ZK1 2016 43 - Forderung

Kantonsgericht Schwyz

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Urteil vom 10. Mai 2017

ZK1 2016 43

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichter Walter Christen, Hannelore Räber, Pius Schuler und Jörg Meister, Gerichtsschreiberin MLaw Annika Flattich.

In Sachen

A.________,

Kläger und Berufungsführer,

gegen

B.________ AG,

Beklagte und Berufungsgegnerin,

vertreten durch Rechtsanwältin C.________,

betreffend

Forderung

(Berufung gegen das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 31. Oktober 2016, ZEV 2016 10);-

hat die 1. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. a) Am 16. November 2015 reichte A.________ (nachfolgend: Kläger) Klage gegen die B.________ AG (nachfolgend: Beklagte) ein und beantragte das Folgende (Vi-act. A.I. [ZEV 2015 106]):

1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger folgende Bruttolöhne sowie Pauschalspesen zu bezahlen:

für:BruttolohnPauschal-plus Zinsen

spesenvon 5 % seit

a. Januar 2015CHF 2'424.00 CHF 125.00 1. Februar 2015

b. Februar 2015CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. März 2015

c. März 2015CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. April 2015

d. April 2015CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. Mai 2015

e. Mai 2015CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. Juni 2015

2. Die Beklagte sei zu verpflichten Lohnabrechnungen auf der Grundla­ge eines jährlichen Bruttolohns von CHF 42'000 sowie jährlichen Pau­schalspesen von CHF 1'500, beide gemäss arbeitsvertraglicher Vereinbarung vom für die Monate Januar, Februar, März,

April und Mai 2015 unter Offenlegung der Sozialversicherungsabzüge sowie der Beiträge für Berufs- und Nichtberufsunfall-, eventuell Kran­kentaggeldversicherung und für die berufliche Vorsorge zu unter­breiten.

4. Sodann sei in der Betreibung Nr.xxx des Betreibungsamtes des Bezirks Höfe den [recte: der] gegen den Zahlungsbefehl des Klägers erhobene Rechtsvorschlag der Beklagten vom 28. Mai 2015 zu beseitigen.

5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.

b) Am 15. Januar 2016 reichte der Kläger eine zweite separate Klage gegen die Beklagte ein und beantragte, diese sei zu verpflichten, ihm Fr. 3‘525.10 nebst Zins zu 5 % seit 11. April 2015 zu bezahlen (Vi-act. A.I. [ZEV 2016 5]). Ausserdem ersuchte er um Beseitigung des Rechtsvorschlags gegen den Zahlungsbefehl vom 23. Juli 2015 des Betreibungsamtes Höfe in der Betreibung Nr.xxx, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.

c) Am 8. März 2016 verfügte der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe auf Gesuch der Beklagten (Vi-act. E.8 [ZEV 2015 106]) und im Einverständnis des Klägers (Vi-act. E.10 [ZEV 2015 106]) die Vereinigung der beiden separat eingereichten Klagen (Vi-act. A.I). Das erstinstanzliche Verfahren wurde unter der Nummer ZEV 2016 10 weitergeführt.

Die Beklagte erstattete am 17. Juni 2016 (Posteingang: 20. Juni 2016) für beide Klagen im neu eröffneten (vereinigten) Verfahren die Klageantwort (Vi-act. A.II.). Sie beantragte die vollumfängliche Abweisung der Klagen unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers.

d) Am 29. August 2016 fand die erstinstanzliche Hauptverhandlung statt (Vi-act. D.1). Mit Urteil vom 31. Oktober 2016 wies der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe die Klage ab (Dispositiv-Ziff. 1), auferlegte dem Kläger die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 1‘000.00 (Dispositiv-Ziff. 2) und verpflichtete ihn, die Beklagte mit Fr. 2‘500.00 (inkl. Auslagen und 8 % MWST) zu entschädigen (Dispositiv-Ziff. 3). Dagegen erhob der Kläger am 1. Dezember 2016 fristgerecht Berufung und stellte die folgenden Rechtsbegehren (KG-act. 1):

1. Ziffer 1 des Dispositives des Entscheides des Einzelrichters beim Bezirksgericht Höfe sei aufzuheben und wie folgt zu reformieren:

a) Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, den [recte: dem] Berufungskläger folgende Bruttolöhne sowie Pauschalspesen zu bezahlen:

für:BruttolohnPauschal-plus Zinsen

spesenvon 5 % seit

Januar 2015CHF 2'424.00 CHF 125.00 1. Februar 2015

Februar 2015CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. März 2015

März 2015CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. April 2015

April 2015CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. Mai 2015

Mai 2015CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. Juni 2015

b) Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, Lohnabrechnungen auf der Grundlage eines jährlichen Bruttolohnes von CHF 42'000 sowie jährliche [recte: jährlichen] Pauschalspesen von CHF 1'500, beides gemäss arbeitsvertraglicher Vereinbarung vom für die Monate Januar, Februar, März, April und Mai 2015 unter Offenlegung der Sozialversicherungsabzüge sowie der Beiträge für Berufs- und Nichtberufsunfall-, eventuell Krankentaggeldversicherung und für die berufliche Vorsorge zu unterbreiten.

c) In der Betreibung Nr.xxx des Betreibungsamtes des Bezirks Höfe sei der gegen den Zahlungsbefehl des Berufungsklägers erhobene Rechtsvorschlag zu beseitigen.

2. Bei Gutheissung des Rechtsbegehrens Ziffer 1 sei die Ziffer 3 des Dispositives des Entscheides des Einzelrichters beim Bezirksgericht Höfe aufzuheben.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklagten.

Die Beklagte beantragte die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung der Berufung (KG-act. 8).

2. Streitig ist die rechtliche Qualifikation des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags „contract of employment“ vom 3. Dezember 2014 (Vi-act. B, KB 2 [ZEV 2015 106]) und die gestützt darauf eingeklagte (Lohn-)‌Forderung des Klägers aufgrund des behaupteten, für die Beklagte geleisteten Bereitschaftsdienstes in den Monaten Januar bis Mai 2015.

a) Die Vorinstanz erwog in (subjektivierter) Auslegung des Vertrags, es sei der übereinstimmende Wille der Parteien gewesen, den Kläger unter der Bedingung, dass die Leitung „Vertretung und Vertrieb“ ausfalle, bei der Beklagten für eine unbestimmte Zeit als Stellvertreter im Bereich „Vertretung und Vertrieb“ in einem 20 bis 30 % Pensum anzustellen und ihn für diese Tätigkeit mit monatlich Fr. 3'500.00 (für ein 20 % Pensum) sowie Pauschalspesen von monatlich Fr. 120.00 zu entlöhnen. Damit hätten sich die Parteien über die wesentlichen Merkmale eines Arbeitsvertrags betreffend (eigentliche) Teilzeitarbeit geeinigt (angefochtenes Urteil, E. 2.5). Es sei nicht der Parteiwille gewesen, dass der Kläger, wie für die uneigentliche Teilzeitarbeit charakteristisch, einseitig durch die Beklagte jederzeit nach ihrem Willen habe abgerufen werden können oder der Einsatzpunkt im Belieben des Arbeitnehmers gestanden habe. Vielmehr habe die Wirksamkeit der eingegangen Verpflichtung (Arbeitsleistung sowie Zahlung des vereinbarten Lohnes) von einer Bedingung abhängig gemacht werden sollen (angefochtenes Urteil, E. 2.5 [recte: 2.7]). Die vereinbarte Bedingung – der Ausfall der Leiterin „Vertretung und Vertrieb“ – sei nicht eingetreten. Der Kläger habe daher keine Arbeitspflicht gehabt. Er habe somit keinen Anspruch auf die vereinbarte Entschädigung (angefochtenes Urteil, E. 2.6). Er habe sich mit der Bedingung einverstanden erklärt und dies im Wissen um die Unvorhersehbarkeit des Eintritts derselben. Die von ihm behauptete Rufbereitschaft und die dafür geforderte Entschädigung, widerspreche nicht nur den sonstigen Ausführungen des Klägers zum Vertragsverständnis, sondern auch seinem nachvertraglichen Verhalten, welches ebenfalls ausschlaggebend für den tatsächlichen Parteiwillen sei: Er habe erst rund vier Monate nach dem Zeitpunkt, ab dem er seiner Ansicht nach eine Entschädigung hätte erhalten sollen, ausstehende Lohn- und Spesenzahlungen geltend gemacht (angefochtenes Urteil, E. 2.5 [recte: 2.7]).

