ZK1 2016 42 - Forderung aus Arbeitsvertrag

Kantonsgericht Schwyz

1

Urteil vom 5. Februar 2018

ZK1 2016 42

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichter Walter Christen, Hannelore Räber, Pius Schuler und Jörg Meister, Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr.

In Sachen

A.________ AG,

Beklagte und Berufungsführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________,

Kläger und Berufungsgegner,

vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

betreffend

Forderung aus Arbeitsvertrag

(Berufung gegen das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 20. Oktober 2016, ZEO 2013 78);-

hat die 1. Zivilkammer,

nachdem sich ergeben:

A. C.________ ist seit 29. Juni 2004 Präsident bzw. Mitglied des Verwaltungsrates der F.________ AG (seit 3. Oktober 2013 jedoch G.________ AG (Vi-act. BB 2)) und seit 16. Juli 2012 einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der H.________ GmbH (Vi-act. BB 6). Zudem war er vom 6. Juni 2005 bis am 12. März 2013 Geschäftsführer und Delegierter des Verwaltungsrates der I.________ AG (Vi-act. KB 3 und 4). Am 7. März 2013 vereinbarten C.________ und die I.________ AG die Beendigung des Arbeitsverhältnisses per 31. Mai 2013 mit sofortiger Freistellung bei Erfüllung der zugesicherten Lohn- und Sozialversicherungsansprüche, unter Anrechnung sämtlicher Einnahmen aus einer neuen Anstellung (Vi-act. KB 4). Am 22. April 2013 vereinbarten die F.________ AG (als Auftragnehmer) und die J.________ AG (als Auftraggeber), dass der Auftragnehmer C.________ vom 19. März 2013 bis auf weiteres als Baustellenchef für das Projekt K.________ anstelle (Vi-act. BB 3).

B. Am 17. Juni 2013 betrieb C.________ die I.________ AG für ausstehende Lohnforderungen betreffend die Monate März, April und Mai 2013 (Zahlungsbefehl, Vi-act. KB 10), worauf die I.________ AG Rechtsvorschlag erhob. Das Schlichtungsverfahren verblieb erfolglos (Klagebewilligung, Vi-act. KB 2). Die I.________ AG erhob am 22. November 2013 bei der Staatsanwaltschaft St. Gallen Strafanzeige gegen C.________ und dessen Ehefrau wegen Verdachts auf verschiedene Vermögensdelikte zum Nachteil der I.________ AG (Vi-act. BB 8). Mit Klage vom 5. Dezember 2013 an den Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe stellte C.________ (nachfolgend Kläger) folgende Rechtsbegehren (Vi-act. A.I):

1. Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger zu bezahlen:

Lohn März 2013: CHF 13‘300.-- nebst Zins zu 5% seit 1. April 2013

Lohn April 2013: CHF 7‘500.-- nebst Zins zu 5% seit 1. Mai 2013

Lohn Mai 2013: CHF 5‘450.-- nebst Zins zu 5% seit 1. Juni 2013

Anteil 13. ML: CHF 6‘375.-- nebst Zins zu 5% seit 1. Juni 2013

Spesen Februar 2013: CHF 2‘700.-- nebst Zins zu 5% seit 1. April 2013

BMW-Leasing: CHF 500.-- nebst Zins zu 5% seit 1. April 2013

Total: CHF 35‘825.-- nebst Zinsen

2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes Höfe, Zahlungsbefehl vom 17. Juni 2013, sei zu beseitigen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beklagten.

Der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe eröffnete am 12. März 2014 den Konkurs über die I.________ AG (Vi-act. E.9, Beilage). Am 30. Oktober 2015 teilte die Konkursverwaltung mit, dass die A.________ AG zufolge Abtretung der Rechtsansprüche gemäss Art. 260 SchKG anstelle der I.________ AG in den Prozess eintrete (Vi-act. D.2).

Mit Klageantwort vom 9. Dezember 2015 beantragte die A.________ AG (nachfolgend Beklagte) die Abweisung der Klage, eventualiter die Sistierung des Verfahrens bis zum Abschluss des hängigen Strafverfahrens gegen den Kläger, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers (Vi-act. A.II). Das Sistierungsgesuch wies der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe mit Verfügung vom 24. Mai 2016 ab (Vi-act. D.6).

Anlässlich der Hauptverhandlung vom 27. September 2016 hielt der Kläger, abgesehen vom Rechtsbegehren Ziff. 2, welches aufgrund des Konkurses der I.________ AG nicht aufrechterhalten werde, an den Klagebegehren fest. Die Beklagte hielt ebenfalls an den Klageantwortbegehren fest (Vi-act. D.7).

