STK 2023 23 - Betrug, Urkundenfälschung, Unterlassung der Buchführung, Widerruf

Kantonsgericht Schwyz

1

**Urteil vom 2.**Juli 2024

STK 2023 23

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Reto Heizmann, Kantonsrichter Walter Züger, Veronika Bürgler Trutmann, Pius Schuler und Jörg Meister, Gerichtsschreiber Mathis Bösch.

In Sachen

Staatsanwaltschaft, 3. Abteilung, Postfach 128, 8832 Wollerau, Anklagebehörde, Berufungsführerin und Anschlussberufungsgegnerin, vertreten durch Staatsanwalt A.________,

gegen

**1.**B.________, Beschuldigter, Berufungsgegner und Anschlussberufungsführer, erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt C.________, **2.**D.________, Privatklägerin, Berufungsgegnerin und Anschlussberufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin E.________,

betreffend

Betrug, Urkundenfälschung, Unterlassung der Buchführung, Widerruf

(Berufung und Anschlussberufung gegen das Urteil des Einzelrichters am Strafgericht vom 27. Januar 2023, SEO 2022 4);-

hat die Strafkammer,

nachdem sich ergeben:

A. B.________, einziges Mitglied des Verwaltungsrats der F.________ AG, stellte am 30. März 2020 der G.________ AG (Bank I) für seine Gesellschaft den Antrag auf einen Covid-19-Kredit von Fr. 20’000.00 mit Bundesdeckung gemäss Art. 3 der Covid-19-Solidarbürgschaftsverord­nung. In „Block 2“ des entsprechenden Formulars einer Kreditvereinbarung trug er eine geschätzte Nettolohnsumme von Fr. 75’000.00 und einen dreimal höheren Umsatzerlös von Fr. 225’000.00 ein. Zudem kreuzte er alle dem Kreditnehmer abverlangten Zusicherungen an (U-act. 8.1.007). Im wegen Betrugs und Urkundenfälschung gegen ihn eröffneten Strafverfahren (U-act. 9.1.001) räumte er ein, weder

Bilanzen noch Erfolgsrechnungen der Geschäftsjahre 2018 bis 2020 erstellt und keine Buchhaltung geführt zu haben (U-act. 10.1.001 Nr. 20 f.). Am 14. September 2022 überwies die Staatsanwaltschaft ihren Strafbefehl vom 25. Mai 2022 dem Einzelrichter am Strafgericht als Anklage gegen den

Beschuldigten wegen erstens Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB und Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB und zweitens wegen Unterlassung der Buchführung im Sinne von Art. 166 StGB.

Bezüglich Betrugs und Urkundenfälschung geht der erste Anklagesachverhalt von falschen Angaben hinsichtlich der Nettolohnsumme und des geschätzten Umsatzerlöses in Block 2 (U-act. 8.1.007 Ziff. 3) sowie von täuschenden Zusicherungen aus, die Gesellschaft sei aufgrund der Covid-19-Pandemie

namentlich im Umsatz wirtschaftlich erheblich beeinträchtigt (ebd. Ziff. 4

Kreuz 6) und der Kredit würde ausschliesslich für die laufenden Liquiditätsbedürfnisse verwendet (ebd. Kreuz 7). Der Strafbefehl beschreibt das Betrugstatbestandsmerkmal der Arglist als wie folgt realisiert (Vi-act. 1):

Arglist

Der Beschuldigte sah voraus, dass das Personal der Bank und der Bürgschaftsorganisation die Überprüfung der falschen Angaben unterlassen würde. Diese Prognose des Beschuldigten beruhte auf den klaren Regelungen der COVID-19-Solidarbürgschaftsverordnung und der Kreditvereinbarung: Art. 3 Abs. 1 dieser Verordnung schreibt vor, dass die Bürgschaftsorganisationen auf blosse Tatsachenerklärung der Kreditnehmer “formlos eine einmalige Solidarbürgschaft für Bankkredite in der Höhe bis zu 500 000 Franken” gewähren. Art. 3 Abs. 3 der Verordnung legt fest, dass Kredite nach Absatz 1, zuzüglich eines Jahreszinses gemäss Artikel 13, ohne weiteres als von der Bürgschaftsorganisation verbürgt gelten, wenn die kreditgebende Bank die vom Gesuchsteller oder der Gesuchstellerin unterzeichnete Kreditvereinbarung gemäss Anhang 2 erhalten hat und die Kreditvereinbarung an die von den Bürgschaftsorganisationen bezeichnete Zentralstelle versandt oder den entsprechenden Kreditbetrag dem Kunden oder der Kundin freigegeben hat. Art. 11 Abs. 2 der Verordnung unterstellt den Gesuchsteller in Bezug auf die Angaben in der Kreditvereinbarung einer qualifizierten Wahrheitspflicht, um eine Grundlage für ein erhöhtes Vertrauen des Personals der Bank und der Bürgschaftsorganisation zu schaffen. Art. 11 Abs. 3 der Verordnung verpflichtet die Bürgschaftsorganisationen, die Gesuche für Solidarbürgschaften auf Vollständigkeit und auf formelle Korrektheit zu überprüfen, entlastet sie jedoch durch qualifiziertes Schweigen von der Überprüfung der inhaltlichen Richtigkeit.