Wäre der Vertrag, wie die Beklagte dargelegt habe, lediglich als Rahmenvertrag anzusehen, wäre bei einem Ausfall von Frau D.________ die Stellvertretung nicht gesichert gewesen, weil der Kläger nicht verpflichtet gewesen wäre, die Stellvertretung zu übernehmen. Dem Kläger habe es nicht – wie für die unechte Arbeit auf Abruf charakteristisch – offen gestanden, bei einem Ausfall von Frau D.________ die Übernahme der Stellvertretung anzunehmen oder abzulehnen (vgl. angefochtenes Urteil, E. 3.1). Wäre die Vereinbarung als echte Arbeit auf Abruf zu qualifizieren wäre, wäre dem Kläger ebenfalls keine Entschädigung zuzusprechen, weil nicht ersichtlich sei und der Kläger auch nicht dargelegt habe, inwiefern ihn die zu leistende Rufbereitschaft in seiner persönlichen Freizeitgestaltung beschränkt hätte (vgl. angefochtenes Urteil, E. 3.2). Die Intensität und die Freiheit, in welcher der Arbeitnehmer seine Zeit für arbeitsfremde Verrichtungen habe nutzen können, seien als sehr hoch einzustufen. Es rechtfertige sich daher, die Entschädigung für die Rufbereitschaft, welche entgegen der Ansicht des Klägers so oder anders nicht mit dem vollen Lohn für eine Tätigkeit von 20 Stellenprozent zu entschädigen wäre, auf Null herabzusetzen. Auch bei Annahme von echter Arbeit auf Abruf wäre die Klage vom 16. November 2015 vollumfänglich abzuweisen gewesen (vgl. angefochtenes Urteil, E. 3.5).

b) aa) Der Inhalt eines Vertrages bestimmt sich in erster Linie nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Diese subjektive Auslegung bezieht sich auf den wirklichen Willen der Vertragsparteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (BGer 2C_780/‌2014 vom 29. April 2015, E. 2.2; BGer 2C_1055/‌2012 vom 22. Januar 2014, E. 2.1). Es sind dabei alle Tatsachen und Faktoren zu berücksichtigen, aus denen auf die Willenslage bei Abgabe der Vertragserklärung geschlossen werden kann, weshalb es keine Hierarchie unter den Auslegungsmethoden gibt. Der Wortlaut stellt bei der Ermittlung des natürlichen Konsenses indessen das primäre Willensindiz dar (BGE 117 II 609, E. 6.c.bb; Wiegand, in: Hon­sell/‌Vogt/‌Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar Obligationenrecht I, 5. Auflage, Basel 2011, Art. 18 N 18; Kramer/‌Schmid­lin, in: Meier-Hayoz [Hrsg.], Berner Kommentar Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Band IV, Bern 1986, Art. 18 N 22). Der Wortlaut bildet also die Grundlage, nicht aber die Grenze der Auslegung. Liegen Indizien vor, welche den ermittelten Wortsinn in Frage stellen oder ausschliessen, ist das zunächst eindeutige Auslegungsergebnis zu überprüfen (Wiegand/‌Hurni, in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar Obligationenrecht, Basel 2014, Art. 18 N 21; BGE 131 III 280, E. 3.1 = Pra 2006 Nr. 8; BGer 5C.87/‌2002 vom 24. Oktober 2002, E.2.2). Welchen Sinn die im Vertrag niedergelegte Willensäusserung hat, muss daher auch nach dem Gesamtzusammenhang ermittelt werden (BGE 101 II 323, E. 1; vgl. BGE 131 III 280, E. 3.1 = Pra 2006 Nr. 8; BGE 133 III 406, E. 2.2). Als weitere oder ergänzende Auslegungsmittel gilt alles, was geeignet ist, zur Feststellung des wirklichen Willens der Parteien bei Vertragsabschluss beizutragen. Namentlich sind dies die Begleitumstände des Vertragsabschlusses, das Verhalten der Parteien vor und nach Vertragsschluss, der Vertragszweck, Verkehrssitte und Usanzen (Wiegand, a.a.O., Art. 18 N 26 ff.; Gauch/‌Schluep, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band 1, 10. Auflage, Zürich 2014, N 1212 ff.). Das Verhalten nach Ver­tragsschluss ist aber nur insofern zu berücksichtigen, als daraus Rückschlüsse auf den tatsächlichen Willen der Parteien bei Vertragsschluss zu ziehen sind (BGE 132 III 626, E. 3.1; BGE 129 III 675, E. 2.3; BGer 2C_1055/‌2012 vom 22. Januar 2014, E. 2.1; BGer 4C.100/‌2003 vom 20. Juni 2003, E. 2.2; vgl. BGer 5A_173/‌2010 vom 15. Juli 2010, E. 3.2.3; vgl. BGE 117 II 259, E. 2.c; Wiegand, a.a.O., Art. 18 N 29). Immer dann, wenn die ergänzenden Auslegungsmittel nicht sicher einen anderen Schluss erlauben, hat es beim Wortlaut sein Bewenden (BGer 5C.21/‌2007 vom 20. April 2007, E. 3.1; Jäggi/‌Gauch, in: Schönenberger/‌Gauch [Hrsg.], Zürcher Kommentar zum Obligationenrecht, Band V/1.b, Zürich 1980, Art. 18 N 369).

bb) Erst wenn sich der tatsächliche übereinstimmende Wille der Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht feststellen lässt, ist der Vertrag zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens nach dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie er nach seinem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durfte und musste (BGE 138 III 659, E. 4.2.1; BGE 137 III 145, E. 3.2.1; BGE 131 III 467, E. 1.1; BGer 2C_780/‌2014 vom 29. April 2015, E. 2.2). Es ist das als Vertragswillen anzusehen, was vernünftig und redlich handelnde Parteien mit ihrer Wortwahl oder ihrem Verhalten ausgedrückt und gewollt hätten (Kren Kostkiewicz, in: Kren Kostkie­wicz/‌No­bel/‌Schwander/‌Wolf [Hrsg.], Schweizerisches Obligationenrecht Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2009, Art. 18 N 6, m.w.H.; Wiegand, in: Hon­sell/‌Vogt/‌Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar Obligationenrecht, 6. Auflage, Basel 2015, Art. 18 N 13; ZK1 2011 37 vom 17. De­zem­ber 2013, E. 3.c.aa).

c) aa) Eigentliche Teilzeitarbeit liegt vor, wenn der reduzierte Arbeitseinsatz wiederholt und mit zum Voraus bestimmten, wenn auch möglicherweise unregelmässigen, Arbeitszeiten erfolgt (BGer 4A_509/‌2009 vom 7. Januar 2010, E. 2.2; vgl. Streiff/‌von Kaenel/‌Rudolph, Praxiskommentar Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 319 N 18 auf S. 110). Der uneigentlichen Teilzeitarbeit liegt ebenfalls ein andauerndes Arbeitsverhältnis zugrunde (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Novem­ber 2014, B-2470/‌2013, E. 4.1.3; vgl. Streiff/‌von Kaenel/‌Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18 auf S. 111). Bei der uneigentlichen Teilzeitarbeit setzt aber jeder Einsatz ein gegenseitiges Einverständnis voraus (BGE 124 III 249, E.2.a; BGer 4A_509/‌2009 vom 7. Ja­nu­ar 2010, E. 2.2; vgl. Portmann/‌Rudolph, in: Honsell/‌Vogt/‌Wiegand [Hrsg.], Bas­ler Kommentar Obligationenrecht, 6. Auflage, Basel 2015, Art. 321 N 17). Den Arbeitgeber trifft daher in einem uneigentlichen Teilzeitarbeitsverhältnis keine Lohnfortzahlungspflicht nach Art. 324 OR, wenn er einen vom Arbeitnehmer angebotenen Einsatz ablehnt (Portmann/‌Rudolph, a.a.O., Art. 321 N 17).