Mit Urteil vom 20. Oktober 2016 erkannte der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe wie folgt:

1. Die I.________ AG in Liquidation (Konkursmasse) wird verpflichtet, dem Kläger zu bezahlen:

Lohn März 2013 CHF 13‘300.-- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2013

Lohn April 2013 CHF 7‘500.-- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2013

Lohn Mai 2013 CHF 5‘450.-- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2013

Anteil 13. Monatslohn CHF 6‘292.-- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2013

Spesen Februar 2013 CHF 2‘200.-- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2013

Total: CHF 34‘742.-- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2013

2. Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 3‘000.00 werden der Beklagten auferlegt und vom klägerischen Kostenvorschuss von Fr. 3‘000.00 bezogen. Die Beklagte hat dem Kläger unter dem Titel des Gerichtskostenersatzes Fr. 3‘000.00 zu bezahlen.

3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Prozessentschädigung von Fr. 3‘000.00 zu bezahlen.

4. (Rechtsmittel)

5. (Zufertigung)

C. Dagegen erhob die Beklagte am 21. November 2016 rechtzeitig Berufung mit folgenden Anträgen (KG-act. 1):

1. Es sei die Klage abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil vom 20. Oktober 2016 vollumfänglich aufzuheben;

2. Eventualiter sei das Verfahren zurückzuweisen an die Vorinstanz zur Durchführung eines Beweisverfahrens;

3. Das Ganze unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsbeklagten.

Der Kläger verzichtete unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid auf die Einreichung einer Berufungsantwort (KG-act. 5).

Am 25. November 2016 reichte die Vorinstanz die Akten ein, unter Verzicht auf Gegenbemerkungen (KG-act. 7);-

in Erwägung:

1. Bereits erstinstanzlich war unumstritten, dass der Kläger während der Dauer seiner Freistellung in den Monaten März, April und Mai 2013 bei der F.________ AG ein Einkommen erzielte und die I.________ AG dem Kläger für diese Monate keine Lohnzahlungen ausrichtete. Wie die Vorinstanz ausführt (angefochtenes Urteil, E. 2.2), sind Art. 324 Abs. 2 bzw. Art. 337c Abs. 2 OR für die Anrechnungspflicht eines anderweitig erzielten Verdienstes während einer Freistellung grundsätzlich analog anwendbar, sofern die Parteien nichts anderes vereinbarten (Abegg, in: Gauch/Aepli/Stöckli, Präjudizienbuch OR, 9. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N 5 zu Art. 342 OR und N 4 zu Art. 337c OR). Mit Vereinbarung vom 7. März 2013 (Vi-act. KB 4) regelten die Parteien denn auch, dass sich der Kläger sämtliche Einnahmen an die Lohnansprüche gegenüber der Beklagten anzurechnen habe (Ziff. 2.2). Über die Anrechnungspflicht sind sich die Parteien einig. Der Kläger wies nach, dass er in den Monaten März, April und Mai 2013 total 393 Stunden für die F.________ AG gearbeitet hatte (Vi-act. KB 7), was die Beklagte anerkennt (Vi-act. A.II, S. 5). Umstritten ist in diesem Zusammenhang einzig der anrechenbare Stundenansatz von Fr. 50.00 bzw. Fr. 108.00.

a) Erstinstanzlich machte der Kläger geltend, die F.________ AG habe pro Stunde Fr. 108.00 erhalten. Davon abzuziehen seien jedoch Spesen, der Ferienanteil und Sozialabzüge. Er selber habe brutto Fr. 50.00 pro Stunde erhalten (Vi-act. A.I, S. 4). Die Beweislast bezüglich der Höhe der anrechenbaren Einkünfte liege bei der Beklagten. Der von der Beklagten behauptete Stundenansatz von Fr. 108.00 könne nicht sein. Im Vertrag zwischen der F.________ AG und der J.________ AG sei zum Beispiel in Ziffer 4 enthalten, dass sämtliche Unterhaltskosten im Stundenansatz von Fr. 108.00 inbegriffen seien. Er bzw. die F.________ AG habe ausserdem eine Versicherungspolice mit verschiedenen Versicherungsprämien abschliessen müssen. Es sei klar, dass ein Arbeitgeber Ausgaben habe, er müsse Sozialleistungen abgeben und habe administrativen Aufwand. Die F.________ AG sei kaum in der Lage, den Aufwand, welcher effektiv in dieser Zeit für diese Baustelle angefallen sei, auseinander zu nehmen. Die Gesellschaft habe mehrere Baustellen und über zwölf Monate seien Einkünfte erzielt worden und seien Ausgaben angefallen. Es sei unmöglich, aufzuschlüsseln, welcher Aufwand effektiv in diesen drei Monaten auf dieser Baustelle angefallen sei. Soweit eine Beweislast beim Kläger gesehen würde, was indes nicht der Fall sei, müsste der Aufwand ermessensweise gestützt auf Art. 42 OR festgelegt werden (Vi-act. D.7, S. 5).

