STK 2023 19 - vorsätzliches Fahren in fahrunfähigem Zustand

Kantonsgericht Schwyz

**Urteil vom 30.**Januar 2024

STK 2023 19

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsidentin Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichter Walter Züger, Bettina Krienbühl, Stephan Zurfluh und Pius Schuler, Gerichtsschreiberin Antoinette Hürlimann.

In Sachen

A.________, Beschuldigter und Berufungsführer,

gegen

Staatsanwaltschaft, 4. Abteilung, Postfach 128, Bahnhofstrasse 4, 8832 Wollerau, Anklagebehörde und Berufungsgegnerin, vertreten durch Staatsanwältin B.________,

betreffend

vorsätzliches Fahren in fahrunfähigem Zustand

(Berufung gegen das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 9. Dezember 2022, SEO 2022 16);-

hat die Strafkammer,

nachdem sich ergeben:

A. Mit Strafbefehl vom 7. Juli 2022 sprach die Staatsanwaltschaft A.________ des vorsätzlichen Fahrens in fahrunfähigem Zustand (Motorfahrzeug, qualifizierte Atemalkohol- oder Blutalkoholkonzentration) im Sinne von Art. 91 Abs. 2 lit. a SVG i.V.m. Art. 31 Abs. 2 SVG, Art. 55 Abs. 6 SVG, Art. 2 Abs. 1 VRV und Art. 2 der Verordnung der Bundesversammlung über Alkoholgrenzwerte im Strassenverkehr schuldig. Sie widerrief den mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 27. Mai 2020 für die Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 100.00 sowie mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Rheinfelden-Laufenburg vom 20. August 2021 für die Geldstrafe von

30 Tagessätzen zu Fr. 120.00 gewährten bedingten Strafvollzug und bestrafte den Beschuldigten mit einer zu bezahlenden Gesamtstrafe von 110 Tagessätzen zu Fr. 170.00 bzw. einer Ersatzfreiheitsstrafe von 110 Tagen

(U-act. 14.1.01). Der Beschuldigte erhob Einsprache (U-act. 14.1.03). Am 7. September 2022 überwies die Staatsanwaltschaft den Strafbefehl als Anklageschrift an den Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe (Vi-act. 1). Dem Beschuldigten wird folgender Sachverhalt vorgeworfen:

Am 25.11.2021, ca. 00:15 Uhr (Kontrollzeit), lenkte A.________ den Personenwagen SZ xx, nach dem Konsum von alkoholischen Getränken und unter Inkaufnahme, eine Atemalkoholkonzentration von 0.4 mg Alkohol pro Liter Atemluft oder mehr zu haben, mit einer Atemalkoholkonzentration von 0.52 mg Alkohol pro Liter Atemluft, in Freienbach, Kantonsstrasse 161a.

Die Hauptverhandlung fand am 9. Dezember 2022 im Beisein des Beschuldigten statt (Vi-act. 11). Der Beschuldigte verlangte sinngemäss einen Freispruch. Mit Urteil vom 9. Dezember 2022 erkannte der Einzelrichter was folgt:

1. Der Beschuldigte ist schuldig des vorsätzlichen Fahrens in fahrunfähigem Zustand (Motorfahrzeug, qualifizierte Atemalkoholkonzentration) im Sinne von Art. 91 Abs. 2 Bst. a SVG i.V.m. Art. 31 Abs. 2 SVG, Art. 2 Abs. 1 VRV und Art. 2 lit. b der Verordnung der Bundesversammlung über Alkoholgrenzwerte im Strassenverkehr.

2. Der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 27. Mai 2020 (Aktenzeichen: A-3/2019/39645) für die Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF 100.00 gewährte bedingte Strafvollzug wird widerrufen.

3. Der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Rheinfelden-Laufenburg vom 20. August 2021 (Aktenzeichen: ST.2021.2576) für die Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu CHF 120.00 gewährte bedingte Strafvollzug wird widerrufen.

4. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der widerrufenen Strafen im Sinne einer Gesamtstrafe gemäss Art. 46 Abs. 1 StGB mit einer Geldstrafe von 110 Tagessätzen zu CHF 200.00 bestraft.

5. Die Geldstrafe im Betrag von CHF 22’000.00 ist zu bezahlen. Bei schuldhaftem Nichtbezahlen der Geldstrafe tritt an deren Stelle eine Freiheitsstrafe von 110 Tagen.

6. Die Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 3’136.40 (Gerichtsgebühr CHF 1’500.00; Untersuchungskosten CHF 1’636.40) werden dem Beschuldigten auferlegt.