bb) Bei der echten Arbeit auf Abruf behält sich der Arbeitgeber vertraglich das Recht vor, die Arbeitskraft des Arbeitnehmers je nach Arbeitsanfall in Anspruch zu nehmen (Portmann/‌Rudolph, a.a.O., Art. 321 N 19). Den Arbeitnehmer trifft eine Einsatzpflicht nach Weisung des Arbeitgebers, so dass der Arbeitgeber ihn einseitig abrufen kann (BGer 4A_509/‌2009 vom 7. Januar 2010, E. 2.3; AJP 8/‌2011, S. 1057; vgl. Streiff/‌von Kaenel/‌Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18 auf S. 111; vgl. Portmann/‌Rudolph, a.a.O., Art. 321 N 19; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Novem­ber 2014, B-2470/‌2013, E. 4.1.1; Vischer/‌Müller, Der Arbeitsvertrag, 4. Auflage, Basel 2014, § 7 N 16). Weil der Arbeitgeber nach Art. 324 OR das Betriebsrisiko zu tragen hat und dieses Arbeitszeitmodell eine erhöhte zeitliche und ökonomische Unsicherheit impliziert, muss der Bereitschaftsdienst grundsätzlich entschädigt werden (AJP 8/‌2011, S. 1058; AJP 11/‌1997, S. 1336; BGE 124 III 249, E. 3.b; BGer 4A_509/‌2009 vom 7. Januar 2010, E. 2.3; vgl. Rehbinder/‌Stöckli, in: Hausheer/‌Walter [Hrsg.], Berner Kommentar Schwei­zerisches Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Band VI, 2. Ab­tei­lung, 2. Teilband, Bern 2010, Art. 319 N 35; vgl. Portmann/‌Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 9 und Art. 321 N 19; vgl. Streiff/‌von Kaenel/‌Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18 auf S. 111 und Art. 321 N 9 auf S. 163; vgl. Vischer/‌Müller, a.a.O., § 7 N 18 f.; vgl. auch BGer 4C.407/‌2000 vom 25. Januar 2000, E. 2.b; ARV 2015, S. 113, m.w.H.). Das geringere betriebswirtschaftliche Interesse des Arbeitgebers am Bereitschaftsdienst und eine gewisse Verfügungs­möglichkeit des Arbeitnehmers über die entsprechende Zeit lassen aber (unter Vorbehalt einer abweichenden Vereinbarung) eine tiefere Entlöhnung zu (AJP 8/‌2011, S. 1058; BGE 124 III 249, E. 3.b f.; Portmann/‌Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 9 und Art. 321 N 19; vgl. Rehbinder/‌Stöckli, a.a.O., Art. 319 N 35; vgl. Streiff/‌von Kaenel/‌Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18 auf S. 111; vgl. Vischer/‌Müller, a.a.O., § 7 N 19; vgl. auch BGer 4C.407/‌2000 vom 25. Januar 2000, E. 2.b). Diese kann sogar einzel- oder gesamtvertraglich in den Lohn für die Hauptleistung eingeschlossen werden (BGE 124 III 249, E. 3.b f.; Portmann/‌Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 9 und Art. 321 N 19; vgl. Rehbinder/‌Stöckli, a.a.O., Art. 319 N 35; vgl. auch BGer 4C.407/‌2000 vom 25. Januar 2000, E. 2.b; vgl. Vischer/‌Müller, a.a.O., § 7 N 19; a.M.: AJP 8/‌2011, S. 1058 sowie Rieder, Die Entschädigung der Wartezeiten bei der Arbeit auf Abruf, Diskussionspapiere des Forschungsinstituts für Arbeit und Arbeitsrecht an der Universität St. Gallen, Nr. 113, St. Gallen 2007, S. 40 und 42).

Besteht keine Abrede, ist die Rufbereitschaft in der Regel zu entlöhnen, aber nicht zum gleichen Ansatz wie die normale Arbeitstätigkeit. Massgebend ist diesfalls in erster Linie die Üblichkeit und in zweiter Linie das billige Ermessen des Richters (ARV 2015, S. 113, m.w.H.; AJP 8/‌2011, S. 1059; vgl. Streiff/‌von Kaenel/‌Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18 auf S. 111; vgl. Vischer/‌Müller, a.a.O., § 7 N 19; vgl. AJP 10/‌1998, S. 1243). Einfliessende Kriterien sind nach der Argumentation des Bundesgerichts und der Lehre v.a. das betriebswirtschaftliche Interesse des Arbeitgebers an der Rufbereitschaft und die Freiheit und Intensität, in welcher der Arbeitnehmer die Zeit für arbeitsfremde Verrichtungen nutzen kann (ARV 2015, S. 113 f., m.w.H.; vgl. Streiff/‌von Kaenel/‌Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18 auf S. 112; vgl. AJP 8/‌2011, S. 1059 und 1061 f.). Weil die Wartezeit von der Intensität her gesehen zwischen der eigentlichen Arbeitszeit und der Ruhezeit einzuordnen ist und keine vollkommene Freizeit darstellt, ist ein im Vergleich zum Einsatz reduzierter Lohn gerechtfertigt. Je grösser die persönliche Einschränkung in Bezug auf die Nutzung der Wartezeiten für die individuellen Bedürfnisse ist, desto höher hat die Entschädigung zu sein, damit sie als angemessen betrachtet werden kann (ARV 2015, S. 113 f., m.w.H.; vgl. AJP 8/‌2011, S. 1059 und 1061 f.; vgl. Rieder, Die Entschädigung der Wartezeiten bei der Arbeit auf Abruf, Diskussionspapiere des Forschungsinstituts für Arbeit und Arbeitsrecht an der Universität St. Gallen, Nr. 113, St. Gallen 2007, S. 29 f.). Die Freiheit und die Intensität des Arbeitnehmers, in welcher dieser in den Wartezeiten die Zeit für arbeitsfremde Verrichtungen nutzen kann, hängt v.a. von der Abrufzeit ab, d.h., innert welcher Frist sich der Arbeitnehmer zur Arbeit einzufinden hat (ARV 2015, S. 113 f., m.w.H.; AJP 8/‌2011, S. 1059 und 1061 f.; vgl. Streiff/‌von Kaenel/‌Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18 auf S. 112; vgl. AJP 10/‌1998, S. 1241). Je kürzer die Abrufzeit ist, desto höher muss die Entschädigung für die Wartezeit sein (AJP 8/‌2011, S. 1061 ff.). Ist der Arbeitnehmer durch den Bereitschaftsdienst in seiner freien Zeitgestaltung kaum beeinträchtigt, ist er für diesen nicht zu entschädigen (vgl. ARV 2015, S. 114; vgl. BGer 4A_523/2011 vom 22. No­vem­ber 2010, E. 6.1, in welchem es allerdings um Pikettdienst im Sinne des ArG ging; vgl. Streiff/‌von Kaenel/‌Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18 auf S. 111 ff.; vgl. AJP 8/‌2011, S. 1062; Rieder, Die Entschädigung der Wartezeiten bei der Arbeit auf Abruf, Diskussionspapiere des Forschungsinstituts für Arbeit und Arbeitsrecht an der Universität St. Gallen, Nr. 113, St. Gallen 2007, S. 43). Henneberger und Rieder gehen davon aus, dass eine Ankündigungsfrist von zumindest zwei Wochen mit dem Faktor null zu gewichten sei; ab einer Ankündigungsfrist von einem Tag reduziere sich der Faktor bereits auf 0.62 bzw. einer Frist von 1.5 Tagen auf 0.49 (AJP 8/‌2011, S. 1064 f.). In der Lehre und bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist – wie bereits erwähnt – überdies unbestritten, dass das einseitige Abrufrecht eine teilweise Überwälzung des Betriebsrisikos auf den Arbeitnehmer bedeutet (vgl. AJP 8/‌2011 S. 1065, m.w.H.). Henneberger/‌Rieder berücksichtigen daher bei der Bemessung der Bereitschaftsentschädigung auch das Verhältnis zwischen effektiven Arbeitseinsätzen und Bereitschaftsdienst (vgl. AJP 8/‌2011 S. 1066). Streiff/‌von Kaenel/‌Rudolph verneinen dies mit der Begründung, dass die Entschädigung für die Rufbereitschaft die Bereitschaft des Arbeitnehmers entgelten solle, seine persönliche Freizeitgestaltung im Interesse des Arbeitgebers zu beschränken, indem er ihm auf Abruf zur Verfügung stehe. Wie lange ein Einsatz nach einem Abruf im Durchschnitt dauere oder in welchem Umfang im Betrieb üblicherweise gearbeitet werde, habe auf die rufbereitschaftsbedingte Beschränkung der Freizeitgestaltung keinen Einfluss, weshalb darauf nicht abgestellt werden könne (vgl. Streiff/‌von Kaenel/‌Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18 auf S. 113; vgl. auch Rieder, Die Entschädigung der Wartezeiten bei der Arbeit auf Abruf, Diskussionspapiere des Forschungsinstituts für Arbeit und Arbeitsrecht an der Universität St. Gallen, Nr. 113, St. Gallen 2007, S. 51 ff.).