Im Subjektiven wird dem Beschuldigten vorgeworfen (ebd.):

Der Beschuldigte machte die falschen Angaben, da er für die Kreditnehmerin einen zinsfreien, fünfjährigen Kredit mit Bundesdeckung gemäss Art. 3 und Art. 13 Abs. 1 und Abs. 3 Bst. a der COVID-19-Solidar­bürg­schafts­verordnung im Betrag von CHF 20’000.00 erlangen wollte und er wusste, dass er mit den wahren Angaben diesen Kredit nicht erhalten hätte, da die Kreditnehmerin die Bedingungen der COVID-19-Solidar­bürgschaftsverordnung nicht erfüllte. Der Beschuldigte beabsichtigte, mit der inhaltlich falsch ausgefüllten Kreditvereinbarung der Bank zu deren Schaden und zum Schaden des Bundes vorzuspiegeln, die Kreditnehmerin erfülle die Voraussetzungen.

Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung beantragte die Staatsanwaltschaft die Ergänzung der Anklage um das falsche Ausfüllen von Block 2 anstatt Block 1 (vgl. angef. Urteil lit. G und E. I/1).

B. Der Einzelrichter am Strafgericht sprach den Beschuldigten der Unterlassung der Buchführung sowie der ihm anlässlich der Hauptverhandlung vorgehaltenen vorsätzlichen Übertretung von Art. 23 der Solidarbürgschaftsverordnung schuldig (angef. Urteil Disp.-Ziff. 1.a und b). Er bestrafte den

Beschuldigten teilweise zusätzlich zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zug vom 26. Juni 2020 mit einer zwei Jahre probehalber bedingten Geldstrafe von 18 Tagessätzen zu Fr. 70.00 und büsste ihn wegen der Übertretung mit Fr. 4’850.00 (Ersatzfreiheitsstrafe von 49 Tagen, Disp.-Ziff. 2-4). Den bedingten Aufschub einer Vorstrafe der Staatsanwaltschaft Zug wiederrief er nicht, verlängerte indes dessen Probezeit um ein Jahr (Disp.-Ziff. 5). Schliesslich verpflichtete der Vorderrichter den Beschuldigten, der D.________ einen Betrag von Fr. 18’329.18 zuzüglich Zins von 5 % seit 11. Oktober 2021 zu bezahlen (Disp.-Ziff. 6).

C. Die Staatsanwaltschaft erklärte rechtzeitig Berufung. Sie beantragte, den Beschuldigten anstatt der Übertretung von Art. 23 aCovid-19-SBüV

(angef. Urteil Disp.-Ziff. 1.b) des Betrugs und der Urkundenfälschung schuldig zu sprechen und ihn in Aufhebung von Dispositivziffer 2 und 4 des angefochtenen Urteils mit einer teilweisen zusätzlichen Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu Fr. 70.00, total Fr. 7’000.00, und mit einer Busse von Fr. 1’750.00

(ersatzweise 25 Tage Freiheitsstrafe) zu bestrafen (KG-act. 3). Mit Anschlussberufung verlangte der Beschuldigte in Aufhebung von Dispositivziffern 1-4,

6 f. und 8.b einen Freispruch von sämtlichen Vorwürfen und ein Absehen von jeglichen Strafen unter Abweisung evtl. Verweisung der Forderung der Privatklägerin sowie entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen

(KG-act. 7). Die Privatklägerin hielt an ihrer Zivilforderung und Entschädigung fest. Sie teilte indes mit, sich nicht aktiv am Berufungsverfahren zu beteiligen und weder Anträge zu stellen noch an der Hauptverhandlung teilzunehmen (KG-act. 5). Am 25. Juni 2024 ersuchte der erbetene Verteidiger, ihn als amtlichen Verteidiger für den zufolge Vermögenssperren im Kanton Zug mittel-losen Beschuldigten einzusetzen (KG-act. 22).

D. Anlässlich der Berufungsverhandlung beant­wortete der Beschuldigte in der Sache keine Fragen. Die Staatsanwaltschaft hielt an den Anträgen der Berufungserklärung fest und beantragte neu, in Aufhebung von Dispositivzif­fer 3 des angefochtenen Urteils sei die Geldstrafe bei einer Probezeit von drei Jahren aufzuschieben. Der Verteidiger hielt namens des Beschuldigten an den Anschlussberufungsanträgen fest und verwies in der Begründung auf das Gesuch um eine amtliche Verteidigung;-

und in Erwägung:

1. Mit Ausnahme von Dispositivziffern 5 und 8.a des angefochtenen Urteils betreffend den Nichtwiderruf des Aufschubs der Vorstrafe unter Verlängerung deren zweijährigen Probezeit um ein Jahr sowie der Abweisung der Prozessentschädigungsforderung der D.________ ist das angefochtene Urteil des Einzelrichters am Strafgericht umfassend angefochten. Das Berufungsverfahren stellt keine Wiederholung des erstinstanzlichen Verfahrens dar und das Berufungsgericht ist auch keine zweite Erstinstanz; vielmehr knüpft es an das erstinstanzliche Verfahren an und baut darauf auf (BGer 6B_224/2023 vom 26. Oktober 2023 E. 4.2.2 m.H.; BGer 7B_15/2021 vom 19. September 2023 E. 4.2.2 m.H.). Die Rechtsmittelbegründung hat regelmässig den Anfechtungsgrund anzugeben, d.h. die tatsächlichen und/oder rechtlichen Gründe, die einen anderen Entscheid nahelegen (BGer 7B_257/2022 vom 4. Dezember 2023 E. 2.2.2 m.H.). Die Anforderungen von

Art. 385 Abs. 1 lit. a-c StPO sind auch in der mündlichen Berufungsbegründung zu erfüllen (Bähler, BSK, 3. A. 2023, Art. 385 StPO N 4; STK 2022 72 vom 28. Mai 2024 E. 1.a m.H.).