B. Gegen dieses Urteil meldete der Beschuldigte fristgerecht beim Einzelrichter Berufung an und erklärte nach Erhalt des begründeten Entscheids innert Frist Berufung beim Kantonsgericht. Er beantragte einen Freispruch, die Aufhebung der Widerrufe, unter Kostenfolge zulasten des Staates und die Zusprechung einer Entschädigung bzw. Genugtuung von Fr. 16’520.00

(KG-act. 2 und 3). Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf Anschlussberufung und auf Teilnahme an der Berufungsverhandlung (KG-act. 5). Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 30. Januar 2024 wurde der Beschuldigte persönlich befragt. Im Rahmen der Berufungsbegründung hielt er sinngemäss an seinen Anträgen fest (BVP [= Protokoll der Berufungsverhandlung]).

Das Erkenntnis der Strafkammer des Kantonsgerichts vom 30. Januar 2024 wurde den Parteien schriftlich zugestellt und ihnen gleichzeitig angezeigt, dass das Urteil begründet werde;-

in Erwägung:

1. Berufungsgegenstand ist der Schuldspruch wegen Art. 91 Abs. 2 lit. a SVG i.V.m. Art. 31 Abs. 2 SVG, Art. 55 Abs. 6 SVG, Art. 2 Abs. 1 VRV und Art. 2 der Verordnung der Bundesversammlung über Alkoholgrenzwerte im Strassenverkehr, der Straf- und Vollzugspunkt inklusive des Widerrufs des mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 27. Mai 2020 und mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Rheinfelden-Laufenburg vom 20. August 2021 gewährten bedingten Strafvollzuges sowie die Kostenfolge. Der Beschuldigte beantragt ferner eine Entschädigung bzw. Genugtuung.

2. a) Wer wegen Alkohol-, Betäubungsmittel- oder Arzneimitteleinfluss oder aus anderen Gründen nicht über die erforderliche körperliche und geistige Leistungsfähigkeit verfügt, gilt während dieser Zeit als fahrunfähig und darf kein Fahrzeug führen (Art. 31 Abs. 2 SVG; vgl. auch Art. 2 Abs. 1 VRV). Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer in angetrunkenem Zustand mit qualifizierter Atemalkohol- oder Blutalkoholkonzentration ein Motorfahrzeug führt (Art. 91 Abs. 2 lit. a SVG). Die Bundesversammlung legt in einer Verordnung fest: (a) bei welcher Atemalkohol- und bei welcher Blutalkoholkonzentration unabhängig von weiteren Beweisen und individueller Alkoholverträglichkeit Fahrunfähigkeit im Sinne dieses Gesetzes angenommen wird (Angetrunkenheit); und (b) welche Atemalkohol- und welche Blutalkoholkonzentration als qualifiziert gelten (Art. 55 Abs. 6 SVG). Als qualifiziert gilt insb. eine Atemalkoholkonzentration von 0,4 mg Alkohol oder mehr pro Liter Atemluft (Art. 2 lit. b der Verordnung der Bundesversammlung über Alkoholgrenzwerte im Strassenverkehr, SR 741.13).

b) Der Beschuldigte macht im Wesentlichen wie vor erster Instanz geltend, es sei nicht möglich, dass er an jenem Abend im Blut eine Menge Alkohol gehabt habe, die zur Fahrunfähigkeit geführt hätte. Er habe lediglich zwei verwässerte Resten von Gin-Gläsern seiner Partnerin und seines Freundes ausgetrunken. Der Abend hätte sonst kein Ende gefunden. Ansonsten habe er den ganzen Tag keinen Alkohol zu sich genommen. Er sei dann auf der Heimfahrt angehalten worden. Seine Partnerin, die viel mehr getrunken habe, habe auch „blasen“ müssen. Bei ihr habe es „praktisch nichts“ angezeigt. Bei der Messung mit dem Alcometer habe er massive Atemprobleme gehabt. Wegen der Trockenheit, die er im Mund- und Rachenbereich gehabt habe, habe sich der Alkohol in diesem Bereich festgesetzt und sei dort verharrt. Ihm sei nicht erlaubt worden, einen Schluck Wasser zu trinken. Es gäbe Studien, die belegen würden, dass das Gerät nicht das anzeige, was sich im Körper befinde. Man könne einen Schluck Grappa in den Mund nehmen, gurgeln und ausspucken. Das Gerät zeige dann fälschlicherweise „vier Promille“ an. Er habe denn auch beantragt, dass seine Partnerin und sein Freund als Zeugen befragt würden (BVP Fragen 35, 36, 39 und 41; vgl. HVP [= Protokoll erstinstanzliche Hauptverhandlung] S. 5 f. Frage 2).

