. 25 und 26).

bb) Das Unfallereignis, im Besonderen die Unfallschwere, stellt ein relevantes Kriterium für die Beurteilung der Ursächlichkeit dar. Ein Unfallereignis muss nämlich im konkreten Fall tatsächlich geeignet sein, die behaupteten Beschwerden und Befunde zu verursachen. Denn nicht jede Relativbewegung zwischen Kopf und Rumpf ist mit einem Verletzungsrisiko verbunden. Die HWS wird nur gefährdet, wenn die unfallbedingt aufgezwungene Bewegung/Belastung die physiologische Belastbarkeit der (H)WS übersteigt. Zur Bestimmung der Dynamik und der Belastung der Insassen eines Motorfahrzeuges wird in der Regel auf die kollisionsbedingte Geschwindigkeitsänderung zurückgegriffen, die das betreffende Fahrzeug im Rahmen des gegenständlichen Unfalls erfährt (Urteil HG130181-O des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 15. April 2015 E. 4.1 S. 24 mit Hinweisen auf die Literatur). Umstritten ist, bei welchem Schwellenwert für die Geschwindigkeitsänderung eine HWS-Verletzung bei Verkehrsunfällen als möglich betrachtet wird. Bei Heckunfällen bewegt sich der Streit in der Regel bei ca. 10 km/h, bei Frontalkollisionen bei etwa 20 km/h (Urteil HG130181-O des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 15. April 2015 E. 4.1 S. 24 f.). Das Bundesgericht lehnt es ab, diesbezügliche Schwellenwerte festzusetzen, stuft aber Unfälle mit niedrig kollisionsbedingter Geschwindigkeitsänderung von unter 10 km/h (bis 15 km/h) und zusätzlich weitgehendem Fehlen von unmittelbar im Anschluss an den Unfall auftretenden Beschwerden als leicht ein (BGer, Urteil 8C_626/2009 vom 9. November 2009 E. 4.2.2; BGer, Urteil 4A_494/2009 vom 17. November 2009 E. 2.3). In einem anderen Fall hielt es fest, dass bei Heckkollisionen die Harmlosigkeitsgrenze der kollisionsbedingten Geschwindigkeitsänderung im Normalfall bei 10 bis 15 km/h liege (BGer, Urteil 8C_51/2007 vom 20. November 2007 E. 4.3.1). Neben der kollisionsbedingten Geschwindigkeitsänderung wird das Ausmass der mit der trägheitsbedingten Relativbewegung zwischen Kopf und Rumpf verbundenen Bewegung der HWS durch fallspezifische Faktoren wie etwa Sitzhaltung, Muskelanspannung, Sitzkonstruktion, Kopfstützeneinstellung und Vorschädigung der HWS beeinflusst (Urteil HG130181-O des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 15. April 2015 E. 4.1 S. 25). Die Belastungen, die bei einem Unfall auf die betroffenen Fahrzeuge einwirkten, lassen sich mittels Unfallanalyse rekonstruieren, welche sich mit den Unfallabläufen befasst. Dagegen wird die Einwirkung der Kräfte des Unfallgeschehens auf die Körper der betroffenen Personen durch die Biomechanik untersucht (Urteil HG130181-O des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 15. April 2015 E. 4.1 S. 25 f.).