2. Nach Art. 19 COVID-19-Solidarbürgschaftsverordnung (SR 951.261 Stand 26. März 2020/aCovid-19-SBüV) kann die G.________ AG (Bank I) in bestehenden Kundenbeziehungen am Programm zur Gewährung von Bürgschaften zur Abfederung der Auswirkungen des Coronavirus teilnehmen und damit wie eine Bank Kredite nach der SBüV gewähren (Art. 3 Abs. 2 SBüV). Sie verweigert die Kreditgewährung, wenn der Antrag der Kreditnehmerin nicht vollständig ausgefüllt worden ist (SBüV Anhang 1 Ziff. 2.3). Weiter bestimmt Art. 3 Abs. 1 SBüV:

Eine Bürgschaftsorganisation gewährt formlos eine einmalige Solidarbürgschaft für Bankkredite in der Höhe von bis zu 500 000 Franken, zuzüglich eines Jahreszinses gemäss Artikel 13 Absatz 3 Buchstabe a, wenn Einzelunternehmen, Personengesellschaften oder juristische Personen mit Sitz in der Schweiz (Gesuchsteller oder Gesuchstellerin) erklären, dass sie:

a. vor dem 1. März 2020 gegründet worden sind;

b. sich im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs nicht in einem Konkurs oder Nachlassverfahren oder in Liquidation befinden;

c. aufgrund der COVID-19-Pandemie namentlich hinsichtlich ihres Umsatzes wirtschaftlich erheblich beeinträchtigt sind; und

d. zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung nicht bereits Liquiditätssicherungen gestützt auf die notrechtrechtlichen Regelungen in den Bereichen Sport oder Kultur erhalten haben.

Kredite galten ohne Weiteres als von der Bürgschaftsorganisation verbürgt, wenn die kreditgebende Bank die von der Kreditnehmerin unterzeichnete

Kreditvereinbarung gemäss Anhang 2 erhielt und die Kreditvereinbarung an die von den Bürgschaftsorganisationen bezeichnete Zentralstelle versandte oder den entsprechenden Kreditbetrag dem Kunden oder der Kundin freigab (Art. 3 Abs. 3 SBüV). Die Gesuchstellerin bestätigte schriftlich oder in einer Form, die den Nachweis durch Text ermöglicht, dass alle Angaben im eingereichten Gesuchsformular vollständig und wahr sind (Art. 11 Abs. 2 SBüV). Die Bürgschaftsorganisationen überprüften Gesuche für Solidarbürgschaften auf Vollständigkeit und formelle Korrektheit (Art. 11 Abs. 3 SBüV).

a) Der Beschuldigte erklärte namens seiner Gesellschaft unbestritten im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. c SBüV, dass diese aufgrund der Pandemie hinsichtlich ihres Umsatzes wirtschaftlich beeinträchtigt sei. Er reichte das Anhang 2 entsprechende Formular „COVID-19-KREDIT (Kreditvereinbarung)“ ein (U-act. 8.1.007), wobei er Block 2 ausfüllte und nicht nur 6. die Zusicherung betreffend eine Beeinträchtigung durch die Covid-Pandemie und 9. diejenige betreffend die Wahrheit und Vollständigkeit seiner Angaben abgab, sondern auch 7. das Versprechen betreffend die Verwendung des Kredits zur ausschliesslichen Liquiditätssicherung. Faktisch sind diese Eintragungen des Beschuldigten für seine Gesellschaft auf dem Formular unbestritten. In dreifacher Hinsicht wirft die Staatsanwaltschaft dem Beschuldigten diese Eintragungen als falsch vor: Der Beschuldigte habe den falschen Block (2 anstatt 1) mit falschen Angaben zum geschätzten Umsatzerlös ausgefüllt sowie falsche Zusicherungen zur wirtschaftlichen Betroffenheit durch die Pandemie und zur Mittelverwendung angekreuzt. Sie kritisiert, dass der Vorderrichter beim Betrug das Tatbestandsmerkmal der Arglist verneint habe, währendem der Verteidiger bestreitet, dass der Beschuldigte wenn überhaupt vorsätzlich getäuscht habe. Die Staatsanwaltschaft schliesst dagegen auf Vorsatz, weil der Beschuldigte als einziges Organ seiner Gesellschaft gewusst habe, dass diese nach der Übernahme Mitte 2018 bis zur Antragsstellung im März 2020

keine Umsatzerlöse erzielt habe, diese mithin inaktiv gewesen sei und folglich mangels Betroffenheit sowie mangels im Block 1 anzugebender Umsatzerlöse kein Anspruch auf Kredit bestand. Dass Block 2 des Formulars mit dem Klammerhinweis „nur falls keine Angaben zu Block 1“ für Start­ups/Jung­unternehmen vorgesehen gewesen sei, sei für ihn klar erkennbar gewesen. Abgesehen davon habe er im Block 2 eine zu hohe Lohnsumme angegeben, obwohl er gewusst habe, dass die Gesellschaft keine beitragspflichtigen

Löhne ausgezahlt habe.

