Kantonsgericht Schwyz
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Urteil vom 11. Juli 2017
ZK1 2016 45
Mitwirkend
Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichter Walter Christen, Hannelore Räber, Pius Schuler und Jörg Meister, Gerichtsschreiberin lic. iur. Antoinette Hürlimann.
In Sachen
A.________
Beklagte und Berufungsführerin,
vertreten durch Rechtsanwältin MLawB.________,
gegen
C.________,
Kläger und Berufungsgegner,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. D.________,
betreffend
Abänderung Scheidungsurteil (Besuchsrecht und Kinderunterhalt)
(Berufung gegen das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Einsiedeln vom 10. November 2016, ZEO 2015 007);-
hat die 1. Zivilkammer,
nachdem sich ergeben:
A. Die Parteien heirateten am 1. Juli 2005 vor dem Zivilstandsamt Z. Ihrer Ehe entspross die Tochter E.________. Mit Urteil vom 26. Februar 2010 des Einzelrichters am Bezirksgericht Einsiedeln wurde die Ehe geschieden, E.________ unter die elterliche Sorge von A.________ gestellt sowie Folgendes erkannt (Vi-KB 2):
2. Die Tochter der Parteien, nämlich E.________, wird unter die alleinige elterliche Sorge der Klägerin [A.________] gestellt.
3. Im Nichteinigungsfall über die Ausgestaltung des Besuchsrechtes wird der Beklagte [C.________] als berechtigt erklärt, Tochter E.________ wie folgt zu sich auf Besuch zu nehmen:
3.1 an jedem zweiten und vierten Wochenende pro Monat ab Samstag, 10.00 Uhr, bis Sonntag, 19.30 Uhr;
3.2 in den Jahren mit gerader Jahreszahl an Ostern (Karfreitag, 10.00 Uhr, bis Ostermontag, 19.30 Uhr) und am 26. Dezember ab 10.00 Uhr bis 19.30 Uhr und in den Jahren mit ungerader Jahreszahl an Pfingsten (Samstag, 10.00 Uhr, bis Montag, 19.30 Uhr) und am 25. Dezember ab 10.00 Uhr bis 19.30 Uhr;
3.3 bei zweimonatiger Vorankündigung (nach Schuleintritt während deren Schulferien, ausser über Weihnachten/Neujahr) maximal zweimal pro Jahr für insgesamt 14 Tage, wobei in den geraden Jahre der Beklagte und in den ungeraden Jahren die Klägerin [A.________] das Vorrecht bezüglich des Ferienzeitraumes hat.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin an den Unterhalt von Tochter E.________ monatlich und im Voraus Fr. 800.00 nebst allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen zu bezahlen, und zwar bis zum Eintritt deren Mündigkeit, vorbehältlich eines früheren Eintritts in die volle Erwerbstätigkeit, ggf. aber über das Mündigkeitsalter hinaus bis zum Abschluss der ersten ordentlichen Ausbildung.
5.[Nachehelicher Unterhalt].
6.[Indexierung].
7. Es wird festgestellt, dass der Scheidungsrichter bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge für die Tochter und die Klägerin von folgenden Einkommen und Vermögen der Parteien nach erfolgter güterrechtlicher Auseinandersetzung ausgegangen ist:
7.1 Erwerbseinkommen der Klägerin:
7.2 Erwerbseinkommen des Beklagten:
7.3 Vermögen der Klägerin:
7.4 Vermögen des Beklagten:
8.[Güterrecht].
9.[Vorsorgeausgleich].
10.-13. [Verfahrenskosten, Rechtsmittel und Zustellung].
B. Am 23. Februar 2015 stellte C.________ (nachfolgend Kläger) beim Einzelrichter am Bezirksgericht Einsiedeln ein Abänderungsbegehren (Vi-act. I). Mit Urteil vom 10. November 2016 erkannte der Einzelrichter was folgt:
1. Dispositiv-Ziff. 2 des Scheidungsurteils des Einzelrichters des Bezirks Einsiedeln vom 26. Februar 2010 in der Prozedur-Nr. F 052/09 wird aufgehoben und wie folgt ersetzt:
a. Die Tochter der Parteien, nämlich E.________, wird mit Wirkung ab Rechtskraft dieses Scheidungsurteils- Abänderungsurteils unter die gemeinsame elterliche Sorge des Klägers und der Beklagten gestellt.
b. E.________ wird unter die Obhut der Beklagten gestellt.
c. Der Wohnsitz der Beklagten befindet sich derzeit in X, derjenige des Klägers derzeit in Y.