cc) Bei der unechten Arbeit auf Abruf trifft den Arbeitnehmer keine Einsatzpflicht. Ein Einsatz kommt vielmehr aufgrund gegenseitiger Vereinbarung zustande (BGer 4A_509/‌2009 vom 7. Januar 2010, E. 2.3; vgl. Portmann/‌Rudolph, a.a.O., Art. 321 N 19; vgl. Streiff/‌von Kaenel/‌Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18 auf S. 116; vgl. auch Rehbinder/‌Stöckli, a.a.O., Art. 319 N 35; AJP 3/‌2017, S. 320; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. November 2014, B-2470/‌2013, E. 4.1.1). Ein Lohnfortzahlungsanspruch infolge ungenügenden Abrufs fällt insofern ausser Betracht (Portmann/‌Rudolph, a.a.O, Art. 321 N 19, m.w.H.; vgl. Streiff/‌von Kaenel/‌Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18 auf S. 116). Ebenso ist kein Bereitschaftsdienst zu entschädigen. Dies gilt gleichsam für Arbeitsformen, in denen der Einsatz mind. zeitlich im Belieben des Arbeitnehmers steht, auch wenn ihn grundsätzlich eine Einsatzpflicht trifft (vgl. Streiff/‌von Kaenel/‌Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18 auf S. 116). Oftmals liegt bei der unechten Arbeit auf Abruf den einzelnen Einsätzen ein Rahmenvertrag zugrunde, in welchem die Arbeitsbedingungen einheitlich geregelt sind (BGer 4A_509/‌2009 vom 7. Januar 2010, E. 2.3; vgl. Portmann/‌Rudolph, a.a.O., Art. 321 N 19; vgl. auch Rehbinder/‌Stöckli, a.a.O., Art. 319 N 35). Der unechte Abrufvertrag vor der Einsatzvereinbarung stellt also in der Regel noch keinen Arbeitsvertrag dar, weil sich der Arbeitnehmer (noch) nicht zur Leistung von Arbeit verpflichtete (vgl. Urteil des Zürcher Obergerichts vom 16. De­zem­ber 2014, LA140029, E. II.3.b, in: JAR 2015, S. 652 ff.; vgl. Streiff/‌von Kaenel/‌Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18 auf S. 116).

d) aa) Die Parteien schlossen am 3. Dezember 2014 den „contract of employment“ (Vi-act. B, KB 2 [ZEV 2015 106]). Gemäss diesem werden der Kläger als „employee“ (Arbeitnehmer) und die Beklagte als „employer“ (Arbeitgeberin bezeichnet. Als effektiver Arbeitsbeginn ist das Datum des Inkrafttretens der Bewilligung der FINMA genannt. Unter der Marginale „type of engagement“ ist Folgendes festgehalten:

Part time on demand (20-30 %); the working level and specific tasks will be agreed upon on a weekly and monthly basis with the companies management board. The working tasks will be documented and protocolled by the Employer.

Zum ungefähren Jahresgehalt (“annual salary gross”) lässt sich dem Vertrag entnehmen:

CHF 42’000 for 20 % of a full time equivalent (paid in 12 equal installments)

Als Aufwandentschädigung ist ein jährlicher Betrag von Fr. 1‘500.00 netto, ausgezahlt in zwölf Raten, vorgesehen. Vereinbart sind zudem eine dreimonatige Probezeit und eine ebenso lange Kündigungsfrist. Diese getroffenen Regelungen und der dabei gewählte Wortlaut führen zunächst zum Schluss, dass es sich um einen Vertrag auf Abruf handelt, aber – anders als dies die Parteien übereinstimmend darstellen (hierzu gleich, vgl. nachfolgende E. 2.d.dd) – nicht bloss für den Fall, dass die Leiterin des Bereichs „Vertretung und Vertrieb“ ausfällt. Einzig auf den Wortlaut der Vereinbarung abstellend wäre der Kläger ab Inkrafttreten der Bewilligung der FINMA und damit ab Anfang Januar 2015 folglich als Stellvertreter der „Office Delegate“ (bzw. nach übereinstimmender Darstellung der Parteien als Stellvertreter der Leiterin des Bereichs „Vertretung und Vertrieb“) in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis mit einem (festen) Pensum von 20 bis 30 % bei der Beklagten tätig geworden. Diese Arbeitsleistung wäre bei einem 20 % Pensum mit einem Lohn von monatlich Fr. 3‘500.00 und monatlichen Spesen von Fr. 125.00 abzugelten gewesen. Nach dem Wortlaut des Vertrages hätte der Kläger mit anderen Worten jeden Monat effektiv 20 bis 30 % arbeiten sollen, denn die Einschränkung, dass der Kläger dieses Pensum nur wahrgenommen hätte, wenn die Leiterin des Bereichs Vertretung und Vertrieb ausgefallen wäre, findet sich nirgends im Vertragstext. Die tatsächlichen Ein­sätze im Umfang von 20 bis 30 % wären auf Abruf („on demand“) erfolgt. Zusammengefasst läge dem Wortlaut des Vertrags entsprechend ein unbedingtes eigentliches Teilzeitarbeitsverhältnis vor.

bb) Weil der Vertrag für Aussenstehende als unbedingtes eigentliches Teilzeitarbeitsverhältnis in Erscheinung tritt, d.h. Dritte aufgrund des Vertragstextes annehmen durften und mussten, der Kläger arbeite effektiv monatlich 20 bis 30 % bei der Beklagten, scheitert die Berufung des Klägers auf die behauptete rechtliche Beurteilung des Vertrags durch die FINMA (KG-act. 1, Ziff. 4.6 auf S. 9). Hinzu kommt, dass weder die Vorinstanz noch die Berufungsinstanz an die allfällige Rechts­auffassung der (mit öffentlich-rechtlichen Fragen betrauten) FINMA gebunden sind. Es obliegt in dieser Streitigkeit vielmehr dem Zivilrichter, hinsichtlich der gestützt auf Privatrecht geltend gemachten Forderung des Klägers den Inhalt der Vereinbarung zwischen den Parteien zu bestimmen und den Vertrag rechtlich einzuordnen. Aus diesem Grund konnte die Vorinstanz auch auf eine Befragung der Angestellten oder Funktionäre der FINMA zu dieser Sache verzichten. Der Vollständigkeit halber ist überdies festzuhalten, dass die Verfügung der FINMA vom 16. Dezember 2014 (Vi-act. B, KB 5 [ZEV 2015 106]) entgegen der Ausführungen des Klägers (Vi-act. A.I. [ZEV 2015 106], Ziff. 1.3.1) keinen Hinweis darauf enthält, dass die FINMA darauf bestanden habe, der Leiterin des Bereichs „Vertretung und Vertrieb“ sei eine Stellvertretung zur Seite zu stellen.

cc) Fehl geht ebenso die Rüge des Klägers, die Parteien hätten weder vor noch während des erstinstanzlichen Verfahrens einen übereinstimmenden Parteiwillen zum Abschluss eines Arbeitsvertrages behauptet, welcher nur im Falle eines Ausfalles der Leiterin des Bereichs „Vertretung und Vertrieb“ entstehen würde, weshalb die Vorinstanz den wirklichen Parteiwillen fehlerhaft festgestellt habe (KG-act. 1, Ziff. 4.5 auf S. 8). Die Beklagte (und selbstredend auch den Kläger) traf einzig die prozessuale Obliegenheit (sog. Behauptungslast; vgl. dazu Hurni, in: Hausheer/‌Walter [Hrsg.], Berner Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, Bern 2012 Art. 55 N 17 ff.; vgl. auch Portmann/‌Rudolph, a.a.O., Einl. v. Art. 319 ff. N 75; vgl. BGer 5A_641/‌2016 vom 14. März 2017, E. 2.3.1; vgl. BGer 4A_440/‌2016 vom 24. Oktober 2016, E. 5.2.2, m.w.H.), die Tatsachen vorzutragen, welche ihrer Ansicht nach einen Rückschluss auf die von ihr behauptete rechtliche Einordnung des Vertrags erlaubten (vgl. BGer 5A_641/‌2016 vom 14. März 2017, E. 2.3.1). Dieser Behauptungslast kam die Beklagte nach: Sie behauptete erstinstanzlich, es habe dem klaren Willen der Parteien beim Vertragsabschluss entsprochen, dass ein Arbeitseinsatz des Klägers als Stellvertreter von Frau D.________ eine vorgängige Vereinbarung der Parteien über den spezifischen Einsatz erfordert hätte (Vi-act. A.II, Ziff. 12), und es sei darum gegangen, dass der Kläger im Falle eines unvorhergesehenen Ausfalls von Frau D.________ als deren Stellvertreter bei der Beklagten hätte einspringen sollen (Vi-act. A.II, Ziff. 10). Damit brachte die Beklagte zum Ausdruck, die Ausgestaltung des tatsächlichen Arbeitseinsatzes des Klägers hätte eine (zweite) detailliertere Vereinbarung erfordert und der Kläger wäre erst benötigt worden im Falle, dass Frau D.________ ausgefallen wäre (vgl. Vi-act. A.II, Ziff. 17).Ob dieser vorgetragene Sachverhalt dann eine Qualifikation des Vertrages als Rahmenvertrag, bedingter Arbeitsvertrag oder Vertrag auf echte Arbeit auf Abruf nahelegt, ist eine Rechtsfrage, welche für die vorliegende Forderung einzig das Zivilgericht zu beantworten hat (vgl. Art. 57 ZPO). Bezeichnenderweise teilte der Kläger erstinstanzlich diese Auffassung, wenn er ausführte, ob das Arbeitsverhältnis als echtes auf Abruf zu qualifizieren sei, sei letztlich eine Rechtsfrage (Vi-act. A.III, Ziff. 31). Der Schluss der Vorinstanz, es liege ein (aufschiebend) bedingter Arbeitsvertrag vor (angefochtenes Urteil, E. 2.5 f.), verletzt deshalb die Verhandlungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 ZPO) nicht. Es liegt in diesem Punkt also keine fehlerhafte Feststellung des wirklichen Parteiwillens vor.