Die Beklagte wendete erstinstanzlich im Wesentlichen ein, aus den vom Kläger eingereichten Rapporten ergebe sich, dass er Fr. 108.00 pro Stunde erhalten habe. Dass bei einem Bruttolohn die Ferien- und Sozialabzüge abzuziehen seien, sei nicht vereinbart worden (Vi-act. A.II, S. 5). Der Kläger handle rechtsmissbräuchlich bzw. es handle sich um eine Umgehung, wenn er über die F.________ AG abrechne. Hätte er mit der J.________ AG direkt einen Vertrag abgeschlossen, hätte er das Geld ungeschmälert erhalten. Die Rechnung sei auch nicht nachvollziehbar. Die J.________ AG habe in einer Arbeitsgemeinschaft gearbeitet und habe genaueste Kostenaufstellungen. Der geltend gemachte Aufwand sei unsubstantiiert. Dem Gericht werde E.________ aus Rapperswil als Zeuge offeriert (Vi-act. D.7, S. 6/8).

Die Vorinstanz erwog in Nachachtung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 96 II 52, E. 3), dass die Beweislast für Einsparungen und anderweitigen Verdienst des freigestellten Arbeitnehmers beim Arbeitgeber liege, weil dieser daraus den Wegfall seiner Lohnfortzahlungspflicht ableite (angefochtenes Urteil, E. 2.3). Der Beklagten obliege die Substantiierungspflicht bezüglich des anrechenbaren Lohnes. Sie erbringe keinerlei Beweise, aus welchen nachvollziehbar hervorgehe, weshalb dem Kläger ein Stundenlohn von Fr. 108.00 anzurechnen sei (E. 2.5). In der Folge rechnete die Vorinstanz dem Kläger einen Stundenlohn von Fr. 50.00 an (vgl. E. 2.8). Dem widerspricht die Beklagte und macht im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe die Beweislast falsch verteilt. Der von ihr zitierte Bundesgerichtsentscheid BGE 96 II 52 behandle ein ganz anderes Verhältnis als dies vorliegend der Fall sei. Im Bundesgerichtsfall sei es darum gegangen, ob der damalige Arbeitnehmer nach einer missbräuchlichen Kündigung durch die Arbeitgeberin eine zu schlecht bezahlte Ersatzstelle angenommen habe. Vorliegend sei jedoch eine Auflösungsvereinbarung abgeschlossen worden. Die Beweislast für die Behauptung, der Kläger habe nur Fr. 50.00 pro Stunde verdient, sei dem Kläger aufzuerlegen, weil der Beweis hierfür für die Beklagte nicht möglich sei und der Kläger Rechte für sich ableite. Sie selber sei ihren prozessualen Pflichten nachgekommen, indem sie den Stundenansatz bestritten, den Kläger zur Substantiierung aufgefordert und E.________ als Zeugen offeriert habe (KG-act. 1, S. 4 ff.).

aa) Unbestritten ist, dass eine einvernehmliche Aufhebungsvereinbarung (zu den Schranken: vgl. Alfred Blesi, Die Freistellung des Arbeitnehmers, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2010, N 150 ff.) getroffen wurde, mit welcher das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen per 31. Mai 2013 beendet (Vi-act. KB 4, Ziff. 1) und der Kläger mit sofortiger Wirkung bis zu diesem Zeitpunkt von der Arbeitspflicht befreit bzw. freigestellt wurde (Ziff. 2.1). In Ziff. 2.2. der Vereinbarung vom 7. März 2013 wird weiter festgehalten, dass der Kläger sich sämtliche Einnahmen an die Lohnansprüche gegenüber der Arbeitgeberin anrechnen zu lassen habe, und er zudem verpflichtet sei, die Beklagte über den Antritt einer neuen Stelle oder die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit während der Freistellung und die Höhe der Einkünfte sowie allfälliger Nebenleistungen zu informieren. Weitergehende Regelungen in diesem Zusammenhang, insbesondere einen allfälligen Streitfall betreffend lassen sich in der Vereinbarung keine finden. Im Falle der vereinbarten Freistellung unterliegen die Freistellungsmodalitäten zwar grundsätzlich der Parteiautonomie (Alfred Blesi, Die Freistellung des Arbeitnehmers, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2010, N 49). Werden keine entsprechenden Vereinbarungen getroffen, unterscheidet sich die vereinbarte von der angeordneten Freistellung im Hinblick auf die verbleibenden Rechte und Pflichten (einschliesslich der weiterhin im Vordergrund stehenden Treuepflicht des Arbeitnehmers) der Vertragsparteien aber nicht.