2. Dispositiv-Ziff. 3 des Scheidungsurteils des Einzelrichters des Bezirks Einsiedeln vom 26. Februar 2010 in der Prozedur-Nr. F 052/09 wird von Amtes wegen aufgehoben und wie folgt ersetzt:
a. Der Kläger wird berechtigt und verpflichtet, Tochter E.________, wie folgt zu betreuen:
a.a jedes zweite und vierte Wochenende pro Monat ab Samstag, 10.00 Uhr, bis Sonntag, 19. 30 Uhr,
a.b in den Jahren mit gerader Jahreszahl an Ostern (Karfreitag, 10.00 Uhr, bis Ostermontag, 19.30 Uhr) und am 26. Dezember ab 10.00 Uhr, bis 19.30 Uhr und in den Jahren mit ungerader Jahreszahl an Pfingsten (Samstag, 10.00 Uhr, bis Montag, 19.30 Uhr) und am 25. Dezember ab 10.00 Uhr bis 19.30 Uhr;
a.c bei zweimonatiger Vorankündigung (während deren Schulferien, ausser über Weihnachten/Neujahr) zweimal pro Jahr für insgesamt 14 Tage, wobei in den Geraden Jahren der Kläger und in ungeraden Jahren die Beklagte das Vorrecht bezüglich des Betreuungszeitraumes hat.
b.An den übrigen Tagen obliegt die Betreuung von E.________ der Beklagten.
c.Weitergehende oder abweichende Betreuungsregelungen bleiben den Parteien unter Berücksichtigung der Interessen von E.________ vorbehalten.
3.[Abweisung Besuchsrechtsbeistandschaft].
4. Dispositiv-Ziffer. 4 des Scheidungsurteils des Einzelrichters des Bezirks Einsiedeln vom 26. Februar 2010 in der Prozedur-Nr. F 052/09 wird mit Wirkung ab 01.01.2016 aufgehoben und wie folgt ersetzt:
a.Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten an den Unterhalt von Tochter E.________, monatlich im Voraus ab 01.01.2016 Fr. 700.00 nebst allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzulage bzw. später Ausbildungszulage zu bezahlen, und zwar bis zum Eintritt deren Mündigkeit, vorbehältlich eines früheren Eintritts in die volle Erwerbstätigkeit, gegebenfalls aber über das Mündigkeitsalter von E.________ hinaus bis zum Abschluss der ersten ordentlichen Ausbildung. Beim Bezug der Kinderzulage bzw. später der Ausbildungszulage hat der Beklagte das Vorrecht.
b.Die Unterhaltshöhe für E.________ basiert auf der Betreuungsaufteilung von ca. 82 % Beklagte und ca. 18 % Kläger und mit Wohnsitz von E.________ bei der Beklagten. Ändern sich die Einkommensgrundlage und die Betreuungsregelung, ist der Unterhaltsbeitrag neu festzusetzen.
c.Die täglichen, während den jeweiligen Betreuungszeiten anfallenden Lebensunterhaltskosten von E.________ bezahlt der jeweils betreuende Elternteil. Sämtliche weiteren üblicherweise anfallenden Kosten für ein Kind wie Krankenkasse, Bekleidung, Sportsachen, Lager, Brillen, Linsen, Coiffeur, Zahnarzt, Arzt, ausserschulische Betätigung, etc. sind von der Beklagten zu übernehmen und sind von ihr zu bezahlen.
d.An ausserordentliche Kosten von E.________ bezüglich Gesundheit (Arzt- und Zahnarztkosten von netto über CHF 200.00/Kalenderjahr) und Ausbildung (Schulgeld, Schulbücher, schulische Fördermassnahmen) hat der Kläger der Beklagten über die Regelung gemäss Ziffer 3 lit. a hinaus die Hälfte zu bezahlen, soweit nicht Dritte für solche Kosten aufkommen. Die Beklagte hat vor Eingehung der entsprechenden Auslagenverpflichtung den Kläger zu konsultieren und auf seine Meinung angemessen Rücksicht zu nehmen. Alsdann entscheiden Beklagte und Kläger gemeinsam und gleichberechtigt, andernfalls eine Kostenbeteiligung des Klägers entfällt.
Im Übrigen wird die Klage auf Abänderung des Unterhaltsbeitrages des Klägers für Tochter E.________ abgewiesen.
5.[Indexierung].
6. Dispositivziffer 6 des Scheidungsurteils des Einzelrichters des Bezirks Einsiedeln vom 26. Februar 2010 in der Prozedur-Nr. F 052/09 wird von Amtes wegen aufgehoben und wie folgt ersetzt:
Der Scheidungsurteils-Abänderungsrichter ist bei der Neufestsetzung des monatlichen Unterhaltsbeitrages für E.________, von folgenden Einkommen und Vermögen der geschiedenen Parteien ausgegangen:
a.Erwerbseinkommen des Klägers ab 01.03.2015 bis 31.10.2015:
Erwerbseinkommen des Klägers ab 01.11.2015:
b.Erwerbseinkommen der Beklagten:
c.Vermögen des Klägers:
d.Vermögen der Beklagten:
7.[Aufhebung nachehelicher Unterhalt ab 23. Februar 2015].
8. Die Gerichtskosten werden auf Fr. 3‘900.00 festgesetzt und dem Kläger zu 2/3 (= Fr. 2‘600.00) und der Beklagten zu 1/3 (Fr. 1‘300.00) überbunden. Der Anteil des Klägers wird über dessen in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Die Beklagte ist für die Bezahlung ihres Gerichtskostenanteiles einstweilen unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO befreit.
9. Der Kläger wird verpflichtet, die Beklagte ausserrechtlich mit Fr. 2‘100.00 zu entschädigen.
10.[Honorierung unentgeltliche Rechtsvertreterin der Beklagten].
11.-12.[Rechtsmittel und Zustellung].