c) Am 1. Oktober 2016 wurde die sogenannte beweissichere Atemalkoholprobe eingeführt. Seither gibt es zwei verschiedene Arten von Alkoholmessmitteln, nämlich die schon zuvor verwendeten Geräte, die neu als Alkoholtestgeräte bezeichnet werden und die neuen Alkoholmessgeräte (Art. 11 und 11a der Verordnung über die Kontrolle des Strassenverkehrs, SR 741.01 [Strassenverkehrskontrollverordnung, SKV]; Boll, Handkommentar Strassenverkehrsrecht, 2022, Art. 91 SVG N 2381). Die mit einem Messgerät (Alcometer) durchgeführte Messung gilt als Beweis. Die betroffene Person muss darauf hingewiesen werden, dass sie eine Blutprobe verlangen kann (Art. 13 Abs. 1 lit. c SKV). Verzichtet sie darauf, gilt das Ergebnis der Atemalkoholprobe als Beweis (Boll, a.a.O., Art. 91 SVG N 2383 mit Hinweis auf BGer Urteil 6B_533/2020 vom 16. September 2020 E. 3.3.2). Diese Konsequenz muss im Zusammenhang mit der Zuverlässigkeit der Messungen mittels des Messgeräts gesehen werden, die sich aus der Kontrolle der Testbedingungen

(Temperatur, Druck, Alkohol im Mund) durch das Gerät selbst und der Redundanz der Messung ergibt, die mit zwei voneinander unabhängigen Verfahren durchgeführt wird: nämlich einer elektrochemischen Analyse und einer optischen Messung im Infrarotbereich. Aus toxikologisch-forensischer Sicht gibt es kaum Zweifel daran, dass ein solches Gerät den Alkohol im Atem korrekt misst und zutreffende Werte liefert (zit. Urteil 6B_533/2020 E. 3.3.2 mit Hinweis auf Hauri, Atemalkoholbestimmung aus juristischer Sicht, Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2018, S. 260).

d) Laut den Akten ergaben die Atemalkoholproben mit dem Testgerät 0.47mg/l und 0.49mg/l (U-act. 8.1.01 S. 2). Der anschliessend auf dem

Polizeiposten durchgeführte Test am Messgerät (Alcometer) ergab einen Wert von 0.52mg/l (U-act. 8.1.01 S. 2, U-act. 8.1.02). Gemäss dem Polizeirapport verlangte der Beschuldigte keine Blutprobe (U-act. 8.1.01). Er bestritt in der Folge auch nicht, auf die Möglichkeit der Blutprobe hingewiesen worden zu sein (U-act. 10.1.01 Rz. 88 ff.). Nicht relevant ist, dass der Beschuldigte die Unterzeichnung des Messergebnisses und des „FiaZ/FuD-Formulars“ verweigerte (U-act. 8.1.02, U-act. 8.1.03), denn das Messergebnis lag mit 0.52mg/l über dem Grenzwert von 0,4 mg Alkohol pro Liter Atemluft und eine Anerkennung in diesem Bereich ist nicht erforderlich (vgl. Art. 11 Abs. 3 lit. a SKV e contrario). Der Einwand des Beschuldigten, das Messergebnis sei nur deswegen zustande gekommen, weil sein Mund-/Rachenbereich sehr trocken gewesen sei und daher der getrunkene Alkohol sich dort angesammelt habe, erfährt, wie vorstehend unter E. 2c ausgeführt, durch die Rechtsprechung keine Stütze. Das Argument, man könne einen Schluck Grappa in den Mund nehmen, gurgeln und ausspucken und in der Folge zeige das Gerät einen Wert von „vier Promille“ an, überzeugt schon deshalb nicht, weil ein beweissicheres Alkoholmessgerät technisch sicherstellt, wie unter E. 2c erwähnt, dass allfälliger sich noch im Mund befindlicher Alkohol bei der Messung berücksichtigt wird. Somit hätte auch eine Messung im Anschluss an einen „Schluck Wasser“ zu keinem anderen bzw. für den Beschuldigten günstigeren Ergebnis geführt. Überdies ist eine Mundspülung lediglich bei der Atemalkoholprobe mit einem *Test * gerät vorgesehen, wenn die Wartezeit von 20 Minuten nicht eingehalten wird (Art. 11 Abs. 1 lit. a und b SKV). Darüber hinaus dürfte bei den Messungen, die der Beschuldigte nach seinen Aussagen auf Baustellen als Baupolier bei den Mitarbeitern durchführt, kaum ein Alkoholmessgerät