bb) Die Beklagte beantragte erstinstanzlich im Zusammenhang mit der Höhe des dem Kläger anrechenbaren Stundenansatzes die Befragung des Zeugen E.________ aus Rapperswil (Vi-act. D.7, S. 8). Inwiefern E.________ in dieser Angelegenheit involviert war bzw. mit der Abrechnung zwischen der F.________ und dem Kläger zu tun hatte, begründete sie indessen nicht. Den Akten ist lediglich zu entnehmen, dass E.________ vom 10. Juni 2005 bis am 15. Dezember 2010 Mitglied des Verwaltungsrates der I.________ AG (Handelsregisterauszug der I.________ AG in Vi-act. KB 3) und unbeschränkt haftender Gesellschafter der L.________ war, welche bis am 31. Dezember 2008 Revisionsstelle der I.________ AG war (Vi-act. BB 2). Sodann soll er Treuhänder der I.________ AG gewesen sein (Vi-act. D7 S. 3 oben) und war einer der der Vereinbarung vom 7. März 2013, insbesondere der Vertragsziffer 6 zustimmenden Aktionäre der I.________ AG (Vi-act. KB 4, S. 4). Selbst wenn diese in den Rechtsschriften nicht behaupteten Tatsachen berücksichtigt werden könnten, sind sie unbehelflich, da es einzig um die Höhe des anrechenbaren Stundenansatzes für die Tätigkeit des Klägers bei der F.________ AG von März bis Mai 2013 geht. Insofern ist die Zeugenofferte als Beweis für die Höhe des anrechenbaren Stundenansatzes untauglich, sodass die Vorinstanz auf deren Abnahme verzichten durfte (vgl. Art. 152 Abs. 1 ZPO). Weitere Beweisabnahmen, z.B. die Herausgabe von Lohn- und/oder Bankkontoauszügen des Klägers, beantragte die Beklagte nicht. Die blosse Feststellung, der Kläger sei zur Substantiierung verpflichtet resp. aufgefordert, genügt nicht und ist nicht mit einem Beweisantrag auf Edition gleichzusetzen. Dass der Kläger laut Ziff. 2.2 der Vereinbarung vom 7. März 2013 eine „Informationspflicht“ hat, vermag am Gesagten nichts zu ändern. Der Kläger seinerseits legte erstinstanzlich mit Ausnahme der Stundenrapporte und Rechnungen der F.________ AG an die J.________ AG (Vi-act. KB 7) keine Beweise zur Höhe des von ihm geltend gemachten anrechenbaren Einkommens bzw. Stundenansatzes von Fr. 50.00 ins Recht. Vielmehr beschränkte er sich mit der Behauptung, eine genaue Aufschlüsselung des Aufwandes der F.________ AG, welcher vom Bruttolohn von Fr. 108.00 abzuziehen sei, sei nicht möglich (Vi-act. D.7, S. 5). Sofern die Beklagte in ihrer Berufungsschrift vorträgt, der Kläger sei anzuhalten, eine Abrechnung der Beklagten zu unterbreiten, welche als Basis dafür verwendet werden könne, ob und wieviel die Beklagte dem Kläger noch bezahlen müsse (KG-act. 1 Ziff. 4, S. 3), mithin vor Berufungsinstanz nun einen entsprechenden Editionsantrag stellt, hat dieser Beweisantrag unbeachtlich zu bleiben bzw. ist darauf nicht einzutreten. Nicht nur, dass es sich um einen neuen Beweismittelantrag handelt, weder behauptet noch legt die Beklagte dar, dass sie diesen Antrag trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hat stellen können (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Sodann ist zu beachten, dass die zu beurteilende arbeitsrechtliche Angelegenheit nicht im vereinfachten Verfahren zu führen ist, da der Streitwert mehr als Fr. 30‘000.00 beträgt (vgl. Art. 243 Abs. 1 ZPO). Dies bedeutet, dass vorliegend weder die gerichtliche Fragepflicht nach Art. 247 Abs. 1 ZPO noch die soziale Untersuchungsmaxime nach Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ZPO, wonach das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt und entsprechend Beweise erhebt, zur Anwendung kommt, sondern der im ordentlichen Verfahren greifende Verhandlungsgrundsatz nach Art. 55 Abs. 1 ZPO. In diesem Sinne hat es bei den vor Vorinstanz offerierten Beweisen sein Bewenden.