C. Gegen dieses Urteil erhob die Beklagte am 16. Dezember 2016 Berufung mit folgenden Anträgen (KG-act. 1):
1. Ziff. 2 des Urteils des Bezirksgerichts Einsiedeln vom 10. November 2016 sei aufzuheben, wobei das Scheidungsurteil des Einzelrichters des Bezirks Einsiedeln vom 26. Februar 2010 insofern abzuändern sei, als das Besuchsrecht zu modifizieren sei und die Übernachtung der Tochter E.________ beim Berufungsbeklagten auszusetzen seien, bis das Vertrauen zwischen der Tochter E.________ und dem Berufungsbeklagten wieder aufgebaut ist.
2. Ziff. 4 lit. a-c des Urteils des Bezirksgerichts Einsiedeln vom 10. November 2016 sei aufzuheben.
3. Ziff. 6 lit. b des Urteils des Bezirksgerichts Einsiedeln vom 10. November 2016 sei aufzuheben bzw. zu korrigieren.
4. Es sei der Berufungsklägerin die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und die unterzeichnete Rechtsanwältin als unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsbeklagten in beiden Verfahren.
In seiner Berufungsantwort vom 19. Januar 2017 beantragte der Kläger Folgendes (KG-act. 7):
1. Auf die Berufungsanträge Ziff. 2 und Ziff. 3 sei nicht einzutreten. Eventualiter seien diese abzuweisen.
2. Der Berufungsantrag Ziff. 1 sei abzuweisen.
3. Es sei das Urteil des Einzelrichters des Bezirks Einsiedeln v. 10. Dezember 2016 (ZEO 2015 007) vollumfänglich zu bestätigen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsklägerin.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen;-
in Erwägung:
1. In Kinderbelangen entscheidet das Gericht ohne Bindung an die Parteianträge und es gilt der uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO). Dies gilt auch im Scheidungsverfahren und für die (streitige) Änderung rechtkräftig entschiedener Scheidungsfolgen (Art. 284 Abs. 3 ZPO i.V.m. Art. 277 Abs. 3 ZPO).
2. Strittig ist die Regelung des Umgangs des Beklagten mit Tochter E.________ (Dispositivziffer 2 des angefochtenen Urteils). Unbestritten sind demgegenüber die neu angeordnete gemeinsame elterliche Sorge und die alleinige Obhut der Beklagten (vgl. Dispositivziffer 1a und 1b des angefochtenen Urteils).
a) Die Obhutszuteilung ist entscheidend für die Begriffe, die für die Regelung des konkreten Betreuungsarrangements verwendet werden; bei alleiniger Obhut ist nämlich der persönliche Verkehr zu regeln, wogegen bei alternierender Obhut die Betreuungsanteile zu bestimmen sind (BSK ZGB I-Schwenzer/Cottier, 5. A., N 10 zu Art. 298 ZGB; Kilde, Das Verhältnis zwischen persönlichem Verkehr, Betreuung und Obhut bei gemeinsamer elterlicher Sorge, in: recht 2015 S. 237, mit Hinweisen). Im Zuge der Anordnung der gemeinsamen Sorge hob der Vorderrichter das bisherige Besuchsrecht auf und ersetzte dieses durch eine – vom zeitlichen Umfang her identische – Betreuungsregelung. Vorliegend ist aber die Beklagte allein obhutsberechtigt; dementsprechend sind richtigerweise nicht die Betreuungsanteile, sondern es ist der persönliche Verkehr zu regeln. Mithin ist grundsätzlich die Formulierung beizubehalten, welche im Scheidungsurteil verwendet wurde. Zu prüfen ist aber, ob dieses Besuchs- und Ferienrecht allenfalls einzuschränken ist, wie die Beklagte dies verlangt.
b) Gemäss Art. 273 Abs. 1 ZGB haben Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das minderjährige Kind gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr. Dabei handelt es sich um ein gegenseitiges Pflichtrecht, wobei es in erster Linie dem Interesse des Kindes dient und oberste Richtschnur für seine Ausgestaltung das Kindeswohl ist, welches anhand der Umstände des konkreten Einzelfalles zu beurteilen ist. Bei der Regelung des persönlichen Verkehrs ist nebst sämtlichen anderen Begebenheiten der konkreten Situation insbesondere auch dem Alter der betroffenen Kinder und mit fortschreitendem Alter zunehmend auch dem von ihnen geäusserten Willen Rechnung zu tragen. Kinder können indes nicht autonom bestimmen, ob und zu welchen Bedingungen sie Umgang mit dem nicht sorge- oder obhutsberechtigten Elternteil haben möchten, und der von ihnen geäusserte Wille kann nicht das alleinige Element bei der richterlichen Entscheidfindung sein, andernfalls würde der Kindeswille mit dem Kindeswohl gleichgesetzt, obwohl sich die beiden Elemente durchaus widersprechen können (BGer, Urteil 5A_728/2015 vom 25. August 2016 E. 2.1 mit zahlreichen Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Für die Regelung der Häufigkeit und Dauer der Besuchskontakte spielen insbesondere das Alter des Kindes, seine bisherige Bindung an den nicht obhutsberechtigten Elternteil, die Lebensausgestaltung des Kindes und beider Eltern, die Gesundheit und zeitliche Verfügbarkeit der Betroffenen sowie die Distanz zwischen den elterlichen Wohnungen eine massgebende Rolle (BSK ZGB I-Schwenzer/Cottier, 5. A., N 10 und 13 zu Art. 273 ZGB).