dd) Wie die erste Instanz schon feststellte, sind sich die Parteien entgegen des vorstehend wiedergegebenen (scheinbar) klaren Wortlauts des Vertrags (E. 2.d.aa) einig, dass der Kläger für die Beklagte nur eine tatsächliche Arbeitsleistung hätte erbringen sollen, d.h. die Arbeit als Stellvertreter effektiv hätte übernehmen sollen, wenn die Leiterin des Bereichs „Vertretung und Vertrieb“ wirklich ausgefallen wäre (angefochtenes Urteil, E. 2.3; KG-act. 8, Ziff. 11; vgl. KG-act. 1, Ziff. 4.5 auf S. 6; vgl. Vi-act. A.I. [ZEV 2015 106], Ziff.1.3.2 und Ziff. 2.5 f.; Vi-act. A.II, Ziff. 10; Vi-act. A.III, Ziff. 10). Zwischen dem im Vertrag vom 3. Dezember 2014 Statuierten und dem tatsächlich Gewollten besteht somit eine Diskrepanz, aufgrund derer sich die Berufungsinstanz fragt, ob die Parteien ein Scheingeschäft eingingen, um die Bewilligung der FINMA zu erhalten. Aus den nachfolgenden Gründen erübrigen sich Weiterungen hierzu indessen.

Hauptsächlich streiten sich die Parteien darüber, ob sich der Kläger in den Monaten Januar bis Mai 2015 der Beklagten zur Verfügung halten musste resp. ob die Parteien Entsprechendes vereinbarten (vgl. Vi-act. A.I. [ZEV 2015 106], Ziff. 2.5 f.; vgl. Vi-act. A.II, Ziff. 13, 48 und 56) und der Kläger Anspruch auf eine Bereitschaftsentschädigung hat. Während der Kläger von einem Bereitschaftsdienst und – für den Fall des Aufrufs – von einer Einsatzpflicht seinerseits spricht, weshalb er zu entschädigen sei, (Vi-act. A.I. [ZEV 2015 106], Ziff. 2.5 f.; Vi-act. A.III, Ziff. 10 f.), geht die Beklagte von einem Rahmenvertrag aus, welcher gewisse Bedingungen von Arbeitseinsätzen des Klägers geregelt, eine Einsatzpflicht des Klägers jedoch von zusätzlichen spezifischen Vereinbarungen zwischen den Parteien abhängig gemacht habe. Gemäss dem Vertrag hätte nach Ansicht der Beklagten ein konkreter Arbeitseinsatz zwischen den Parteien (noch) vereinbart werden müssen (Vi-act. A.II, Ziff. 27 und 51).

Eine Bereitschaftsentschädigung ist im Vertrag nicht ausdrücklich erwähnt. Für die Feststellung des diesbezüglichen wirklichen Parteiwillens könnten daher nur die weiteren Umstände des Vertragsabschlusses herangezogen werden. Unbeachtlich des Auslegungsergebnisses nach der subjektivierten Methode oder nach dem Vertrauensprinzip sind sich Lehre und Rechtsprechung aber einig, dass keine Bereitschaftsentschädigung geschuldet ist, wenn der Arbeitnehmer durch den Bereitschaftsdienst in seiner Zeitgestaltung kaum beeinträchtigt ist. Die Berufungsinstanz widmet sich deshalb erst der Frage, ob der Kläger durch eine allfällige Rufbereitschaft in relevanter Weise in seiner privaten und freiberuflichen Zeitgestaltung beschränkt war.

Dem Wortlaut der Vereinbarung folgend mussten sich die Parteien (für den Fall eines tatsächlichen Ausfalls der Leiterin des Bereichs „Vertretung und Vertrieb“) hinsichtlich des Pensums jeweils einigen („the working level […] will be agreed upon a weekly and monthly basis“). Die Beklagte hatte somit kein einseitiges Weisungsrecht bezüglich des Umfangs bzw. der Dauer der tatsächlichen Arbeitseinsätze. E contrario konnte der Kläger Einfluss auf die konkrete Ausgestaltung der Arbeitseinsätze nehmen, zumindest was den Umfang der tatsächlichen Arbeitsleistung anbelangt; er hätte seine Stellvertreterfunktion nicht einzig nach Weisung der Beklagten ausgeübt. Etwas anderes behauptet der Kläger denn auch nicht, sondern belässt es bei der pauschalen Behauptung, er habe sich „jederzeit“ bereithalten müssen. Die Behauptung der Beklagten, der Kläger hätte einen entscheidenden Einfluss auf (den Zeitpunkt und) die Dauer seiner Einsätze nehmen und diese mit seiner Freizeit und seiner freiberuflichen Tätigkeit als Anwalt abstimmen können (Vi-act. A.II, Ziff. 34), findet also eine Stütze im Vertragstext. Darüber hinaus wird dieses Vertragsverständnis durch eine E-Mail des Vertreters der Beklagten an den Kläger wenige Tage vor Vertragsabschluss belegt, in welcher Letzterer mitteilt (Vi-act. B, KB 4 [ZEV 2015 106]):

Hallo A.________,

anbei der Arbeitsvertrag mit Dir. Ich habe ihn zu einem insbesondere in der Startphase wohl angemessener [recte: angemessen] erscheinenden Vertrag Auf Abruf umgewandelt. Dies ist immer noch ein Arbeitsvertrag und wir können so flexibler auf Deine und unsere Arbeitsbelastung reagieren. […]