b) Wer in der Absicht (vgl. unten lit. c), sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst

oder einen andern am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 146 Abs. 1 StGB). Betrug ist ein Interaktionsdelikt bzw. Motivationsdelikt zwischen Menschen, bei dem der Täter auf die Vorstellung des Opfers einwirkt und dieses veranlasst, sich selbst durch die Vornahme einer Vermögensverfügung zu schädigen. Täuschung ist jedes Verhalten, das darauf gerichtet ist, bei einem andern eine von der Wirklichkeit abweichende Vorstellung hervorzurufen, sei es durch die Mittel der (mündlichen oder schriftlichen) Sprache, durch Gesten oder durch konkludentes Verhalten (zum Ganzen Trechsel/Crameri, PK, 4. A. 2021, Art. 146 StGB

N 1 f. m.H.). Die Täuschung muss zudem arglistig sein – was vorliegend der Vorderrichter verneinte, jedoch die Staatsanwaltschaft mit Berufung geltend macht. Art und Intensität der angewandten Täuschungsmittel müssen sich durch eine gewisse Raffinesse oder Durchtriebenheit auszeichnen und eine erhöhte Gefährlichkeit offenbaren. Arglist ist nach ständiger Rechtsprechung gegeben, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient. Bei einfachen falschen Angaben ist das Merkmal erfüllt, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, sowie dann, wenn der Täter den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieser die Überprüfung der Angaben aufgrund

eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGer 6B_831/2023 vom 24. April 2024 E. 2.4.3 m.H. zudem zur Opfermitverant­wortung E. 2.4.4 sowie STK 2023 21 und 22 vom 12. März 2024 E. 3.1 lit. b/aa m.H.). Zu prüfen ist, ob die inkriminierte Täuschung bei einem bestimmten Opfer zu einem Irrtum hätte führen dürfen oder nicht, weil Arglist sich tatbestandlich auf die Täuschung bezieht, also eine gewisse Qualität der Täuschung verlangt, woran nichts ändert, wenn der Getäuschte tatsächlich nicht einmal die minimalsten Vorsichtsmass­nahmen aufwandte

(Maeder/Niggli, BSK, 4. A. 2019, Art. 146 StGB N 69 ff.; Ackermann/Maeder, forumpoenale 4/2023 S. 289 f. und 293).

aa) Nach Ansicht des vor­instanzlichen Einzelrichters gelangt der Betrugstatbestand nicht zur Anwendung, weil er von einer Arglist ausschliessenden Leichtfertigkeit bei der G.________ AG (Bank I) hauptsächlich mit folgender Begründung ausging: Als Hausbank hätte ihr auch im Rahmen des summarischen Prüfungsverfahrens auf den ersten Blick auffallen müssen, dass ein Kredit auf den ausgefüllten Block 2 nicht hätte gewährt werden dürfen, weil es sich bei dem Unternehmen des Beschuldigten nicht um ein Startup gehandelt habe. Hätte die Bank die richtige bzw. vollständige Ausfüllung des Blocks 1 verlangt, hätten sich die Fragen der wirtschaftlichen Betroffenheit durch die Pandemie und der (fehlenden) Absicht der ausschliesslichen Verwendung für die laufenden Liquiditätsbedürfnisse nicht gestellt (angef. Urteil E. II/1.4).

bb) Die vorliegend als falsch angeklagten Angaben sind weder raffiniert aufeinander abgestimmt noch stellen sie ein Lügengebäude oder besondere

Machenschaften dar (Wohlers/Heneghan/Peters, Strafrecht in Zeiten der Pandemie, S. 22 m.H.). Sie wären auch nicht ohne besondere Mühe oder nur in unzumutbarer Weise auf ihre Richtigkeit überprüfbar gewesen, entband der Beschuldigte die G.________ AG (Bank I) doch von den Geheimhaltungsvorschriften und hielt sie nicht von einer Überprüfung ab (zum Ganzen

vgl. STK 2022 42 vom 26. März 2024 E. 1.f; STK 2022 59 vom

19. September 2023 E. 3.b/cc). Die Rechtsprechung bejaht Arglist, weil die Vergabe von Covid-19-Krediten standardisiert gestützt auf die Selbstdeklaration weitestgehend ohne Prüfung der Voraussetzungen oder der Verwendungsabsicht als Soforthilfe in einer Notsituation erfolgte, was bei den zahlreichen Kreditanträgen nur durch Eingehung eines besonderen Vertrauensverhältnisses mit den kreditnehmenden Unternehmungen möglich gewesen sei (STK 2022 42 ebd.; STK 2022 59 ebd.; ähnlich zuvor OG ZH SB210497 vom 10. Februar 2022 E. III/1.2.3 und 1.3.2; neulich BGer 7B_274/2022 vom 1. März 2024 E. 3.2 m.H., indes in einem Fall, wo Nachforschungen wesentlichen Aufwand verursacht hätten und langwierig gewesen wären). Zumindest in der Lehre wird die gründliche Begründung verlangt, ob die besonderen Pandemieumstände es rechtfertigen, von einem – per se zum Staat nicht bestehenden (Maeder/Niggli, ebd. N 92) – besonderen Vertrauensverhältnis abzusehen, das zwischen dem Täuschenden und dem Getäuschten bestehen muss (s. Wohlers, forumpoenale 5/2022 S. 335; Wohlers/Heneghan/Peters, ebd.; dazu nun BGer 6B_271/2022 vom 11. März 2024 = Pra 2024 Nr. 46 E. 3 i.V.m. E. 5.1). Vorliegend wird dem Beschuldigten nicht vorgeworfen, ein die Überprüfung beeinträchtigendes Geschehen sei auf seine Handlungen, die sich nicht in blossen Lügen erschöpfen, zurückzuführen. Insbesondere ist