c) Der Vorderrichter befragte E.________ zweimal (Vi-act. III und XIV). Zusammengefasst gab sie an, jedes zweite und vierte Wochenende zum Kläger zu gehen. Sie möchte aber „eigentlich gar nicht gehen“ Vi-act. XIV S. 3). Nach dem Grund dafür gefragt, erklärte E.________, es sei wegen F.________ (d.h. F.________, Lebenspartnerin des Klägers, mit welcher dieser drei Kinder hat). F.________ sei „eine Böse“. E.________ erzählte in diesem Zusammenhang weiter, F.________ habe einmal zu ihr gesagt, sie „stinke wie eine Sau“ und einmal sei sie von ihr mit der Hand „auf’s Füdli“ geschlagen worden (S. 3). Letzteres sei „schon lange“ her (S. 4). Des Weitern möchte sie auch deswegen nicht „zum Papi“, weil dieser sie gegenüber F.________ nicht „beschütze“, er sei dann ruhig und halte zu ihr (d.h. zu F.________; S. 4). E.________ könne sich vorstellen, zu den Grosseltern auf Besuch zu gehen und dass der Kläger sie dort besuche, jedoch ohne F.________ (S. 5). Sie habe ihre (Halb-)Geschwister beim Papi gerne, jedoch müsse sie immer auf diese aufpassen, was sie nicht gerne mache (S. 6). Das letzte Wochenende beim Papi sei nicht gut gegangen (vgl. Vorwurf, sie habe sich neben dem Baby parfümiert, S. 6). Weiter erzählte sie, dass die Beklagte ihr die SMS zeige, welche sie dem Kläger schreibe; der Papi zeige ihr die SMS dagegen nicht (S. 6). Sie möchte „am liebsten beim Mami bleiben“ (S. 7). Der Vater sei bis auf einmal nie zu ihrem Geburtstag gekommen (S. 8 f.). Zu ihrer Erstkommunion sei er in die Kirche gekommen (S. 9). Ihren Hobbies, d.h. ministrieren, Klavier spielen und Chorsingen könne sie an den Wochenenden, welche sie beim Vater sei, nicht nachgehen (S. 9 f.).
d) Der Vorderrichter erwog bezüglich der Aussagen von E.________, dass deren Verhältnis mit der Partnerin des Klägers getrübt sei. Dazu habe die Beklagte massgeblich beigetragen, sie halte F.________ für „böse und verhext“, wie sie gegenüber dem Kläger in einer SMS habe verlauten lassen (vgl. Vi-BB 29 S. 1 unten). Die Beklagte lasse die Tochter den SMS-Verkehr mit dem Kläger lesen, weshalb es nicht verwundere, dass E.________ deren Sichtweise übernehme und sich anlässlich der Kinderbefragung entsprechend geäussert habe. Dies zeige sich auch an ihrer Bemerkung in der Befragung, wonach die Beklagte zum Kläger nie „Läck mi am Arsch und nimm sie jetzt mit“ sage, obwohl die Beklagte in einer SMS an den Kläger gerade „Läck mi am Arsch“ geschrieben habe (Vi-BB 29; angefocht. Urteil E. 7b). Die Zivilkammer teilt die Auffassung des Vorderrichters, wonach gerade der Umstand, dass E.________ den SMS-Verkehr der Eltern von der Beklagten zu lesen bekommt darauf hindeutet, dass die Beklagte E.________ beeinflusste und dass E.________ deren Sichtweise, speziell gegenüber F.________, übernahm. Die Tatsache allein, dass sich das Verhältnis von E.________ mit der neuen Lebenspartnerin des Klägers schwierig gestaltet, rechtfertigt indessen eine Einschränkung des vom Vorderrichter im üblichen Rahmen angeordneten persönlichen Verkehrs nicht. So schildert E.________ mit Bezug auf ihren Vater lediglich, dass dieser fast nie zu ihrem Geburtstag gekommen sei und sie gegenüber F.________ zu wenig „in Schutz“ nehme. Dabei handelt es sich jedoch nicht um Vorkommnisse, welche derart schwerwiegend wären, dass der persönliche Verkehr zu hinterfragen wäre. Ohnehin scheint es so, dass E.________ nicht wegen der Person des Vaters nicht zu diesem will, sondern angeblich wegen dessen Partnerin. Allerdings lassen sich auch hier keine Umstände erkennen, aufgrund welcher der (unvermeidliche) Kontakt mit der Partnerin des Klägers als kindeswohlgefährdend einzustufen wäre. Die von E.________ geschilderten Vorkommnisse („Sau“ bzw. einmaliges schlagen auf das „Füdli“) lassen zwar auf ein gespanntes Verhältnis schliessen, jedoch handelt es sich offenbar um Einzelereignisse, welche überdies schon längere Zeit zurückliegen, wie E.________ bezüglich des Schlages selber einräumt. Die übrigen Umstände, insbesondere dass E.