(Alcometer), sondern lediglich nicht näher bekannte Testgeräte zum Einsatz gelangen, denen die erwähnte Beweissicherheit nicht zukommt. Jedenfalls legte der Beschuldigte nicht dar, es handle sich um beweissichere Messungen. Schliesslich führte der Beschuldigte auch nicht näher aus, um welche Studien es sich handeln soll, aus denen sich ergäbe, dass die beweissichere Atemalkoholprobe Mängel aufweisen würde.

Ebenso lassen die weiteren Umstände Zweifel an der Darstellung des Beschuldigten aufkommen, wie nachfolgend auszuführen ist. So vermag der Beschuldigte nicht zu erklären, weshalb die Messung zunächst mit dem Testgerät und die spätere Messung mit dem Alcometer jeweils übereinstimmend Werte über dem Grenzwert von 0.4mg/l ergaben (BVP Frage 36). Abgesehen davon, dass er keine explizite Fehlfunktion der eingesetzten Messgeräte geltend machte, erschiene es sehr ungewöhnlich, wenn zwei Messungen mit unterschiedlichen Messgeräten und -methoden in beiden Fällen falschpositive Werte anzeigen würden. Schliesslich räumte der Beschuldigte ein, tatsächlich Alkohol getrunken zu haben, wenn auch angeblich nur „verwässerte Resten“ von Gin. In diesem Zusammenhang überzeugt auch nicht, dass der Beschuldigte die zwei Gläser seiner Partnerin und seines Freundes ausgetrunken haben will, damit der Abend endet (HVP Frage 10). Es ist nämlich nicht einzusehen, dass man die angetrunkenen Gläser nicht einfach stehen liess oder der Beschuldigte alleine früher nach Hause gegangen wäre, zumal – abgesehen von der Möglichkeit ein Taxi in Anspruch zu nehmen – der Heimweg, wie er selber ausführt, auch für seine Partnerin und den Kollegen lediglich eineinhalb Kilometer betrug und er selber anderntags einen wichtigen geschäftlichen Termin hatte (BVP Frage 36; HVP Fragen 5-9 und 29). Vor diesem Hintergrund vermöchte eine Befragung der Ehefrau des Beschuldigten und des

Kollegen, der an diesem Abend ebenfalls zugegen gewesen sein soll (vgl. HVP Frage 27), an der Sachverhaltswürdigung nichts mehr zu ändern. Denn Aussagen seitens dieser dem Beschuldigten nahestehenden Personen, wonach er nichts bzw. lediglich zwei verwässerte Gläser Gin getrunken haben soll, wären angesichts der, wie vorstehend ausgeführt, nicht anzuzweifelnden Messergebnisse nicht zielführend. Folglich erübrigen sich diese Beweisergänzungen.

e) Der Beschuldigte reichte anlässlich der Befragung vom 11. August 2022 einen Verlaufsbericht von Dr. med. C.________ vom 26. Juli 2022 ein. Daraus ist zu entnehmen, dass eine Erstvorstellung am 14. Juni 2022 erfolgte. Nebst der Diagnose einer nekrotischen Rhinitis mit grosser Septumperforation hält Dr. med. C.________ fest, es bestehe „seit Jahren“ eine empfindliche, leicht schmerzhafte Nasenschleimhaut sowie eine Nasenatmungsbehinderung rechts konstant, links fluktuierend. Sollte die Septumperforation weiterhin störend sein, könne ein operativer Perforationsverschluss revaluiert werden.

Aktuell seien weitere Kontrollen nicht mehr geplant; bei Bedarf könne eine

Wiedervorstellung erfolgen (U-act. 10.1.02). Der Beschuldigte führte vor Schranken des Kantonsgerichts dazu aus, er sei damals das erste Mal bei Dr. med. C.________ gewesen, er habe aber über Jahre Mühe gehabt und in der damaligen Phase sei es sehr schlimm gewesen (BVP Frage 37). Zwischen der Erstvorstellung am 14. Juni 2022 und der fraglichen Atemalkoholmessung liegen rund sechseinhalb Monate. Auch wenn dem Bericht zu entnehmen ist, der Beschuldigte leide „seit Jahren“ an einer Nasenatmungsbehinderung, lassen sich angesichts dessen, dass die erste ärztliche Konsultation erst über ein halbes Jahr nach der fraglichen Atemalkoholkontrolle erfolgte, keine konkreten Rückschlüsse auf allfällige zur Zeit der Atemalkoholmessungen bestehenden Probleme ziehen. Davon abgesehen scheint die Problematik angesichts dessen, dass laut dem Bericht keine weitere Behandlung vorgesehen bzw. erforderlich war, nicht allzu schwerwiegend gewesen zu sein. Insgesamt vermag der Beschuldigte daraus nichts zu seinen Gunsten abzuleiten.