b) Die Regeln der Beweislast kommen dann zum Zuge, wenn das Gericht aufgrund des Beweisverfahrens zum Schluss kommt, dass die Sachdarstellung beider Parteien unbewiesen blieb (vgl. Walter, in: Berner Kommentar zum ZGB, Bern 2012, N 115 zu Art. 8 ZGB). Die Parteien haben insofern einen Beweisführungsanspruch, als das Gericht die von ihnen form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel abzunehmen hat (Art. 8 ZGB und Art. 152 Abs. 1 ZPO). Das Gericht darf erst Beweislosigkeit annehmen, wenn es alle von ihm zugelassenen Beweismittel abgenommen und gewürdigt hat, ohne dabei eine hinreichende Überzeugung einer Tatsachenbehauptung gewonnen zu haben (Hasenböhler, Das Beweisrecht der ZPO, Zürich/Basel/Genf 2015, S. 205). Die Folgen der Beweislosigkeit sind anhand der Beweislastregeln zu bestimmen. Das Gericht hat zu Ungunsten jener Partei zu entscheiden, welche für die unbewiesen gebliebenen Sachvorbringen die Beweislast trägt. Davon zu unterscheiden ist die Beweisführungslast, d.h. die Obliegenheit einer Partei, für eine Sachbehauptung den Beweis anzutreten und zu führen (Hürlimann-Kaup/Schmid, Einleitungsartikel des ZGB und Personenrecht, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N 460-462). Sofern dem materiellen Recht keine Regelung der Beweislast bzw. der Beweisführungslast zu entnehmen ist, gilt grundsätzlich, dass derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr Rechte ableitet (Art. 8 ZGB). Derjenige, der einen Anspruch geltend macht, hat demnach die Voraussetzungen für dessen Entstehung zu beweisen (sog. rechterzeugende Tatsachen; Walter, in: Berner Kommentar zum ZGB, Bern 2012, N 255 zu Art. 8 ZGB). In der Regel liegt die Beweislast für rechtserzeugende Tatsachen demnach bei der klagenden Person (Hürlimann-Kaup/Schmid, Einleitungsartikel des ZGB und Personenrecht, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N 468). Demgegenüber wird mit einer rechtsvernichtenden Tatsache geltend gemacht, der klägerische Anspruch sei nachträglich untergegangen (Hausheer/Jaun, Die Einleitungsartikel des ZGB, Bern 2003, N 52 zu Art. 8, 9 und 10 ZGB; Walter, a.a.O., N 281 zu Art. 8 ZGB). In der Regel sind rechtsvernichtende Tatsachen somit von der beklagten Person zu beweisen (Hürlimann-Kaup/Schmid, a.a.O., N 469).

Die Frage, wer die Folgen der Beweislosigkeit betreffend die Höhe des anrechenbaren anderweitig verdienten Lohnes des freigestellten Arbeitnehmers zu tragen hat, wurde von den Parteien in der Vereinbarung vom 7. März 2013 nicht geregelt. Ebenso wenig sieht das Gesetz für einen solchen Fall eine Regelung vor. Indes sprechen sich die Lehre und Rechtsprechung im Rahmen der Anrechnungspflicht anderweitigen Verdienstes während der Freistellung für eine analoge Anwendung von Art. 324 Abs. 2 bzw. Art. 337c Abs. 2 OR aus (vgl. BGE 128 III 271 E. 4a/bb). Zu diesen Bestimmungen bestehen denn auch gefestigte Beweislastregeln.