weder angeklagt noch ersichtlich, inwiefern er für die Umstände verant­wortlich gewesen sein soll, die ihn hätten voraussehen lassen können, dass die G.________ AG (Bank I) seine Angaben nicht überprüfen werde. Ebenfalls nicht angeklagt ist, dass die G.________ AG (Bank I) seine Angaben für verlässlich hielt oder sich durch diese überzeugen liess, weil sie ihm vertraute. Somit kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich die verordnete Selbstdeklaration in einer natürlichen Praxis des Vertrauens oder unter Umständen ausbildete, die der Beschuldigte hätte in Bezug auf die Qualität seiner Täuschungen beeinflussen und damit Arglist einsetzen können. Das schon bei Initiierung dieser besonderen Kreditvergabemöglichkeiten deutliche Missbrauchspotential der Selbstdeklaration beruht auf einem Erlass des Bundesrats und nicht auf einem vertrauensvollen Selbstverständnis des Staates. Der Bundesrat erliess die SBüV in Beanspruchung einer hier nicht weiter zu beurteilenden Notverordnungskompetenz aber bewusst ohne Einmischung in die „klassischen“ Strafbestimmungen des Strafgesetzbuches (Art. 23 SBüV; vgl. auch Erläuterungen des EFD betr. Art. 23 SBüV in im Vergleich zur ersten Version vom 25. März 2020 unverändertem Stand vom 14. April 2020 S. 18). Vielmehr sah er einen Übertretungstatbestand für Täter vor, die sich ähnlich wie im Steuerrecht gerade nicht entschlossen, die Möglichkeit der Selbstdeklaration auf raffinierte Weise auszunützen (dazu BGE 110 IV 24 E. 2.e).

c) Die Frage der Arglist kann vorliegend jedoch offengelassen werden (s. indes noch in subjektiver Hinsicht unten lit. ee), weil dem Beschuldigten im Sinne der nachfolgenden Erwägungen nicht vorgeworfen werden kann, Verpflichtungen in der Absicht, diese nicht zu erfüllen, eingegangen zu sein. Eine Verurteilung des Beschuldigten erfordert subjektiv dessen Vorsatz, sowohl neben der Bereicherungsabsicht beim Betrug und/oder der Urkundenfälschung als auch beim Tatbestand von Art. 23 SBüV, wonach mit Busse bis zu Fr. 100’000.00 bestraft wird, wer, sofern keine schwerere strafbare Handlung nach dem Strafgesetzbuch vorliegt, vorsätzlich mit falschen Angaben einen Kredit nach dieser Verordnung erwirkt oder, was hier nicht mass­geblich ist, die Kreditmittel in Abweichung von Artikel 6 Absatz 3 verwendet.

aa) Der Vorderrichter ging im Zusammenhang von Art. 23 SBüV im Berufungsverfahren unbeanstandet zutreffend davon aus, dass dem Beschuldigten kein direkter Vorsatz nachzuweisen sei. Ferner hielt er ihm richtigerweise zugute, dass auf dem Antragsformular nicht klar zum Ausdruck komme, dass sich Block 2 an Jungunternehmen gerichtet habe. Hingegen schliesst er aus den Aussagen des Beschuldigten auf Eventualvorsatz, wonach ihm bewusst gewesen sei, dass er beim Ausfüllen des Blocks 1 keinen Kredit erhalten hätte, zumal er beim Ausfüllen des Blocks 2 keine Rücksicht auf die in den

Jahren 2018 und 2019 erzielten Umsätze genommen habe. Hätte der Beschuldigte korrekte Angaben aufgeführt, wäre der Nachweis des Eventualvorsatzes nach Ansicht des Einzelrichters nicht zu erbringen, sondern von einem Versehen auszugehen gewesen (angef. Urteil E. II/2.3).