Die Beklagte, welche den Vertrag anerkanntermassen aufsetzte (KG-act. 1, Ziff. 4.6 auf S. 8), wollte mit der Formulierung „on demand“ offensichtlich nicht nur sich selbst eine Flexibilisierung einräumen, sondern gleichsam dem als Rechtsanwalt freiberuflich tätigen Kläger. Der Vergleich des Vollzeitpensums der Leiterin des Bereichs „Vertretung und Vertrieb“ mit dem zwischen den Parteien vereinbarten Pensum von ca. 20 bis 30 % zeigt ausserdem, dass die Arbeitszeit der Leiterin des Bereichs „Vertretung und Vertrieb“ bei einer Verhinderung ihrerseits nicht vollumfänglich durch den Einsatz des Klägers abgedeckt gewesen wäre. Der Kläger hätte tatsächlich an einem Tag bis max. an 1.5 Tagen pro Woche oder im Durchschnitt max. rund sechs Tagen pro Monat überhaupt einspringen müssen, aber länger nicht. Erstinstanzlich behauptete der Kläger zwar noch, er hätte bei einem vollumfänglichen Ausfall von Frau D.________ in einem Vollzeitpensum arbeiten müssen (Vi-act. A.III, Ziff. 31 auf S. 15 sowie Ziff. 35 auf S. 16). Einerseits widersprach er sich damit aber selbst, weil er an anderer Stelle unmissverständlich vortrug, die Parteien hätten arbeitsvertraglich ein Pensum bis 30 % vereinbart (Vi-act. A.III, Ziff. 12 ff. auf S. 7). Andererseits findet diese Behauptung weder im Vertragstext noch in den übrigen Beweismitteln eine Stütze, zumal die Beklagte zu ihrem Eventualstandpunkt geltend machte, es sei um eine Rufbereitschaft von 20 % gegangen (Vi-act. A.IV, zu S. 17) bzw. der Kläger gehe fälschlicherweise von einem Anstellungspensum von 100 % aus und nicht von einem 20 % Pensum (Vi-act. D.1, Ziff. 3.1 auf S: 2). Angesichts des Vorbringens des Klägers im Berufungsverfahren, die Parteien hätten arbeitsvertraglich eine Entschädigung in der Höhe von 20 % des vollen Jahresgehalts vereinbart und damit ausdrücklich von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Entschädigung für die Rufbereitschaft in diejenige für die Hauptleistung einzuschliessen (KG-act. 1, Ziff. 4.5 auf S. 7), geht der Kläger nunmehr für den Fall der Verhinderung von Frau D.________ selbst von einem tatsächlichen Arbeitseinsatz von max. 20 % resp. 30 % aus. Abgesehen davon bestritt der Kläger in seiner Berufung die vorinstanzliche Feststellung, dass er die Arbeit von Frau D.________ nicht vollständig (also zu 100 %) hätte übernehmen müssen, sondern nur ein Pensum von 20 bis 30 % vertraglich vorgesehen gewesen sei (vgl. angefochtenes Urteil, E. 3.4), nicht. Es ist daher erstellt, dass der Kläger nur im Umfang von max. 30 % eingesprungen wäre. Für die Beurteilung der zeitlichen Einschränkung durch den allfälligen Bereitschaftsdienst ist entsprechend von diesem maximalen Arbeitspensum von 30 % betreffend die tatsächlichen Einsätze, zu welchen es indessen unbestrittenermassen nie kam, auszugehen. Unbekannt ist, innert welcher Abrufzeit der Kläger seinen Einsatz bei der Beklagten hätte antreten müssen. Dies stellte die Vorinstanz – zu Recht – schon fest (vgl. angefochtenes Urteil, E. 3.4). Weil sich der Kläger Behauptungen zur Abrufzeit enthielt, kam er in diesem Punkt seiner Behauptungs- und Substantiierungsobliegenheit nicht nach. Spätestens nachdem sich die Beklagte in der Klageantwort auf den Standpunkt stellte, es treffe nicht zu, dass der Kläger sich zur Verfügung habe halten müssen (Vi-act. A.II, Ziff. 13 f., 16), hätte der Kläger die tatsächlichen Grundlagen seiner geforderten Entschädigung, mithin die Umstände des behaupteten Bereitschaftsdienstes substantiiert darlegen müssen. Seine pauschale Behauptung, er habe „jederzeit“ bei der Beklagten einspringen können und müssen (Vi-act. A.III, Ziff. 12 ff. auf S. 8), reicht für die Beurteilung, ob er in seiner privaten und freiberuflichen Zeitgestaltung durch das abzurufende Pensum von 20 bis 30 % eingeschränkt war, nicht aus, weil die Beklagte beanstandete, es mangle an jeglicher substantiierten Behauptung und Beweisen, inwiefern der Kläger in seiner Gestaltungsfreiheit eingeschränkt gewesen sein solle (Vi-act. A.IV, Ziff. 13). Die jederzeitige Einsatzbereitschaft ergibt sich auch sonst nicht aus dem Wortlaut der Vereinbarung oder den weiteren aktenkundigen Umständen des Vertragsverhältnisses oder dessen Gesamtzusammenhang. Der Kläger sollte eingestandenermassen nur dann tatsächlich arbeiten, wenn Frau D.________ – aus welchen Gründen auch immer – an ihrer Arbeit verhindert gewesen wäre. Der tatsächliche Arbeitseinsatz hätte maximal rund sechs Tage pro Monat gedauert. Mangels gegenteiliger Behauptung und weil es sich bei der Beklagten offenbar um einen Finanzdienstleister und nicht um ein Krankenhaus oder dergleichen handelt, ansonsten keine Bewilligung der FINMA erforderlich gewesen wäre, darf davon ausgegangen werden, dass diese Einsätze nicht auf das Wochenende gefallen wären. Anderes behauptete der Kläger jedenfalls weder vor der ersten Instanz noch im Berufungsprozess. Aus demselben Grund kann es auch nicht darum gegangen sein, dass der Kläger innert Minuten oder wenigen Stunden seine Arbeit bei der Beklagten hätte aufnehmen müssen, zumal der Kläger auch das nicht darlegte. Insofern ist der vorliegende Fall nicht mit den in der Praxis bereits beurteilten Sachverhalten vergleichbar, in welchen die Betroffenen nahezu stetig auf Abruf waren und innert kürzester Zeit resp. mit einem Tag Vorlaufzeit ihren Einsatz hätten leisten müssen (vgl. dazu ARV 2015, S. 114 und AJP 8/‌2011, S. 1059 f.). Mangels substantiierter Behauptungen zur zeitlichen Beschränkung des Klägers durch den Vertrag vom 3. Dezember 2014 muss deshalb angenommen werden, dass er weder nachts resp. ausserhalb üblicher Bürozeiten noch am Wochenende hätte telefonisch erreichbar sein geschweige denn zu solchen Zeiten hätte arbeiten müssen. Eine Einschränkung in seiner Freizeitgestaltung ist daher nicht behauptet. Was die Einschränkung der zeitlichen Ausgestaltung seiner freiberuflichen Tätigkeit als Anwalt anbelangt, so fehlt es ebenfalls an jeglichen Behauptungen hierzu. Weder legte der Kläger dar, er habe bestimmte Wochentage immer frei halten müssen und entsprechend keine Termine mit Klienten wahrnehmen können, noch behauptet er, er habe aufgrund der „jederzeitigen“ Einsatzbereitschaft Mandate ablehnen müssen, um sich für allfällige Einsätze bei der Beklagten bereit zu halten. Der Kläger verfügte also über einen grossen Spielraum hinsichtlich der Gestaltung seiner Freizeit und seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit. Er musste sich nicht im Betrieb der Beklagten, mithin nicht einmal in einer bestimmten Distanz aufhalten. Zudem war er wegen seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit ohnehin flexibler in der Planung seiner Arbeit als ein unselbstständig Erwerbender. Jedenfalls behauptete der Kläger wiederum nichts dergleichen. Er sprach nur von einer „jederzeitigen“ Verfügbarkeit, welche indessen nicht belegt ist. Er konnte folglich seine Freizeit und seine selbstständige Erwerbstätigkeit stets frei planen und diesen nachgehen. Die persönliche und freiberufliche Einschränkung des Klägers ist als vernachlässigend gering einzustufen resp. bestand eine vollumfängliche Disponibilität des Klägers. Die Qualität der Zeit, welche der Kläger für sich hatte, für persönliche Angelegenheiten und seine freiberufliche Tätigkeit, ist mit anderen Worten hoch. Zusammengefasst geht die Berufungsinstanz mit der Vorinstanz einig, dass der Kläger nicht darlegte, inwiefern die allenfalls zu leistende Rufbereitschaft ihn in seiner Zeitgestaltung beschränkt haben soll, weshalb es nicht bundesrechtswidrig ist, in casu die Entschädigungspflicht zu verneinen.