f) Der Beschuldigte macht ferner ein Verwertungsverbot des Messergebnisses geltend. Er führt aus, die Kontrolle sei „unter Zwang“, „Nötigung“ und „Ausführung von Gewalt“ erfolgt. Der Polizist habe ihn dazu gedrängt, in das Gerät zu blasen. Er sei schwerstens bedroht worden, der Polizist habe ihn gepackt und ihm Schmerzen bereitet. Er habe Atemprobleme gehabt und darum gebeten, etwas Wasser zu bekommen (BVP S. 8). Dem ist vorab entgegenzuhalten, dass die Atemalkoholprobe anlassfrei, das heisst ohne Weiteres bei jedem Lenker durchgeführt werden kann (Art. 55 Abs. 1 SVG; Boll, a.a.O., Art. 55 SVG N 2079). Der Beschuldigte durfte von der Polizei nicht nur ohne Weiteres angehalten werden, ebenso durfte die bei ihm durchgeführte Atemalkoholprobe gegen dessen Willen, mithin ohne dessen Einverständnis erfolgen und stellt per se keine rechtswidrige Zwangsmassnahme dar.

In der Untersuchung sagte der Beschuldigte aus, er habe nach der Anhaltung „blasen“ müssen, wobei er verlangt habe, einen Schluck Wasser trinken zu dürfen, was ihm nicht erlaubt worden sei. Er habe wegen seines trockenen Halses Mühe mit dem „Blasen“ gehabt. Er sei „drangsaliert“ worden und habe etwa sechsmal „blasen“ müssen. Das Gerät habe etwas angezeigt. Auf dem Posten sei ein anderes Gerät eingesetzt worden. Er habe wieder um einen Schluck Wasser gebeten, was ihm nicht erlaubt worden sei (U-act. 10.1.01 Rz. 67 ff.). Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung gab der Beschuldigte an, er sei „drangsaliert“ worden und der Polizist habe ihn „schlecht behandelt“. Weiter führte er aus, er habe etwas trinken wollen und der Polizist habe ihm die Trinkflasche aus der Hand geschlagen. Der Polizist habe ihn „geschubst“ und ihn „grob“ behandelt (HVP Fragen 2 und 21). Bei den Aussagen des Beschuldigten fällt auf, dass er in der Untersuchung ohne nähere Erklärungen lediglich erwähnte, er sei „drangsaliert“ worden, wobei er nicht konkret ausführte, worin das „drangsalieren“ bestanden haben soll. Erst anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung erwähnte er, er sei „schlecht“ bzw. „grob“ behandelt worden und der Polizist habe ihn „geschubst“. Dass ihm die Trinkflasche aus der Hand geschlagen worden sein soll, erwähnte er ebenfalls erst gegenüber dem Einzelrichter. Vor Schranken des Kantonsgerichts behauptete er schliesslich, der Polizist habe ihn „gepackt“ und ihm „Schmerzen bereitet“. Dass er „schwerstens bedroht“ worden sei, führte er ebenfalls erst in der Berufungsverhandlung aus. Die Vorwürfe des Beschuldigten haben sich somit im Vergleich zu seiner Schilderung in der Untersuchung und vor erster Instanz bezüglich der Schwere jeweils gesteigert. Im Rahmen der Berufungsbegründung erwähnte der Beschuldigte gar eine – wenn auch nicht konkretisierte – „Körperverletzung“ (BVP S. 8). Den Aussagen fehlt es damit nicht nur an inhaltlicher Konsistenz, sondern es kann ihnen – abgesehen vom Umstand, dass dem Beschuldigten das Trinken von Wasser verweigert worden sein soll – ein eigentliches Kerngeschehen, das mit Bezug auf verbotene Beweiserhebungsmethoden allenfalls relevant sein könnte, ebenso wenig entnommen werden. So konkretisierte der Beschuldigte trotz entsprechender Nachfrage der Vorsitzenden nicht näher, wie sich der von ihm behauptete „Zwang“ gestaltete (HVP S. 8). Die insgesamt pauschal gehaltenen Vorwürfe erscheinen nicht glaubhaft und sind als blosse Schutzbehauptungen zu werten. Mithin besteht kein Anlass zur Annahme, es seien verbotene Beweiserhebungsmethoden im Sinne von Art. 140 Abs. 1 StPO wie Zwangsmittel oder Gewaltanwendung zur Anwendung gelangt. Folglich ist das Ergebnis der Atemalkoholmessung ohne Weiteres verwertbar.