aa) Die herrschende Lehre verweist im Zusammenhang mit Art. 324 Abs. 2 OR für die Beweislast des anrechenbaren Verdienstes auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung in BGE 96 II 52, welche zu Art. 332 aOR (heute: Art. 337c OR) ergangen ist (Rehbinder/Stöckli, Berner Kommentar zum OR, Bern 2010, N 25 zu Art. 324 OR; Staehelin, Zürcher Kommentar zum OR, Zürich/Basel/Genf 2006, N 31 zu Art. 324 OR; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. A., Zürich/Basel/Genf 2012, N 12 zu Art. 324 OR ; Portmann/Rudolph, Basler Kommentar zum OR, 6. A., Basel 2015, N 13 zu Art. 324 OR). Bezüglich Art. 337c Abs. 2 OR ist es beweisrechtlich grundsätzlich Sache des Arbeitgebers, die Voraussetzungen für eine Herabsetzung des Anspruches nachzuweisen (BGE 96 II 52, E. 3, zu Art. 332 aOR, heute: Art. 337c OR; zitiert in Jürg Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 3. A., Basel 2014, N 7 zu Art. 337c OR; Urteil BGer vom 22. Dezember 2010, 4A_511/2010, E. 5.2). Diese Grundsätze der Beweislastverteilung bestätigte das Bundesgericht auch in neueren Entscheiden (z.B. Urteile BGer vom 1. Dezember 2015, 4A_362/2015, E. 5.2; vom 22. Dezember 2010, 4A_511/2010). Sie entspricht dem allgemeinen Grundsatz, wonach rechtsvernichtende Tatsachen wie die Höhe des anrechenbaren Verdienstes in der Regel von der beklagten Partei zu beweisen sind (TC VD, JAR 2012, 559 und JAR 2013, 562; vgl. Urteil BGer vom 12. Oktober 2005, 4C.246/2005, E. 6.1). In der Praxis werden an die Beweisführung des Arbeitgebers keine hohen Anforderungen gestellt, und der Arbeitnehmer ist im Rahmen von Treu und Glauben dazu verpflichtet, zur Aufklärung des Sachverhalts beizutragen (vgl. TC VD, JAR 2013, S. 562; TC VD, JAR 2012, S. 559; beide zitiert in Portmann/Rudolph, a.a.O., N 3 zu Art. 337c OR; Jürg Brühwiler, a.a.O., N 9 zu Art. 337c OR). Dem Arbeitnehmer obliegt somit nach Treu und Glauben die Mitwirkung bei der Beweiserhebung (Urteil BGer vom 12. Oktober 2005, 4C.246/2005, E. 6.1; Urteil BGer vom 1. Dezember 2015, 4A_362/2015, E. 5.2).

Wie erwähnt, sind der Vereinbarung vom 7. März 2013 keine Modalitäten im Streitfall zu entnehmen, sodass im Sinne des Gesagten (vgl. vorstehend E. 1.a.aa) einer Anwendung der für die Beweislastverteilung im Hinblick auf den anrechenbaren Ersatzverdienst die zur angeordneten Freistellung entwickelten Regeln nichts entgegen steht.

bb) Von den Parteien nicht in Frage gestellt wird, dass der Kläger Bestand und Höhe seines Lohnanspruchs aus dem Arbeitsverhältnis mit der I.________ AG für die Monate März, April und Mai 2013 grundsätzlich als Anspruchsvoraussetzungen zu beweisen hat. Der Kläger anerkennt denn auch, dass er sich das bei der F.________ AG erzielte Einkommen anrechnen lassen muss, und er kam gestützt auf Ziff. 2.2 der Vereinbarung vom 7. März 2013 seiner Informationspflicht gegenüber der Beklagten grundsätzlich nach. Die Beklagte genügte zunächst ihrer Beweispflicht soweit sie behauptete, dass ein anderweitiges Einkommen von einem anderen Arbeitgeber anzurechnen ist. Der Beweis für die von ihr bestrittene Höhe dieses Einkommens, d.h. der den Lohnanspruch gegenüber der I.________ AG herabsetzende Umfang, hat nach dem Gesagten jedoch die Beklagte zu erbringen (vgl. TC VD, JAR 2012, 559 und JAR 2013, 562; vgl. auch Urteil BGer vom 12. Oktober 2005, 4C.246/2005, E. 6.1).

Die nicht beweisbelastete Partei ist aufgrund des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben aber zur Mitwirkung bei der Beweiserhebung verpflichtet, wenn Beweisschwierigkeiten bestehen und sie allein von der Sachlage genauere Kenntnis hat sowie über die einschlägigen Beweismittel verfügt (Urteile BGer vom 7. September 2017, 4A_17/2017, E. 2.2.1 und vom 2. November 2005, 5P.200/2005, E. 4.3.1). Eine Verletzung dieser Mitwirkungspflicht ist nicht leichthin anzunehmen. Andererseits hat die Bejahung dieser Verletzung keine Umkehr der Beweislast zur Folge (BGE 142 III 568 = Pra 11/2017 Nr. 93, E. 2.1). Eine Verweigerungshaltung kann das Gericht im Rahmen der Beweiswürdigung immerhin dazu führen, den Behauptungen der anderen Partei vollständig oder teilweise zu folgen (vgl. Urteil BGer vom 2. November 2005, 5P.200/2005, E. 4.3.1).