ee) Der Kläger bringt hierzu in der Berufung noch vor, diese Schlussfolgerung verletze Art. 320 Abs. 2, Art. 322 Abs. 1 sowie Art. 324 Abs. 1 OR. Die Vor­instanz verkenne, dass die Parteien dem Kriterium seiner persönlichen Freizeitgestaltung bzw. dem dazu korrelierenden verminderten betriebswirtschaftlichen Interesse der Beklagten explizit dadurch Rechnung getragen hätten, dass die Beklagte im Arbeitsvertrag vom 3. Dezember 2014 eine Entlöhnung von monatlich Fr. 3‘500.00 sowie monatliche Pauschalspesen von Fr. 125.00 versprochen habe. Er habe gestützt auf den Wortlaut des Arbeitsvertrages vom 3. Dezember 2014 darauf vertrauen dürfen, dass die Beklagte die Rufbereitschaft zu einem Fünftel des Jahressalärs (d.h. Fr. 42‘000.00) habe vergüten wollen (KG-act. 1, Ziff. 4.5 auf S. 6 f.). Einerseits bleibt diese bestrittene (KG-act. 8, Ziff. 10 f.) Haltung des Klägers unbelegt. Wie bereits erwähnt wäre die Vereinbarung vom 3. Dezember 2014 einzig gestützt auf den Wortlaut als unbedingtes eigentliches Teilzeitarbeitsverhältnis zu beurteilen. Von den Parteien war jedoch nie beabsichtigt, dass der Kläger unabhängig einer Verhinderung von Frau D.________ jeden Monat ein Teilzeitpensum von 20 bis 30 % hätte wahrnehmen sollen. Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien das im Vertrag genannte Salär als Bereitschaftsentschädigung für jene Monate meinten, in denen es zu keinem Einsatz des Klägers gekommen wäre, bestehen nicht. Weder aus dem Vertragstext selbst noch aus den weiteren Umständen ergibt sich ein solcher wirklicher Parteiwille. Andererseits führt auch die Auslegung des Vertrages nach dem Vertrauensprinzip, welche der Kläger angewandt wissen will (KG-act. 1, Ziff. 4.6 auf S. 10), nicht zum Ergebnis, er habe annehmen dürfen, das im Vertrag statuierte Salär für ein 20 % Pensum sei jedenfalls geschuldet, sei es nun als Lohn für eine tatsächliche Arbeitsleistung oder sei es im Falle, dass es zu keinem Einsatz kommt, als Bereitschaftsentschädigung. Der Vertrag auf Abruf dient einem Bedürfnis nach Flexibilisierung. Der Arbeitgeber wählt dieses Arbeitszeitmodell, um dadurch Kosten zu senken (vgl. AJP 11/‌1997, S. 1329). Sein Interesse, die Arbeitszeiten nach dem Arbeitsanfall im Betrieb zu richten, besteht somit nur soweit er sich darauf beschränken kann, die tatsächlich entrichtete Arbeit zu vergüten (vgl. AJP 11/‌1997, S. 1329, 1333 f.; vgl. AJP 10/‌1998, S. 1241) oder den Bereitschaftsdienst zumindest nicht gleich hoch entlöhnen muss, wie die tatsächlich geleistete Arbeit. Auch die Arbeitnehmer, insbesondere jene, welche – wie der Kläger – daneben noch selbstständig erwerbstätig sind, haben an einer Flexibilisierung ihrer Arbeitszeiten ein Interesse. Dass dem i.c. so war, belegt die vorstehend wiedergegebene E-Mail des Vertreters der Beklagten an den Kläger (Vi-act. B, KB 4 [ZEV 2015 106]), wonach der Vertrag als Vertrag auf Abruf ausgestaltet worden sei, um beiden Vertragsparteien eine Flexibilisierung der Beschäftigung zu ermöglichen. Die Beklagte bzw. ihr Vertreter erwähnte zudem die Startphase als Grund für die beabsichtigte Flexibilität. Der Kläger musste daher bei Vertragsunterzeichnung davon ausgehen, dass die Beklagte ihn nur beschäftigen und auch entlöhnen wollte, falls er tatsächlich die Arbeit bei ihr aufnimmt. Mithin ergibt sich in Auslegung des Vertrags nach dem Vertrauensprinzip und in Berücksichtigung, dass der Kläger selbst geltend machte, die Bereitschaftsentschädigung sei im vertraglich statuierten Lohn inbegriffen, nicht, dass der Kläger darauf vertrauen durfte, jedenfalls, d.h. losgelöst von einem konkreten Arbeitseinsatz, Fr. 3‘500.00 zuzüglich Fr. 125.00 Spesen, beides monatlich, von der Beklagten zu erhalten. Das vereinbarte Pensum von 20 bis 30 % ist überdies gering, so dass der Kläger mit der verbleibenden Arbeitskraft von mind. 70 % angesichts seiner Ausbildung – der Kläger ist unbestrittenermassen Rechtsanwalt – ein ausreichendes Erwerbseinkommen generieren kann, dass sein angemessenes Auskommen sichert. Mit anderen Worten ist das Ausmass der mit der behaupteten Arbeitsbereitschaft des Klägers verbundenen Behinderung so gering, dass er immer noch eine anderweitige Erwerbstätigkeit hätte annehmen können, welche ihm eine ausreichende Existenz geboten hätte. Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht ungewöhnlich, dass die Parteien auf die separate Vereinbarung einer Entschädigung des Bereitschaftsdienstes verzichteten und nur regelten, wie hoch der Lohn bei tatsächlicher Arbeit hätte sein sollen. Jedenfalls entspricht dieses Vertragsverständnis angesichts der geschilderten tatsächlichen Umstände dem, was vernünftig und redlich handelnde Parteien in dieser Situation mit ihrer Wortwahl oder ihrem Verhalten ausgedrückt und gewollt hätten. Das Argument des Klägers, die Bewertung des Bereitschaftsdienstes mit einem Fünftel des Jahressalärs von Fr. 210‘000.00 trage dem Interesse der Beklagten Rechnung, die Kosten zu vermeiden, welche erforderlich gewesen wären, wenn sie anstelle der arbeitsvertraglichen Vereinbarung mit ihm die aufsichtsrechtlich ebenfalls zulässige Alternative gewählt hätte, die aufsichtsrechtliche Auflage betreffend die Stellvertretung im Bereich Vertretung und Vertrieb mittels Outsourcing im Auftragsverhältnis zu erfüllen (KG-act. 1, Ziff. 4.5), überzeugt ebenfalls nicht. Dieser Denkweise des Klägers könnte nur gefolgt werden, wenn daraus zwingend der Schluss folgen würde, dass ein Outsourcing die Beklagte pro Monat mehr gekostet hätte als die vom Kläger geltend gemachten Fr. 3‘500.00 monatlich zuzüglich Fr. 125.00 Pauschalspesen monatlich. Hinzu kommt, dass die Abgeltung des Bereitschaftsdienstes mit einem dem Lohn für eine tatsächliche Beschäftigung in einem 20 %-Pensum entsprechenden Betrag ungewöhnlich ist, weil die Entschädigung für den Bereitschaftsdienst normalerweise geringer ist als der Lohn für die tatsächlich geleistete Arbeit. Bezeichnenderweise macht der Kläger in der Berufung selbst geltend, er habe ausgeführt, dass die Rechtsprechung in Anwendung des Kriteriums des betriebswirtschaftlichen Interesses des Arbeitsgebers Entschädigungen für die Rufbereitschaft zwischen 33 und 60 % des relevanten Lohnes angesetzt habe (KG-act. 1, Ziff. 4.5). Der Kläger verlangt indessen genau jenen Betrag, welchen er auch bei einer effektiven Arbeitsleistung als Lohn ausbezahlt erhalten hätte. Eine solche Regelung widerspricht aber angesichts ihrer vorvertraglichen E-Mail, dass insbesondere angesichts ihrer Startphase ein flexibles Arbeitszeitmodell beabsichtigt sei, dem, was vernünftige und redlich handelnde Parteien in dieser Situation vereinbart hätten (vgl. KG-act. 8, Ziff. 10).

Wie bereits erwähnt, machte der Kläger überdies geltend, die Parteien hätten arbeitsvertraglich eine Entschädigung in der Höhe von 20 % des vollen Jahresgehalts vereinbart und damit ausdrücklich von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Entschädigung für die Rufbereitschaft in diejenige für die Hauptleistung einzuschliessen (KG-act. 1, Ziff. 4.5 auf S. 7). Es ist erstellt, dass von beiden Parteien gewollt war, dass der Kläger nur zum Einsatz gekommen wäre, falls die Leiterin des Bereichs „Vertretung und Vertrieb“ ausgefallen wäre (vgl. insb. Vi-act. A.III, Ziff. 10 auf S. 4). Es ist sodann unbestritten, dass es von Januar bis Mai 2015 nie zu einer Verhinderung der Leiterin des Bereichs „Vertretung und Vertrieb“ und deshalb zu keinem effektiven Einsatz des Klägers kam. Dem Argument des Klägers und der bundesgerichtlichen Praxis folgend, wonach die Entschädigung für den Bereitschaftsdienst einzelvertraglich in die Hauptleistung integriert werden kann, ergibt sich, dass die Parteien neben der Entlöhnung für die Wahrnehmung eines 20 % Pensums im Falle eines Ausfalls von Frau D.________ keine Bereitschaftsentschädigung vereinbarten. Für diesen Dienst ist somit keine zusätzliche Vergütung geschuldet; hatte der Kläger mangels einer Verhinderung von Frau D.________ keine zu entschädigende tatsächliche Arbeitsleistung zu erbringen, war kein Lohn für die Hauptleistung geschuldet und damit auch die darin – nach Angaben des Klägers – enthaltene Bereitschaftsentschädigung nicht.