Unfallanalytische und biomechanische Gutachten stellen nach der Rechtsprechung der sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts klassische Beweismittel dar, die gewichtige Anhaltspunkte zur – (einzig) mit Blick auf die Adäquanzprüfung - relevanten Schwere des Unfallereignisses zu liefern vermögen (BGer, Urteil 8C_58/2017 vom 9. Juni 2017 E. 6.2; BGer, Urteil 4A_540/2010 vom 8. Februar 2011 E. 1.3.2; BGer, Urteil 8C_590/2007 vom 6. Oktober 2008 E. 6.1; BGer, Urteil U 383/06 vom 20. Juni 2007 E. 3.3; BGer, Urteil U 488/06 vom 10. April 2007 E. 3.2; BGer, Urteil U 238/05 vom 31. Mai 2006 E. 3.3; BGer, Urteil U 264/04 vom 16. Juni 2005 E. 3.4). Dass derartige Expertisen aus Sicht des Sozialversicherungsrechts im Rahmen der rechtlichen Beurteilung der Adäquanz bei erstellter natürlicher Kausalität relevant werden, bedeutet nicht, dass entsprechenden Gutachten ausschliesslich zur Bereitstellung der tatsächlichen Grundlagen im Hinblick auf die Rechtsfrage der Adäquanz Beweiswert zuerkannt werden darf. Das Bundesgericht selbst erachtete in einem Haftpflicht-Fall, dem wie hier ein Streit über die Ursache des auf ein HWS-Trauma hindeutenden Beschwerdebildes nach einer Auffahrkollision zugrunde lag und in dem die Diagnose eines Schleudertraumas und seiner Folgen nicht durch zuverlässige ärztliche Angaben gesichert war, die Mitberücksichtigung der Ergebnisse eines biomechanischen Gutachtens zur Ermittlung der natürlichen Kausalität implizit für zulässig (BGer, Urteil 4A_540/2010 vom 8. Februar 2011 E. 1.3.2; BGer, Urteil 4A_494/2009 vom 17. November 2009 E. 2.2 f. und E. 2.9). Die Heftigkeit des Aufpralls ist im Zusammenhang mit der Klärung der natürlichen Kausalität also nicht bedeutungslos. Vielmehr kann eine geringfügige Auffahrgeschwindigkeit und damit Gewalteinwirkung auf den menschlichen Körper durchaus ausschlaggebend dafür sein, dass konkurrierende unfallfremde Ursachen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit allein verantwortlich für das Beschwerdebild sind (BGer, Urteil U 264/04 vom 16. Juni 2005 E. 3.4; BGer, Urteil U 238/05 vom 31. Mai 2006 E. 3.3). Bei unklaren medizinischen Befunden wäre es mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht vereinbar, schlüssige Gutachten a priori als unerheblich zu betrachten (BGer, Urteil U 238/05 vom 31. Mai 2006 E. 3.3). Indessen bilden unfallanalytische und biomechanische Gutachten für sich allein in keinem Fall eine hinreichende Grundlage für die Kausalitätsbeurteilung (BGer, Urteil 8C_58/2017 vom 9. Juni 2017 E. 6.2; BGer, Urteil 4A_540/2010 vom 8. Februar 2011 E. 1.3.2; BGer, Urteil 8C_590/2007 vom 6. Oktober 2008 E. 6.1; BGer, Urteil U 383/06 vom 20. Juni 2007 E. 3.3; BGer, Urteil U 488/06 vom 10. April 2007 E. 3.2; BGer, Urteil U 238/05 vom 31. Mai 2006 E. 3.3; BGer, Urteil U 264/04 vom 16. Juni 2005 E. 3.4). Denn selbst bei *scheinbar harmlosen * Auffahrunfällen kann aus medizinischer Sicht nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass eine für die Gesundheitsbeeinträchtigung ursächliche Verletzung der HWS vorliegt (BGer, Urteil 8C_58/2017 vom 9. Juni 2017 E. 6.2; BGer, Urteil U 383/06 vom 20. Juni 2007 E. 3.3; BGer, Urteil U 488/06 vom 10. April 2007 E. 3.2; BGer, Urteil U 264/04 vom 16. Juni 2005 E. 3.4; BGer, Urteil U 238/05 vom 31. Mai 2006 E. 3.3). Dies bedeutet aber, dass nach Einholung eines eingehenden, medizinischen inter- bzw. polydisziplinären Gutachtens nicht zwingend auch noch eine unfallanalytische und biomechanische Begutachtung erfolgen muss. Die Vorinstanz durfte deshalb selbst bei Annahme eines geringfügigen Unfalls nicht schliessen, vor Einholung eines medizinischen poly-/interdisziplinären Gutachtens sei ein unfallanalytisches und biomechanisches Gutachten zwingend erforderlich, um die natürliche Kausalität zwischen dem Unfallereignis der Klägerin vom 28. Juni 2005 einerseits und den von ihr geltend gemachten Beschwerden und Beeinträchtigungen andererseits mit überwiegender Wahrscheinlichkeit beweisen zu können. Es ist nicht unmöglich, dass die Einholung eines medizinischen poly-/interdisziplinären Gutachtens und die Befragung der behandelnden Ärzte die Frage der Kausalität bejahen könnten. Dies gestand die Vor­instanz an anderer Stelle auch selber ein, indem sie festhielt, ausnahmsweise sei ein geringfügiger Unfall geeignet, ein HWS-Distorsionstrauma hervorzurufen. Deshalb ist bei der aktuellen Aktenlage nicht entscheidrelevant, dass die Klägerin trotz Hinweises der Beklagten auf die Einholung eines unfallanalytischen und biomechanischen Gutachtens keinen solchen Antrag stellte bzw. die von der Beklagten eingereichte Unfallanalyse G.________ vom 30. Januar 2009 ausdrücklich zurückwies. Die Vorinstanz durfte nach dem Gesagten die Klage nicht einzig mit der Begründung abweisen, die Klägerin vermöge eine natürliche Kausalität zwischen dem Unfallereignis der Klägerin vom 28. Juni 2005 und den von ihr geltend gemachten Beschwerden und Beeinträchtigungen nicht zu beweisen. Nach dem Gesagten kann offen bleiben, ob auf die von der Beklagten ins Recht gelegte Unfallanalyse G.________ (vgl. E. 4a vorne) abgestellt werden kann oder nicht.