cc) Der Kläger behauptete erstinstanzlich, er bzw. die F.________ AG seien kaum in der Lage, den Aufwand, welcher effektiv in der massgeblichen Zeit und effektiv für diese Baustelle angefallen sei, auseinander zu nehmen. Die F.________ AG habe mehrere Baustellen und über zwölf Monate seien Einkünfte erzielt worden sowie Ausgaben angefallen. Es sei praktisch unmöglich, auf die drei Monate aufzuschlüsseln, was effektiv an Aufwand für diese Baustelle angefallen sei (Vi-act. D.7, Replik, S. 5). Die Beklagte begnügte sich zwar nicht mit dieser Argumentation, widersprach dem Vorbringen aber nur insoweit, als sie vortrug, der Kläger sei zur „Substantiierung“ verpflichtet. Die Beklagte beantragte jedoch nicht, der Kläger und/oder die F.________ AG seien auch aufzufordern, die erforderlichen Belege (Kontoauszüge, Buchhaltungsunterlagen etc.) zur Überprüfung ihres Anspruchs vorzulegen, allenfalls sei die J.________ AG zur Edition der Kostenaufstellungen anzuhalten. Dieses Versäumnis vermag nicht zum Nachteil des Klägers zu gereichen. Jedenfalls kann das Verhalten des Klägers im vorinstanzlichen Verfahren, indem er sich auf das Bestreiten der Vorbringen der Beklagten beschränkt, soweit er sie nicht anerkannte, noch nicht als Verweigerung seiner Mitwirkungspflicht resp. als Weigerung, bei der Beweiserhebung mitzuwirken, qualifiziert werden. Mit der Vorinstanz ist festzustellen, dass die Beklagte keinerlei Beweise zu erbringen vermag, aus welchen nachvollziehbar hervorgeht, weshalb bzw. dass dem Kläger ein Stundenlohn von Fr. 108.00 und nicht nur ein solcher von Fr. 50.00 für den Verdienst bei der F.________ AG anzurechnen ist. Folglich hat die Beklagte die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen, und es ist vom Stundenlohn auszugehen, welchen der Kläger behauptete, d.h. von Fr. 50.00. Die Berufung ist in diesem Punkt abzuweisen.

2. Des Weiteren ist umstritten, ob der Kläger im Zeitraum der Freistellung bei der H.________ GmbH ein weiteres anrechnungspflichtiges Einkommen erzielte.

a) Erstinstanzlich machte die Beklagte geltend, es sei eine Vereinbarung zwischen der H.________ GmbH und der F.________ AG getroffen worden, welche eine Provisionszahlung an die F.________ AG beinhalte. Der Kläger habe demnach auch von der H.________ GmbH ein Einkommen erhalten, über das er urkundlich Auskunft zu geben habe. Die H.________ GmbH sei vom Kläger beherrscht worden, sodass die Zahlungen der H.________ GmbH an die F.________ AG einzig zugunsten des Klägers erfolgt seien. Der Kläger sei zur Bezifferung dieser Einnahmen anzuhalten. Ferner sei M.________, der Angestellte des Klägers, hinsichtlich des Vorgehens und der Einkünfte des Klägers zu befragen. Dieser und dessen Lebenspartnerin hätten dem Kläger auch je ein Darlehen von Fr. 10‘000.00 bzw. Fr. 50‘000.00 gewährt (Vi-act. A.II, Rz. 12-15). Anlässlich der Hauptverhandlung wiederholte die Beklagte die Substantiierungsrüge und den Antrag um Einvernahme des Zeugen M.________ (Vi-act. D.7, S. 7). Der Kläger äusserte sich erstinstanzlich nicht zum angeblichen Einkommen aus der H.________ GmbH.

Die Vorinstanz erwog, die ins Recht gelegte Vereinbarung zwischen der F.________ AG und der H.________ GmbH belege einzig die Provisionsvereinbarung zwischen diesen beiden Gesellschaften. Die Beklagte verkenne zudem, dass Einnahmen der F.________ AG nicht direkt dem Kläger als Einkommen anzurechnen seien. Dies auch dann nicht, wenn er der einzige Aktionär, Verwaltungsrat und Geschäftsführer der Gesellschaft wäre. Die behaupteten Einkünfte aus der H.________ GmbH seien nicht genügend substantiiert worden. Die Begründung dieser Behauptung mit der Zahlung der zwei Darlehen an den Kläger sei nicht nachvollziehbar (angefochtenes Urteil, E. 2.5).