________ am Besuchswochenende ihren Hobbies nicht nachgehen kann, sprechen ebenfalls nicht für eine Einschränkung der Besuche, zumal dies einerseits ein organisatorisches und ohne weiteres lösbares Problem ist und andererseits E.________ ihren Interessen durchaus auch in der übrigen Zeit, während sie bei der Beklagten lebt, nachgehen kann (vgl. Vi-act. XIV S. 9 f.). Im Übrigen legt die Beklagte nicht dar, weshalb gerade die Übernachtungen beim Kläger entfallen sollen, insbesondere macht sie nicht geltend, es sei in der Nacht etwas vorgefallen, was das Besuchsrecht ernsthaft in Frage stellen würde. Diesbezüglich drängen sich für die Berufungsinstanz mangels konkreter Hinweise keine weiteren Abklärungen auf. Insgesamt steht zu befürchten, dass sich die Einschränkung des persönlichen Verkehrs mit grosser Wahrscheinlichkeit kontraproduktiv auswirken wird in dem Sinne, dass der Kontakt mit dem Beklagten gar nicht mehr stattfindet, was in casu klarerweise nicht dem Kindeswohl entsprechen würde. Somit kann der Kindeswille, wie er von E.________ zum Ausdruck gebracht wurde, nicht mit dem Kindeswohl gleichgesetzt werden. Es besteht damit keine Veranlassung, vom zeitlichen Umfang des vom Vorderrichter angeordneten persönlichen Verkehrs abzuweichen. Es bleibt somit beim Besuchs- und Ferienrecht, wie es im Scheidungsurteil geregelt wurde.
3. Die Beklagte bestreitet sodann die Reduktion des Unterhaltsbeitrages an E.________ von zuvor Fr. 800.00 auf Fr. 700.00 ab 1. Januar 2016 (KG-act. 1 S. 7 ff.).
a) Ein wichtiger Abänderungssachverhalt bildet die Gründung einer neuen Familie durch den unterhaltspflichtigen Elternteil und die Geburt eines neuen Kindes (Wullschleger, in: Schwenzer, FamKommentar Scheidung, 2. A., N 7a zu Art. 286 ZGB). Die Grundsätze zur Bemessung des elterlichen Unterhaltsbeitrages sind in Art. 285 Abs. 1 ZGB geregelt. Nach der Rechtsprechung ergibt sich aus dieser Vorschrift, dass alle unterhaltsberechtigten Kinder eines Elternteils im Verhältnis zu ihren objektiven Bedürfnissen finanziell gleich zu behandeln sind (BGE 137 III 59 E. 4.2.1). Den unterschiedlichen Erziehungs-, Gesundheits- und Ausbildungsbedürfnissen darf somit Rechnung getragen werden, weshalb ungleiche Unterhaltsbeiträge nicht von vornherein ausgeschlossen sind, aber einer Rechtfertigung bedürfen. Die Höhe des Unterhaltsbeitrages hängt weiter nicht nur von der Leistungsfähigkeit des in die Unterhaltspflicht genommenen, sondern auch von den finanziellen Umständen des obhuts- bzw. sorgeberechtigten Elternteils ab. Daher kann der Unterhaltsschuldner mehreren Kindern, die vergleichbare Unterhaltsbedürfnisse haben, unterschiedliche Beiträge schon nur deswegen schulden, weil sie in verschiedenen Haushalten mit unterschiedlichen finanziellen Rahmenbedingungen leben (BGE 126 III 353 E. 2b mit Hinweisen). Die Höhe des Unterhaltsbeitrages hängt jedoch nicht nur von der Leistungsfähigkeit des in die Unterhaltspflicht genommenen, sondern auch von den finanziellen Umständen des obhuts- bzw. sorgeberechtigten Elternteils ab. Über die Schranke der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen Elternteils kann sich das Gericht bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrags für die Kinder nach Art. 285 Abs. 1 ZGB aber in aller Regel nicht hinwegsetzen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist dem Rentenschuldner mit Bezug auf alle familienrechtlichen Unterhaltskategorien zumindest das betreibungsrechtliche Existenzminimum stets voll zu belassen. Der Rentenschuldner kann aber lediglich für seine eigene Person die Sicherung der Existenz beanspruchen. Er ist also nur im für ihn allein massgeblichen betreibungsrechtlichen Existenzminimum zu schützen (BGE 137 III 59 E. 4.2.1 mit zahlreichen Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung; zum Vorgehen bei der Unterhaltsberechnung vgl. a.a.O., E. 4.2.2). Diese Grundsätze sind auch dann anzuwenden, wenn – wie im vorliegenden Abänderungsverfahren – die Gleichbehandlung der älteren Kinder aus der ersten Ehe mit den jüngeren Halbgeschwistern aus der zweiten Ehe resp. Partnerschaft desselben Vaters in Frage steht (vgl. a.a.O. E. 4.2.4 mit weiteren Hinweisen).