Der Kläger behauptete in seinen erstinstanzlichen Vorträgen ausserdem nicht, die Beklagte hätte – ebenfalls entgegen des klaren Wortlauts des Vertrags – eine Beschäftigungspflicht des Klägers im Umfang von monatlich 20 bis 30 % getroffen. Vielmehr sprach er nur von seiner (behaupteten) Einsatzpflicht sowie dem (behaupteten) Recht der Beklagten, auf seine Arbeitsleistung (Vi-act. A.III, Ziff. 10 auf S. 5, Ziff. 11 auf S. 6, Ziff. 15 ff. auf S. 8) und waren sich die Parteien, wie bereits erwähnt, einig, dass der Kläger nur hätte arbeiten sollen, wenn Frau D.________ ausgefallen wäre. Soweit der Kläger erstinstanzlich ein Mindest- oder Minimumpensum erwähnte, bezog sich das jeweils auf die behaupteten Vorgaben der FINMA (Vi-act. A.III, Ziff. 11 ff.) und nicht auf das tatsächlich gewollte Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien. Eine implizite Behauptung einer Beschäftigungspflicht der Beklagten kann darin jedenfalls nicht erblickt werden. Der Kläger behauptet erstmals im Berufungsverfahren (sinngemäss) eine Beschäftigungspflicht der Beklagten (KG-act. 1, Ziff. 4.6 auf S. 10, letzter Satz), weshalb sein Vorbringen aus novenrechtlichen Gründen nicht mehr zu hören ist (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die Ausführungen des Klägers zum Annahmeverzug nach Art. 324 OR zielen deshalb ins Leere (vgl. KG-act. 1, Ziff. 4.5 auf S. 8). Bestand keine Pflicht, den Kläger tatsächlich zu beschäftigen, war die Beklagte nicht in einem Annahmeverzug und schuldete deshalb auch keinen Lohn gestützt auf Art. 324 Abs. 1 OR (vgl. BGer 4A_509/‌2009 vom 7. Januar 2010). Unbestritten ist des Weiteren und wie erwähnt, dass der Kläger zu keiner Zeit als Arbeitnehmer der Beklagten, d.h. als Stellvertreter von Frau D.________, zum Einsatz kam, sodass der Kläger nicht auf eine (künftige) Beschäftigung in einem bestimmten Umfang vertrauen durfte und konnte. Er kam effektiv gar nie zum Einsatz. Mithin bestand zwischen den Parteien kein Vertrauensverhältnis, dass durch die von der Beklagten nicht abgerufenen Ein­sätze hätte verletzt werden können. Die Beklagte geriet auch aus diesem Grund durch die Nichtinanspruchnahme der Arbeitskraft des Klägers nicht in einen Annahmeverzug nach Art. 324 OR, welcher sie zu einer Lohnzahlung, welche die Bereitschaftsentschädigung dem Eingeständnis des Klägers folgend beinhalten würde, verpflichten würde.

Eine unerlaubte Überwälzung des Betriebsrisikos von der Beklagten auf den Kläger kann schliesslich ebenfalls nicht erblickt werden. Die E-Mail des Vertreters der Beklagten an den Kläger vom 30. November 2014 belegt, dass es bei der Wahl der Formulierung „on demand“ nicht ausschliesslich darum ging, das Betriebsrisiko der Beklagten dem Kläger aufzubürden. Es sollte damit vielmehr beiden Parteien ein Instrument in die Hand gelegt werden, ihre Bedürfnisse bei der Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses einbringen zu können. Zudem stehen sich vorliegend nicht ein schwächerer Arbeitnehmer und die stärkere Arbeitgeberin gegenüber. Der Kläger ist selbstständiger Rechtsanwalt und war deshalb in der Lage, abzuwägen, ob der Vertrag vom 3. Dezember 2014 seine Interessen ausreichend wahrt. Ein Ungleichgewicht, welches hier über die Gutheissung einer zwischen den Parteien nicht geregelten Bereitschaftsentschädigung vom Gericht korrigiert werden sollte, besteht vorliegend nicht. Hinzu kommt, dass der Kläger damals in einem Mandantschaftsverhältnis zur Beklagten stand und die Vereinbarung vom 3. Dezember 2014 sogar im Rahmen dieses Auftrags eingegangen wurde. Abgesehen davon, dass dies kaum mit der anwaltlichen Unabhängigkeit vereinbar erscheint (vgl. Art. 12 lit. b BGFA), könnte gefragt werden, ob die Klage treuwidrig wäre. Dies braucht aber nicht geklärt zu werden, da die Klage bereits aus den vorstehenden Gründen zu Recht abzuweisen ist.

3. Bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von Fr. 30‘000.00 werden im Entscheidverfahren keine Gerichtskosten gesprochen (Art. 114 lit. c ZPO). Von der Kostenlosigkeit sind auch kantonale Rechtsmittelverfahren betroffen (BGer 4A_332/‌2015 vom 10. Februar 2016, E. 6.2, m.w.H.; ZK1 2016 21 vom 31. Januar 2017, E. 6). Der Streitwert beträgt Fr. 17‘079.00. Entsprechend ist das Berufungsverfahren kostenlos.

4. Zusammengefasst ist die Berufung abzuweisen. Der unterliegende Kläger hat die obsiegende Beklagte für das Rechtsmittelverfahren gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 lit. b ZPO zu entschädigen. Das Gericht bemisst die Parteientschädigung nach dem Gebührentarif für Rechtsanwälte (vgl. Art. 105 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Liegt eine spezifizierte Kostennote im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 1 GebTRA vor, d.h. eine Honorarrechnung mit detaillierten Leistungssätzen, und erscheint diese angemessen, ist die Kostennote der Festsetzung der Vergütung zugrunde zu legen (§ 6 Abs. 1 Satz 2 GebTRA), andernfalls wird die Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen festgesetzt (§ 6 Abs. 1 Satz 3 GebTRA). Im Übrigen ist festzuhalten, dass der schwyzerische Gebührentarif die Gerichte nicht verpflichtet, eine Kostennote einzuholen (statt vieler: ZK2 2016 58 vom 15. Dezember 2016, E. 4.b; vgl. BGer 8C_789/2010 vom 22. Februar 2011, E. 5.2). In Berücksichtigung des vorliegenden Streitwerts von Fr. 17‘049.00 beträgt das Grundhonorar für die Führung des erstinstanzlichen Zivilprozesses Fr. 1‘100.00 bis Fr. 3‘300.00. Im Berufungsverfahren beträgt das Honorar 20 bis 60 % der in den §§ 8 und 9 festgesetzten Ansätze, wobei der noch vor der Berufungsinstanz in Frage kommende Streitwert massgebend ist (§ 11 GebTRA). Folglich reicht der Tarifrahmen für diesen Berufungsprozess von Fr. 220.00 (20 % von Fr. 1‘100.00) bis Fr. 1‘980.00 (60 % von Fr. 3‘300.00). Innerhalb des Tarifrahmens wird die Vergütung nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand bemessen (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Wird die Vergütung pauschal zugesprochen, gilt die Mehrwertsteuer als in diesem Betrag enthalten (§ 2 Abs. 2 GebTRA). Die Höchstansätze des Tarifs dürfen zudem in Verfahren, die aussergewöhnlich viel Arbeit beanspruchen, bis 100 % überschritten werden (§ 16 Abs. 1 GebTRA), was der Vertreter jedoch selbstredend zu behaupten und substantiieren hat. Die Rechtsvertreterin der Beklagten bezifferte ihren Aufwand für die Ausarbeitung der rund 20-seitigen Berufungsantwort nicht. Mithin machte sie keine besonderen Umstände geltend, welche ein ausnahmsweises Überschreiten des Tarifrahmens rechtfertigen würden. Es waren in tatsächlicher Hinsicht keine weiteren Sachverhaltsabklärungen erforderlich; mithin konnte die Beklagte sich auf den bereits erstinstanzlich wiedergegebenen Sachverhalt stützen. Rechtliche Abklärungen waren für das Rechtsmittelverfahren ebenfalls nicht erforderlich, geht es vorliegend in erster Linie doch um die Auslegung des Vertrags vom 3. Dezember 2014. Die Berufungsgegnerin hat den Berufungsführer daher ermessensweise mit pauschal Fr. 1‘600.00 (inkl. Auslagen und 8 % MWST) zu entschädigen;-

erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 31. Oktober 2016 bestätigt.

2. Für das Berufungsverfahren werden keine Gerichtskosten erhoben.

3. Der Kläger hat die Beklagte für das Berufungsverfahren mit pauschal Fr. 1‘600.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 17‘049.00.

5. Zufertigung an A.________ (1/R), Rechtsanwältin C.________ (2/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten).

Namens der 1. Zivilkammer

Der Kantonsgerichtspräsident

Die Gerichtsschreiberin

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