cc) Jede Partei hat das Recht, dass das Gericht die von ihr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt (Art. 152 Abs. 1 ZPO). Dieses Recht ergibt sich aus dem Anspruch des rechtlichen Gehörs nach Art. 29 Abs. 2 BV (BGE 134 K 140 E. 5.3 S. 148) und Art. 53 ZPO. Beweis wird über rechtserhebliche, streitige Tatsachen geführt (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO). Das Gericht bildet sich seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise (Art. 157 ZPO). Ein Beweismittel ist tauglich, wenn seine Abnahme (durch Würdigung des Ergebnisses der Beweisabnahme) zur Erkenntnis führen kann, ob eine Tatsachendarstellung wahr oder falsch ist (Guyan, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A., 2017, N 6 zu Art. 152 ZPO). Ist ein beantragtes Beweismittel untauglich, die streitige Tatsache zu beweisen oder etwas am bereits feststehenden Beweisergebnis zu ändern, kann das Gericht i.S. einer antizipierten Beweiswürdigung auf die Abnahme eines rechtskonform anerbotenen Beweises verzichten (BGer, Urteil 4A_491/2014 vom 30. März 2015 E. 2.5.1; BGE 134 I 140 E. 5.3 S. 148).

Es ist unbestritten und aktenmässig erstellt, dass die Klägerin in der Replik vom 30. November 2015 wiederholt ein medizinisches Gutachten offerierte für ihre Behauptung, ihr Unfall vom 28. Juni 2005 sei kausal für ihre gesundheitlichen Beschwerden und Beeinträchtigungen (Vi-act. A/III, S. 6, 14-18 und 24-26). Auch kann die Einholung eines medizinischen Gutachtens mittels Würdigung des bisherigen Beweisergebnisses – selbst ohne vorgängige Durchführung eines unfallanalytischen und biomechanischen Gutachtens – zur Erkenntnis beitragen, ob die von der Klägerin behauptete Kausalität zwischen ihrem Verkehrsunfall vom 28. Juni 2005 und ihren gesundheitlichen Beschwerden wie sie einem HWS-Beschleunigungstrauma zu Grunde liegen, zutreffend ist oder nicht (vgl. E. 4d/bb vorne). Das von der Klägerin beantragte medizinische Gutachten stellt somit ein taugliches Beweismittel dar. Da die Vorinstanz dieses Beweismittel nicht abnahm, verletzte sie das Recht der Klägerin auf Beweis und deren rechtliches Gehör.