b) Nach der Scheidung zeugte der Kläger mit F.________ drei weitere Kinder, nämlich G.________, H.________ und I.________. Der Vorderrichter ging bei der Unterhaltsberechnung von einem beklagtischen Gesamteinkommen von netto Fr. 5‘786.30 (Fr. 5‘670.00 [J.________] + Fr. 116.50 [Nebenverdienst]) und einem Existenzminimum von Fr. 2‘970.30 (Fr. 1‘000.00 [Grundbetrag] + Fr. 500.00 [hälftige Miete] + Fr. 200.00 [hälftige Nebenkosten] + Fr. 259.20 [Prämien KVG und VVG] + Fr. 220.00 [auswärtige Verpflegung] + Fr. 941.60 [Auto für Arbeitsweg] – Fr. 150.50 [Prämienverbilligung]) aus. Daraus ergab sich ein Überschuss von Fr. 2‘816.20 (angefocht. Urteil E. 17a). Diesen Überschuss verteilte der Vorderrichter gleichmässig auf die vier gegenüber dem Beklagten unterhaltsberechtigten Kinder, was Fr. 700.00 pro Kind ergab und zur Folge hatte, dass der Unterhalt von E.________ um Fr. 100.00 gekürzt wurde.
c) Die Beklagte macht geltend, das Existenzminimum des Klägers ab dem 1. Januar 2016 betrage lediglich Fr. 2‘833.50, da der Vorderrichter einerseits zu Unrecht die Prämien nach VVG von Fr. 36.80 berücksichtigt habe und andererseits die Mietnebenkosten von gesamthaft Fr. 200.00 wegen des Konkubinats nicht halbiert habe (KG-act. 1 S. 9). Zutreffend ist, dass die Prämien nach VVG grundsätzlich im Notbedarf nicht berücksichtigt werden können (BGE 134 III 323 E. 3 S. 325 f. = Pra 97/2008 Nr. 131; BGer, Urteil 5D_121/2009 vom 30. November 2009 E. 7.2; Six, a.a.O., S. 123 f. Rz 2.107 f.). Der Kläger legte auch nicht dar, weshalb vorliegend eine Ausnahme zu machen sei. Folglich ist lediglich auf die monatlichen Prämien gemäss KVG abzustellen, mithin sind für die Krankenkassenprämien nur Fr. 222.40 anzurechnen (Vi-KB 13). Was die Nebenkosten anbelangt, belaufen sich diese gemäss Mietvertrag insgesamt auf Fr. 200.00 (Vi-KB 26), wovon dem Kläger in seinem Existenzminimum richtigerweise nur die Hälfte, somit Fr. 100.00 anzurechnen sind. Damit reduziert sich das vom Vorderrichter ermittelte Existenzminimum von Fr. 2‘970.30 um Fr. 136.80, was noch Fr. 2‘833.50 ergibt. Der Überschuss beträgt demnach, ausgehend vom unbestritten gebliebenen Einkommen von Fr. 5‘786.30 neu Fr. 2‘952.80. Damit reicht der vorhandene Überschuss grundsätzlich aus, um – ausgehend von der unbestrittenen Annahme, dass den anderen Kindern ein Unterhalt von Fr. 700.00 zusteht – an E.________ weiterhin Fr. 800.00 an Unterhalt zu bezahlen. Wie dargestellt, verlangt die Rechtsprechung keine absolute Gleichbehandlung aller Kinder. Die Beklagte macht geltend, E.________ habe psychologische Hilfe in Anspruch nehmen müssen, was zu Kosten geführt habe. Überdies bestehe eine Zahnfehlstellung, was ebenfalls Mehrkosten verursache (KG-act. 1 S. 9). Der Kläger bestritt allerdings diese von der Beklagten geltend gemachten Umstände nicht grundsätzlich (Vi-act. XII S. 8 und 9; KG-act. 7 S. 7). Er macht lediglich geltend, es handle sich nicht um besondere Auslagen (KG-act. 7 S. 7). Die Rechtsprechung verlangt indessen nicht, dass es sich um aussergewöhnliche Kostenpunkte handeln muss. Zumindest im Rahmen von Fr. 100.00 pro Monat rechtfertigt sich gerade auch aus diesen Gründen ein höherer Unterhaltsbeitrag für E.________; ausserdem ist sie immerhin sechs Jahre älter als ihre jüngste Halbschwester, was naturgemäss höhere Auslagen mit sich bringt als bei jüngeren Kindern. Es bleibt damit beim im Scheidungsurteil zugesprochenen Kindesunterhalt an E.________ von Fr. 800.00.
d) Da, wie ausgeführt wurde (vorstehend E. 2a), der persönliche Verkehr und nicht die Betreuungsanteile zu bestimmen sind, erweisen sich die angefochtenen Dispositivziffer 4b und 4c als obsolet (KG-act. 1 S. 9) und sind ersatzlos aufzuheben. Unangefochten blieb Dispositivziffer 4d, welche die ursprünglichen Unterhaltsregelung (Dispositivziffer 4 des Scheidungsurteils) ergänzt. Entsprechend ist die Einleitung von Dispositivziffer 4 des angefochtenen Urteils anzupassen. Von Amtes wegen anzupassen ist ferner die Formulierung von Dispositivziffer 4d des angefochtenen Urteils bezüglich des darin enthaltenen (unklaren) Verweises auf eine „Ziffer 3 lit. a“. Mithin ist richtig zu stellen, dass diese Regelung in Ergänzung zu Dispositivziffer 4 des Scheidungsurteils zu verstehen ist.