bb) Der Beschuldigte bestreitet, die G.________ AG (Bank I) willentlich getäuscht und zur Vergabe eines Corona-Kredits bewegt zu haben. Er sei davon ausgegangen, auf dem Antragsformular entweder den tatsächlichen bisherigen Umsatz in Block 1 oder aber den geschätzten Umsatz in Block 2 angeben zu können. Er gab in der Untersuchung zu Protokoll, seine Gesellschaft sei durch die pandemiebedingte Absage von zwei geplanten Projekten im Umfang von ca. einer halben Million betroffen gewesen (U-act. 10.1.001 Nr. 5 f. und Nr. 12 ff.). Mangels entsprechender Geschäftsbelege bzw. Buchhaltung (vgl. dazu unten E. 3) ging er für das Jahr 2019 ohne die abgesagten Projekte von einem Umsatz von ca. Fr. 40’000.00 bis 50’000.00 (ebd. Nr. 17 ff.) und davon aus, dass er 2020 sich als vorläufig einzigen Mitarbeiter der Gesellschaft einen Nettolohn von Fr. 75’000.00 auszahlen könne (ebd. Nr. 27 ff.) und er dies als Schätzung in den Block 2 eintragen müsse (ebd. Nr. 31 f.). Danach hielt ihm die Polizei vor, Block 2 sei für Kredite sehr junger Unternehmer vorgesehen gewesen, die im Zeitpunkt der Antragsstellung über keine Erfahrungszahlen verfügten. Seine Ant­wort, „bei Block 1 hätte ich nichts erhalten“, lässt sich nach der Erklärung, dass sich der Vorhalt bei seinem Unternehmen „beisse“, nicht als Eingeständnis seines Bewusstseins, dass er Block 1 hätte ausfüllen müssen, verstehen (ebd. Nr. 33), zumal er zuvor erklärt hatte, Block 2 ausgefüllt zu haben, weil er „ja eine Schätzung vorgenommen“ habe (ebd. Nr. 30). Gegenüber der Staatsanwaltschaft sagte der Beschuldigte dementsprechend aus, nicht sagen zu können, ob er beim Ausfüllen von Block 1 einen Anspruch auf einen Covid-19-Kredit gehabt hätte und für ihn Block 1 gar nicht in Betracht gekommen sei, weil er auf den geplanten Umsatzerlös gegangen sei (U-act. 10.1.002 Rz 162 ff.). Der anschliessende Vorhalt seiner Aussage bei der Polizei durch die Staatsanwaltschaft (ebd. Rz 166 ff.) erweist sich nach dem eben Gesagten als verkürzt, wenn nicht als suggestiv. Auf diese Weise kann ihm anhand der entsprechenden Ant­wort nicht widerlegt werden, davon ausgegangen zu sein, aufgrund der in den Jahren 2018 und 2019 fehlenden Buchhaltungszahlen und mithin wegen ihm entsprechend nicht möglich erscheinender Angaben in Block 1 berechtigt zu sein, Block 2 auszufüllen und die Schätzung des Nettolohns für sich als einzigen Mitarbeiter der Gesellschaft dort eintragen zu können.

cc) Dem Formular (U-act. 8.1.007 = Anhang 2 der SBüV) ist zwar zu entnehmen, dass entweder Block 1 oder Block 2 auszufüllen ist, jedoch nicht, dass mit dieser Alternative „normale“ Unternehmen und Startups unterschieden werden sollten. Denn dafür, dass Block 2 nur für neu gegründete Unternehmen vorgesehen gewesen sei, die noch gar keine Zahlen für 2019 bzw. 2018 ausweisen konnten, lassen sich dem Formular keine Anhaltspunkte entnehmen. Umso weniger kann dem Beschuldigten das Wissen unterstellt werden, er dürfe im Fall seiner Gesellschaft Block 2 keineswegs ausfüllen. Denn es ist ihm zuzubilligen, dass er die Zahlen der nicht von ihm geführten Buchhaltung nicht genau kannte. Es ist mithin aufgrund der unklaren Unterscheidung zwischen Block 1 und Block 2 auf dem Kreditformular dem Beschuldigten nicht das Bewusstsein nachzuweisen, dass es ihm verwehrt war, seine mutmassliche Selbstentlöhnung für wegen der Pandemie gescheiterter Projekte im Jahr 2020 (vgl. noch unten dd) dem geschätzten Umsatzerlös als Nettolohnsumme in Block 2 zugrundezulegen.

dd) Die betreffend Geschäfts- bzw. Buchhaltungsunterlagen ergebnislose Hausdurchsuchung vermag die Möglichkeit bloss unvorsichtiger Schätzungen des Beschuldigten in dubio pro reo nicht auszuräumen, dass er zu optimistisch mit Projekten rechnete und deren Nichtrealisierung auf die Pandemie zurückführte (dazu vgl. U-act. 10.1.002 Rz 84 ff. und 143 ff.). Mit dem fehlenden Durchsuchungserfolg lässt sich nicht hinreichend beweisen, dass der Beschuldigte im Zeitpunkt der Kreditvereinbarung falsche Angaben in Block 2 bzw. hinsichtlich der pandemiebedingten Betroffenheit seiner Gesellschaft machen wollte, respektive in Kauf nahm, die Zusicherung, den Kredit zur

Liquiditätssicherung zu verwenden, aus welchen Gründen auch immer nicht einzuhalten. Die nicht auszuschliessende Möglichkeit einer bewusst fahrlässigen Formularausfüllung verhindert den sicheren Nachweis vorsätzlich falscher Angaben, weshalb sowohl die Straftatbestände des Betrugs, der Urkundenfälschung als auch derjenige von Art. 23 SBüV entfallen. Der Beschuldigte ist insoweit in Abweisung der Berufung und teilweiser Gutheissung der Anschlussberufung von diesen Anklagevorwürfen freizusprechen.

ee) Der Vollständigkeit halber ist im Hinblick auf die angeklagte Arglist anzufügen, dass dem Formular kein Hinweis auf eine eingeschränkte Überprüfung zu entnehmen ist. Insoweit kann dem Beschuldigten zumindest subjektiv keine Voraus­sicht vorgeworfen werden, seine Selbstdeklaration werde nicht