5. Es ist grundsätzlich nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanz, den Sachverhalt anstelle des erstinstanzlichen Gerichts zu erstellen (Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2013, S. 665 N 1536). Daher ist das angefochtene Urteil aufzuheben sowie zur Beweisabnahme und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, da es sich nicht bloss um kleinere Klagelücken handelt (vgl. Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO; Sterchi, in: Hausheer/Walter, Berner Kommentar, Band II, 2012, N 10 zu Art. 318 ZPO; Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger, a.a.O., N 5 zu Art. 318 ZPO; Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., 2016, N 35 zu Art. 318 ZPO). Ausserdem ist so gewährleistet, dass die Streitsache auf kantonaler Ebene zweimal von Instanzen mit voller Kognition beurteilt werden kann (vgl. Steininger, in: Brunner/Gasser/Schwander, ZPO, 2. A., 2016, N 5 zu Art. 318 ZPO). Daher ist in Gutheissung des Eventualbegehrens der Klägerin der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben sowie zur Durchführung des Beweisverfahrens und anschliessender Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Bei der Einholung eines medizinischen Gutachtens dürfte zu beachten sein, dass eine poly-/interdisziplinäre Begutachtung vorzugsweise durch mit diesen Verletzungsarten besonders vertraute Spezialärzte erfolgen sollte. Im Vordergrund stehen Untersuchungen neurologisch/orthopädischer (soweit indiziert mit apparativen Mitteln) und psychiatrischer sowie gegebenenfalls auch neuropsychologischer Fachrichtung. Bei spezifischer Fragestellung und zum Ausschluss von Differentialdiagnosen sind auch otoneurologische, ophthalmologische oder andere Untersuchungen angezeigt. Inhaltlich sind überzeugende Aussagen dazu erforderlich, ob die geklagten Beschwerden glaubhaft sind, und bejahendenfalls, ob für diese Beschwerden trotz Fehlens objektiv ausgewiesener organischer Unfallfolgen ein beim Unfall erlittenes Schleudertrauma (Distorsion) der HWS eine äquivalente Verletzung oder ein Schädel-Hirntrauma überwiegend wahrscheinlich zumindest eine Teilursache darstellt. Aufgrund der Besonderheiten der Schleudertrauma-Praxis soll das Gutachten bei gefestigter Diagnose auch darüber Auskunft geben, ob eine bestehende psychische Problematik als Teil des für solche Verletzungen typischen, einer Differenzierung kaum zugänglichen somatisch-psychischen Beschwerdebildes zu betrachten ist, oder aber ein von diesem zu trennendes, eigenständiges psychisches Leiden darstellt. Nur wenn in der Expertise überzeugend dargetan wird, dass die psychische Störung nicht Symptom der Verletzung ist, kann dafür eine andere Ursache gesehen werden (BGE 134 V 109 E. 9.5 S. 125 f.).

6. Zusammenfassend ist die Berufung im Eventualantrag gutzuheissen, das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom 7. Februar 2017 aufzuheben sowie die Sache zur Ergänzung bzw. Durchführung des Beweisverfahrens und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beklagte für das Berufungsverfahren kosten- und entschädigungspflichtig. Die Gerichtskosten sind für das vorliegende Berufungsverfahren pauschal auf Fr. 2‘000.00 festzusetzen und sind vom geleisteten Kostenvorschuss der Klägerin von Fr. 3‘000.00 zu beziehen (vgl. KG-act. 4). Der Restbetrag von Fr. 1‘000.00 ist der Klägerin zurückzuerstatten. Die Beklagte hat der Klägerin unter dem Titel Gerichtskostenersatz Fr. 2‘000.00 zu bezahlen. Der klägerische Rechtsvertreter reicht keine Kostennote ein, weshalb die Kosten für deren berufsmässige Vertretung im Berufungsverfahren nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzen sind (vgl. § 6 Abs. 1 GebTRA). Der Streitwert beträgt Fr. 30‘000.00 (vgl. Klagebegehren-Ziff. 1 und angef. Urteil, E. 7 S. 19). Der Aufwand für den Rechtsvertreter der Klägerin bestand im Wesentlichen im Studium des 20 Seiten umfassenden angefochtenen Urteils sowie in der Ausarbeitung der 14-seitigen Berufungsschrift. In Anbetracht dieser Umstände sowie der Schwierigkeit und Wichtigkeit der Streitsache ist die Parteientschädigung in Anwendung von Art. 96 ZPO i.V.m. den §§ 2, 8 und 11 GebTRA auf Fr. 2‘000.00 (inkl. Auslagen und MWST) festzulegen;-

beschlossen:

1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom 7. Februar 2017 aufgehoben sowie die Sache im Sinne der Erwägungen zur Durchführung des Beweisverfahrens und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von pauschal Fr. 2‘000.00 werden der Beklagten auferlegt. Sie werden vom geleisteten Kostenvorschuss der Klägerin von Fr. 3‘000.00 bezogen. Der Restbetrag von Fr. 1‘000.00 wird der Klägerin zurückerstattet. Die Beklagte hat der Klägerin unter dem Titel Gerichtskostenersatz Fr. 2‘000.00 zu bezahlen.

3. Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2‘000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.

4. Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung unter den Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff. BGG) beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 30‘000.00.

5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R) und an die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 1. Zivilkammer

Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin

Der Gerichtsschreiber

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16. Mai 2018 kau