e) Die Beklagte verlangt schliesslich eine Korrektur der Angabe ihres Einkommens im Dispositiv (KG-act. 1 S. 11). Der Vorderrichter nahm ein Einkommen von Fr. 2‘275.00 netto (exkl. Kinderzulagen) an. Ausgehend vom (unbestrittenen) Jahreseinkommen pro 2015 von Fr. 30‘297.00 (vgl. angefocht. Urteil E. 9), wovon die Kinderzulagen von gesamthaft Fr. 3‘200.00 für dasselbe Jahr abzuziehen sind, ergibt sich ein Jahreslohn exklusive Kinderzulagen von Fr. 27‘097.00, was einem monatlichen Einkommen von Fr. 2‘258.00 (gerundet) entspricht. Entsprechend ist antragsgemäss dieser Betrag als beklagtisches Einkommen festzuhalten. Zudem will die Beklagte festgestellt haben, sie erziele ab Oktober 2016 kein Einkommen mehr, da sie arbeitslos sei (KG-act. 1 S. 11). Diesbezüglich ist daran zu erinnern, dass auch unter Geltung der Untersuchungsmaxime es aufgrund der Mitwirkungspflicht primär Sache der Parteien ist, den Prozessstoff zu sammeln, und dass sie nicht davon entbunden sind, Beweisanträge zu stellen und Beweismittel einzureichen (BGE 130 I 180 E. 3.2 m.H. auf BGE 128 III 411; vgl. BGE 133 III 507 E. 5.4). Die Beklagte offeriert zum Nachweis ihrer Arbeitslosigkeit keinerlei Beweismittel, wie insbesondere eine Anmeldung beim RAV oder Abrechnungen der Arbeitslosenkasse. Damit ist ihre Behauptung unbewiesen und es bleibt beim angepassten Einkommen von monatlich Fr. 2‘258.00 netto (exkl. Kinderzulagen).
4. Zusammenfassend ist die Berufung teilweise gutzuheissen.
a) Eine Anpassung der erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsregelung ist beim vorliegenden Verfahrensausgang nicht vorzunehmen, nachdem das angefochtene Urteil nur insoweit eine Anpassung erfährt, als anstelle der Betreuungsanteile ein umfangmässig identisches Besuchsrecht tritt, was wiederum zur Folge hat, dass die Dispositivziffern 4b und 4c obsolet werden. Weiter entfällt Dispositivziffer 4a, d.h. es bleibt bei der Unterhaltspflicht von Fr. 800.00 gegenüber E.________. Zu berücksichtigen ist dabei, dass der Kläger diesbezüglich beantragte, ab 1. März 2015 einen Unterhalt von Fr. 610.00 und ab vollendetem 12. Altersjahr bis zum Abschluss einer angemessenen Ausbildung einen solchen von Fr. 805.00 zu schulden. Insofern bleibt es beim teilweisen Unterliegen des Klägers bezüglich der Unterhaltspflicht während rund dreier Jahre, was eine andere Kostenverteilung nicht rechtfertigt. Für die erstinstanzliche Kostenverlegung unwesentlich ist schliesslich die Korrektur des Einkommens der Beklagten. Nach dem Gesagten erscheint es nicht angezeigt, in das vorderrichterliche Ermessen bei der Kostenverlegung einzugreifen.
b) Im Berufungsverfahren dringt die Beklagte mit Antrag Ziff. 1 teilweise, Antrag Ziff. 2 vollständig und Antrag Ziff. 3 wiederum teilweise durch. Diesem Ausgang entsprechend (Art. 106 Abs. 1 ZPO), sind ihr die Verfahrenskosten zu einem Viertel und dem Beklagten zu drei Vierteln aufzuerlegen. Sodann hat der Kläger die Beklagte im gleichen Masse zu entschädigen. Für Ehe- und Vaterschaftssachen beträgt das Honorar Fr. 1‘000.00 bis Fr. 10'000.00 (§ 9 Abs. 1 GebTRA). Das Honorar im Berufungsverfahren beträgt 20 bis 60 % dieses Ansatzes, wobei der noch vor der Berufungsinstanz in Frage kommende Streitwert massgebend ist (§ 11 GebTRA). Innerhalb dieses Tarifrahmens bestimmt sich die Höhe des Honorars nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 GebTRA). Beide Rechtsvertreter hatten je eine Rechtsschrift einzureichen, sodass der Aufwand auf beiden Seiten in etwa gleich hoch erscheint. Die jeweiligen Grundentschädigungen sind in Anwendung der zitierten Grundsätze – ausgehend von einem Aufwand von je ca. zehn Stunden auf – pauschal auf Fr. 2‘000.00 (inkl. Auslagen und 8 % MWST) festzusetzen, was für die Beklagte einen Anspruch von Fr. 1‘500.00 (drei Viertel von Fr. 2‘000.00) und den Kläger von Fr. 500.00 (ein Viertel von Fr. 2‘000.00) ergibt.