kontrolliert. Dies umso weniger als er das Formular innert weniger Tage nach Erlass der SBüV ausfüllte und daher kaum über die tatsächliche geübte Überprüfungspraxis bei der Kreditvergabe Bescheid wusste und willentlich eine geringe Überprüfungswahrscheinlichkeit ausnutzen konnte. Soweit die Anklage ihm diesbezüglich vorhält, seine Voraussicht beruhe auf den klaren SBüV-Bestim­mungen, beschreibt sie nicht, inwiefern der Beschuldigte schon beim Ausfüllen des Kreditformulars das Unterlassen von Kontrollen aufgrund dieser Be-stimmungen tatsächlich zur Kenntnis genommen hatte. Daher würde sich strenggenommen die Annahme von Arglist in subjektiver Hinsicht schon aufgrund des Anklageprinzips verbieten (BGer 7B_267/2022 vom 13. Mai 2024 E. 3.4 m.H. sowie BGer 7B_226/2022 vom 14. Februar 2024 E. 2.3.2 m.H.). Abgesehen davon beschränkt Art. 11 Abs. 3 SBüV die Kontrolle der Bürgschaftsorganisation, aber nicht diejenige der kreditgebenden Bank. Angesichts des unklaren Formulars wich der Vorderrichter im Ergebnis zutreffend dem bekannten Rückschaufehler aus, aufgrund der allgemeinen Pandemieumstände eine tatsächliche Nichtkontrolle (aufgrund von Analysen der SBüV in der Lehre und Rechtsprechung) als wahrscheinlicher zu betrachten, als sie es für den Beschuldigten im Zeitpunkt dessen Einreichung des Kreditantrags war. Somit kann dem Beschuldigten keine Kenntnis oder befürwortende Einstellung zu einem Arglist begründenden Sachverhalt nachgewiesen werden (vgl. Mae­der/Niggli, a.a.O., Art. 146 StGB N 118).

3. Nach Art. 166 StGB wird der Schuldner, der die ihm gesetzlich obliegende Pflicht zur ordnungsmässigen Führung und Aufbewahrung von Geschäftsbüchern oder zur Aufstellung einer Bilanz verletzt, so dass sein Vermögensstand nicht oder nicht vollständig ersichtlich ist, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder in einer gemäss Artikel 43 SchKG erfolgten Pfändung gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt wurde, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Der Beschuldigte anerkannte, die Buchführung seit seiner Eintragung als einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats am 13. Juli 2018 bis zum Vorliegen des letzten Verlustscheins am 10. Januar 2022 unterlassen und damit den objektiven Tatbestand erfüllt zu haben (vgl. oben lit. A). Er bestreitet aber, dies bewusst gemacht zu haben (U-act. 10.1.002 Rz 293 ff.). Im Berufungsverfahren beanstandet er die entsprechenden vorderrichterlichen Erwägungen zur Erfüllung des objektiven Tatbestands (angef. Urteil E. 3) nur pauschal, ohne tatsächliche und/oder rechtliche Gründe anzugeben, die einen anderen Entscheid nahelegen. Darauf und auf den Anklagesachverhalt ist hier mangels konkreter Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil in der Anschlussberufungsbegründung nicht mehr einzugehen (vgl. oben E. 1). Subjektiv will der Beschuldigte sich nach wie vor mit seinem schlechten Gesundheitszustand entlasten. Abgesehen davon, dass depressive Reaktionen ab Anfang Dezember 2021 allenfalls nur seine ohnehin niemals infrage gestellte Schuldfähigkeit ausserhalb der erheblichen Tatzeit betreffen könnten, lassen sich dem eingereichten ärztlichen Zeugnis (U-act. 10.1.002/22) keine Hinweise entnehmen, dass der Beschuldigte die Buchführung deswegen nicht wissentlich und willentlich unterlassen haben könnte. Vielmehr gab der Beschuldigte zu, hinsichtlich der Aufnahme eines Covid-19-Kredits in der Lage gewesen zu sein, betriebswirtschaftliche Entscheidungen zu treffen (U-act. 10.1.002 Rz 305 ff.). Dass oben die Möglichkeit fahrlässigen Handelns bezüglich der Kreditaufnahme nicht ausgeschlossen wurde (vgl. E. 2.c), ändert nichts daran, dass er es willentlich zuliess, mit der ordnungsgemässen Buchführung in Rückstand zu geraten, liess er doch nicht einmal im Zeitpunkt, als er einen Kreditantrag zu stellen entschied, die unterlassene Buchführung erstellen und damit den Vermögensstand seiner Gesellschaft klären. Die Anschlussberufung ist mithin in diesem Punkt abzuweisen.

4. Somit ist der Beschuldigte einzig der Unterlassung der Buchführung schuldig zu sprechen. Die Strafzumessung des Vorderrichters wurde im Berufungsverfahren an sich weder durch die Staatsanwaltschaft noch den Beschuldigten beanstandet. Abgesehen davon kam die Strafkammer nach eigener Vornahme der Strafzumessung aus den gleichen Überlegungen zu demselben Ergebnis wie die Vor­instanz, weshalb auch aus diesem Grund auf die vor­instanzliche Begründung für die Unterlassung der Buchführung teilweise als Zusatzstrafe zu einer Vorstrafe der Staatsanwaltschaft Zug festgesetzte Geldstrafe von 18 Tagessätzen à Fr. 70.00 sowie deren Aufschub unter Verzicht auf einer Verbindungsbusse verwiesen werden kann

(Art. 82 Abs. 4 StPO; angef. Urteil E. III/1 f.), zumal der Beschuldigte von sich aus einräumte, die Buchführung unterlassen zu haben. Die Strafe erscheint angemessen.