Die Beklagte wendet ein, es sei bereits erstinstanzlich behauptet worden, dass der Kläger über die H.________ GmbH weiteres Einkommen erzielt habe, welches anzurechnen sei. Mit der Vereinbarung vom 6. März 2013 sei belegt worden, dass im fraglichen Zeitraum eine Zusammenarbeit der F.________ AG mit der H.________ GmbH bestanden habe. Ferner seien eine Substantiierung und Bezifferung dieser Einkünfte beantragt und verschiedene Beweise offeriert worden. Die Vorinstanz habe die Beweislast auch diesbezüglich falsch auferlegt. Im Falle von Beweisschwierigkeiten, was vorliegend der Fall sei, könne der Gegner der beweisbelasteten Partei aus Treu und Glauben eine Mitwirkungspflicht bei der Abklärung des Sachverhalts treffen. Auch die Treuepflicht des Arbeitnehmers verlange, dass dieser, damit man überhaupt im Prozess abrechnen könne, diese Abrechnung substantiiert vorbringe (KG-act. 1, S. 4-6).

b) Zum Nachweis des Ersatzeinkommens bei der H.________ GmbH reichte die Beklagte erstinstanzlich die Vereinbarung der F.________ AG mit der H.________ GmbH vom 6. März 2013 ein (Vi-act. BB 5; welche aber nicht unterschrieben und im Briefkopf als „Entwurf Nr. 2“ bezeichnet wurde). Diese enthält jedoch lediglich eine Provisionsverpflichtung zwischen den Parteien aufgrund des Übertrages eines Vertriebsvertrages (Vi-act. BB 5). Begünstigte der Provision ist somit die F.________ AG. Ob der Kläger zufolgedessen von der F.________ AG ein weiteres Einkommen erzielte, ist daraus nicht ersichtlich. Und selbst wenn Zahlungen an die F.________ AG geflossen wären, könnten diese, wie schon von der Vorinstanz festgestellt, dem Kläger nicht direkt als Einkommen angerechnet werden. Inwiefern M.________ als Arbeitnehmer der H.________ GmbH Einsicht in die Lohnzahlungen der F.________ AG an den Kläger gehabt haben soll oder könnte, begründet die Beklagte nicht. Davon abgesehen muss auch die Gewährung eines Darlehens durch einen Angestellten nicht bedeuten, dass dieser vorgängig Einsicht in die Lohnzahlungsunterlagen seines Arbeitgebers erhielt. Der Vorinstanz ist demnach zuzustimmen, dass die von der Beklagten beantragten Beweismittel für den Nachweis des behaupteten Einkommens untauglich sind, sodass sie auf deren Abnahme verzichten durfte (vgl. Art. 152 Abs. 1 ZPO). Weitere Beweisabnahmen, insbesondere eine Edition der Buchhaltungsunterlagen der F.________ AG, wurden von der Beklagten nicht beantragt. Wie schon erwähnt, darf das Gericht im Rahmen des Verhandlungsgrundsatzes (Art. 55 Abs. 1 ZPO) nicht von Amtes wegen Beweis erheben. Das Vorhandensein sowie die Höhe eines allfälligen Einkommens des Klägers im Zusammenhang mit der H.________ GmbH blieb folglich unbewiesen und es ist diesbezüglich die Berufung abzuweisen.

3. Schliesslich waren vor Vorinstanz der Anteil am 13. Monatslohn, die Spesenvergütung und eine Entschädigung für BMW-Leasing umstritten. Die Vorinstanz sprach dem Kläger einen Anteil am 13. Monatslohn von Fr. 6‘292.00 (zzgl. Zins zu 5 % seit 1. Juni 2013) und Spesen für Februar 2013 von Fr. 2‘200.00 (zzgl. Zins zu 5 % seit 1. Juni 2013) zu, wies jedoch die Teilforderung für das BMW-Leasing ab. Zwar beantragt die Beklagte zweitinstanzlich die vollumfängliche Abweisung der Klage (Berufungsantrag Ziff. 1). Ausführungen zu den erwähnten Forderungen sind der Berufung aber keine zu entnehmen, weshalb mangels einer Berufungsbegründung in diesen Punkten auf die Berufung nicht einzutreten ist.

4. Zusammenfassend ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens der Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Dem Kläger ist mangels eines Antrags keine Parteientschädigung zuzusprechen;-

erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3‘000.00 werden der Beklagten auferlegt und vom geleisteten Kostenvorschuss bezogen.

3. Es wird keine Parteientschädigung gesprochen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 34‘742.00.

5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 1. Zivilkammer

Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin

Die Gerichtsschreiberin

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7. Februar 2018 kau