c) Die Beklagte ersucht um unentgeltliche Rechtspflege. Eine Person hat gemäss Art. 117 ZPO Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn a. sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und b. ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos ist. Das Kantonsgericht befasste sich bereits im Beschluss ZK2 2015 60 vom 9. März 2016 mit der Mittellosigkeit der Beklagten und bejahte diese. Die rund vor einem Jahr festgestellten Einkommens- und Vermö-gensparameter haben sich nicht wesentlich verändert. Zwar gibt sie an, nichts mehr zu verdienen, ohne diesen Umstand weiter zu belegen. Es liegen indessen umgekehrt keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sich ihr Einkommen erhöht hätte. Das Vermögen der Beklagten ist etwas angestiegen und betrug per 8. November 2016 Fr. 10‘998.54 (KG-act. 2/3). Dieses ist ihr jedoch noch als Notgroschen zu belassen, nachdem für Tochter E.________ gemäss den eingereichten Rechnungsbelegen im Jahr 2016 Zahnarztkosten von Fr. 3‘622.95 anfielen (KG-act. 2/10), wovon die Beklagte gemäss Dispositivziffer 4d des angefochtenen Urteils die Hälfte zu übernehmen hat. Mittellosigkeit ist daher nach wie vor gegeben. Zu bejahen sind ebenfalls die fehlende Aussichtslosigkeit, wie der Ausgang des Berufungsverfahrens zeigt, sowie die Notwendigkeit der Vertretung. Das Gesuch ist demnach gutzuheissen.
d) Die der Beklagten auferlegten anteilsmässigen Gerichtskosten werden somit auf die Gerichtskasse genommen (Art. 122 Abs. 1 lit. b ZPO). Festzulegen ist schliesslich die angemessene Entschädigung der unentgeltlichen Prozessbeiständin durch den Kanton, soweit die Beklagte unterliegt (Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO). Der beklagtischen Rechtsvertreterin sind deshalb im Umfange des Unterliegens der Beklagten Fr. 500.00 für deren Aufwendungen als unentgeltliche Rechtsvertreterin aus der Gerichtskasse auszurichten.
e) Die Nachzahlungspflicht der Beklagten bleibt vorbehalten (Art. 123 ZPO).
5. Umstritten waren vorliegend der persönliche Verkehr und der Kindesunterhalt. Damit liegt eine nicht vermögensrechtliche Zivilsache im Streit. Es ist daher mangels Streitwerterfordernis über die Beschwerde in Zivilsachen zu belehren (BGer, Urteil 5A_112/2014 vom 11. Juli 2014 E. 1.1);-
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1. In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die Dispositivziffer 2 des angefochtenen Urteils des Einzelrichters am Bezirksgericht Einsiedeln vom 10. November 2016 ersatzlos aufgehoben und die Dispositivziffern 4 und 6b aufgehoben und wie folgt ersetzt:
4. Dispositivziffer 4 des Scheidungsurteils des Einzelrichters des Bezirks Einsiedeln vom 26. Februar 2010 in Prozedur-Nr. F 052/09 wird mit Wirkung ab 01.01.2016 wie folgt ergänzt:
An ausserordentliche Kosten von E.________ bezüglich Gesundheit (Arzt- und Zahnarztkosten von netto über CHF 200.00/Kalenderjahr) und Ausbildung (Schuldgeld, Schulbücher, schulische Fördermassnahmen) hat der Kläger der beklagten über diese Regelung hinaus die Hälfte zu bezahlen, soweit nicht Dritte für solche Kosten aufkommen. Die Beklagte hat vor Eingehung der entsprechenden Auslagenverpflichtung den Kläger zu konsultieren und auf seine Meinung angemessen Rücksicht zu nehmen. Alsdann entscheiden Beklagte und Kläger gemeinsam und gleichberechtigt, andernfalls eine Kostenbeteiligung des Klägers entfällt.
Im Übrigen wird die Klage auf Abänderung des Unterhaltsbeitrages des Klägers für Tochter E.________ abgewiesen.
(…)
b. Erwerbseinkommen der Beklagten:
(…)
Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden auf Fr. 2‘000.00 festgelegt und der Beklagten zu einem Viertel (Fr. 500.00) und dem Kläger zu drei Vierteln auferlegt (Fr. 1‘500.00).
3. Der Kläger hat die Beklagte für das Berufungsverfahren mit Fr. 1‘500.00 (inkl. Auslagen und 8 % MWST) und die Beklagte den Kläger mit Fr. 500.00 (inkl. Auslagen und 8 % MWST) zu entschädigen.
4. In Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird der Anteil der Beklagten an den Gerichtskosten (Fr. 500.00) einstweilen auf die Kantonsgerichtskasse genommen und die beklagtische Rechtsvertreterin aus selbiger mit Fr. 500.00 (inkl. Auslagen und 8 % MWST) entschädigt. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO.
Im Falle der Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung gemäss Dispositivziffer 3 wird die beklagtische Rechtsvertreterin aus der Gerichtskasse mit Fr. 1‘500.00 entschädigt. Mit der Zahlung geht der Anspruch auf den Kanton über (Art. 122 Abs. 2 ZPO).
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes *Beschwerde in Zivilsachen * beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.
6. Zufertigung an Rechtsanwältin MLaw B.________ (2/R), Dr. iur. D.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).
Namens der 1. Zivilkammer
Der Kantonsgerichtspräsident
Die Gerichtsschreiberin
Versand
13. Juli 2017 lul