5. Nachdem der Beschuldigte im Zusammenhang mit der Kreditvergabe freizusprechen ist, ist die Zivilforderung der D.________ auf den Zivilweg zu verweisen (Art. 126 Abs. 2 lit. d StPO). Insbesondere begründet die Klägerin nicht den von ihr verlangten Durchgriff auf den Beschuldigten. Ebenso kann offenbleiben, ob sie überhaupt als Privatklägerin zuzulassen ist, nachdem sie nachrangig in einem Individualrechtsgut nicht ohne Weiteres als unmittelbar verletzt erscheint. Immerhin ist ihre Parteistellung auch im Berufungsverfahren durch die anderen Parteien unbestritten geblieben.

6. Aus all diesen Gründen ist die Anschlussberufung teilweise gutzuheissen (Freispruch SBüV mit entsprechender Bussenaufhebung und Verweisung der Zivilforderung) und im Übrigen abzuweisen. Die Berufung ist vollumfänglich abzuweisen. Damit wird der Beschuldigte nurmehr in einem von zwei Anklagesachverhalten schuldig gesprochen, womit die nicht ausscheidbaren erstinstanzlichen Kosten ihm nur noch zur Hälfte auferlegt werden können. Entsprechend ist er zu entschädigen. Die eingereichte Kostennote erweist sich zufolge eines über den kantonal üblichen Fr. 250.00 liegenden Stundenansatzes und der unzulässigen Verrechnung von Pauschalspesen ohne weitere Analyse als nicht angemessen, so dass die Entschädigung unter Berücksichtigung, dass die Prozesssache nicht vom Üblichen abweicht (Wichtigkeit der Streitsache, Schwierigkeit, Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie Zeitaufwand) auf pauschal Fr. 5’000.00 festzusetzen und der Beschuldigte entsprechend der Kostenaufteilung zur Hälfte davon mit Fr. 2’500.00 zu entschädigen ist (§§ 2, 6 und 13 GebTRA). Im Berufungsverfahren unterliegt der Beschuldigte hingegen nur zu drei Vierteln, weshalb ihm die entsprechenden Kosten zu einem Viertel aufzuerlegen sind. Demzufolge ist er pauschal zu drei Vierteln mit Fr. 3’000.00 zu entschädigen, nachdem auf die aufgrund des zu hohen Stundenansatzes und der Verrechnung bloss mutmasslicher Positionen wiederum unangemessene Kostennote (KG-act. 23/2) nicht abzustellen ist. Das Gesuch um amtliche Verteidigung (KG-act. 22) stellt der Verteidiger zu spät, nachdem er es mit schon länger als ein Jahr bestehenden Vermögenssperren begründet. Im Übrigen erweist sich das nicht namens des Beschuldigten gestellte Gesuch auch deswegen als aussichtslos und der entsprechend in der Kostennote veranschlagte Aufwand als unangemessen, weil weder die finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten noch Gründe dafür dargelegt werden, dass bei der die Vermögenssperren verfügenden Strafverfolgungsbehörde keine Freigaben zur Entschädigung des erbetenen Verteidigers erhältlich gemacht werden könnten;-

erkannt:

In Abweisung der Berufung und teilweisen Gutheissung der Anschlussberufung wird das angefochtene Urteil aufgehoben und wie folgt ersetzt:

1. Der Beschuldigte wird der Unterlassung der Buchführung im Sinne von Art. 166 StGB, begangen im Zeitraum vom 13. Juli 2018 bis

10. Januar 2022, schuldig gesprochen. Im Übrigen wird er von den Anklagevorwürfen freigesprochen.

2. Der Beschuldigte wird teilweise zusätzlich zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zug vom 26. Juni 2020 mit einer Geldstrafe von

18 Tagessätzen zu Fr. 70.00 bestraft. Die Geldstrafe wird bei einer

Probezeit von 2 Jahren aufgeschoben.

3. Die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zug vom 26. Juni 2020 bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 5 Tagessätzen zu Fr. 40.00 wird nicht widerrufen. Anstelle dessen wird deren Probezeit von 2 Jahren um 1 Jahr verlängert.

4. Die Zivilforderung der D.________ wird auf den Zivilweg verwiesen.

5. Die erstinstanzlichen Kosten von total Fr. 8’580.00 werden dem Beschuldigten zur Hälfte (Fr. 4’290.00) und die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 5’060.00 (inkl. Kosten der Anklagevertretung von Fr. 1’060) zu einem Viertel (Fr. 1’265.00) auferlegt. Im Übrigen gehen die Kosten zu Lasten des Staates.

6. a) Je reduziert wird der Beschuldigte erstinstanzlich mit Fr. 2’500.00 sowie zweitinstanzlich mit Fr. 3’000.00 pauschal entschädigt

(je inkl. Auslagen und MWST) und das Gesuch um Bestellung

einer amtlichen Verteidigung abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

b) Die Prozessentschädigungsforderung der D.________ für ihre Aufwendungen im Verfahren wird abgewiesen.

7. Zufertigung an den Verteidiger (2/R), die Staatsanwaltschaft (1/A an die 3. Abteilung und 1/R an die Amtsleitung/zentraler Dienst), die Vertreterin der Privatklägerin (2/R) und die Vor­instanz (1/ü) sowie nach definitiver Erledigung an die 3. Abteilung der Staatsanwaltschaft (1/A), die Vor­instanz (1/ES mit den Akten), die KOST (elektronische Meldung), das Amt für Justizvollzug (1/R) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü im

Dispositiv).

Namens der Strafkammer

Der KantonsgerichtspräsidentDer Gerichtsschreiber

Versand

8. August 2024 amu