g) Nach dem Gesagten ist erstellt, dass der Beschuldigte am 25. November 2021 ein Motorfahrzeug mit einem Atemalkoholwert von 0.52mg/l lenkte. Damit ist der objektive Tatbestand von Art. 91 Abs. 2 lit. a SVG erfüllt. Subjektiv ist Vorsatz oder Fahrlässigkeit erforderlich (Giger,

SVG-Kommentar, 9. A. 2022, Art. 91 SVG N 32). Hinsichtlich des qualifizierten Falles, das heisst bei über dem Grenzwert von 0,4 mg Alkohol pro Liter Atemluft bzw. 0.8‰ Blutalkoholkonzentration liegenden Ergebnissen gilt wissentliches und willentliches Handelns in der Regel als erwiesen (Boll, a.a.O., Art. 91 SVG N 2377; Fahrni/Heimgartner, in: Niggli/‌Probst/‌Waldmann [Hrsg.], Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, Art. 91 SVG N 36). Mit dem

Vorderrichter ist davon auszugehen, dass bei einer Atemalkoholkonzentration von 0.52mg/l und angesichts des dafür erforderlichen massgeblichen

Konsums von Alkohol der Beschuldigte zweifellos damit rechnen musste, angetrunken und damit fahrunfähig zu sein, er also vorsätzlich handelte (vgl. angefocht. Urteil E. 1.7 S. 5 f.). Zu ergänzen ist, dass, wie unter E. 2d ausgeführt, die Aussage des Beschuldigten, er habe lediglich zwei verwässerte Ginresten ausgetrunken, angesichts des beweissicheren Messergebnisses nicht glaubhaft ist. Es entlastet ihn deshalb auch nicht, dass angeblich, wie er ausführt, der Gin dort nicht so stark sein soll (HVP Frage 11).

3. a) Für die Strafzumessung besteht ein Strafrahmen von Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe (Art. 91 Abs. 2 lit. a SVG; vgl. E. 2a vorstehend). Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Der Vorderrichter wertete das Verschulden als nicht mehr leicht. Zu den Tatkomponenten erwog er, die fragliche Fahrt bei guten Strassenverhältnissen habe zwar bloss wenige Minuten gedauert. Der Beschuldigte habe durch sein Verhalten dennoch die Sicherheit anderer Verkehrsteilnehmer gefährdet. Auch habe kein nachvollziehbarer Grund für die Fahrt bestanden, zumal es dem Beschuldigten ohne weiteres möglich gewesen wäre, die (kurze) Strecke nach Hause mit den

öffentlichen Verkehrsmitteln, einem Taxi oder zu Fuss zurückzulegen. Hinsichtlich der Täterkomponenten führte der Vorderrichter aus, der Beschuldigte sei mehrfach einschlägig vorbestraft und zeige nur geringe Einsicht in sein Verhalten, was sich straferhöhend auswirke. Weitere strafzumessungsrelevante Faktoren seien nicht ersichtlich; so lebe der Beschuldigte in einer

Partnerschaft und sei Vater von zwei Kindern, berufstätig und erzielte ein Einkommen von Fr. 115’000.00. In Würdigung all dieser Umstände erachtete der Vorderrichter eine Geldstrafe von 30 Tagessätzen als verschuldensangemessen (angefocht. Urteil E. 2.1 und 2.2). Diesen zutreffenden Erwägungen ist zuzustimmen, nachdem sich aufgrund der Berufungsverhandlung keine zusätzlich zu würdigenden Aspekte ergaben, wobei auf das aktuelle Einkommen im Zusammenhang mit der Höhe des Tagessatzes zurückzukommen sein wird (vgl. nachstehend E. 3b).

b) Ein Tagessatz beträgt in der Regel mindestens 30 und höchstens 3000 Franken. Das Gericht kann den Tagessatz ausnahmsweise bis auf 10 Franken senken, wenn die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters dies gebieten. Es kann die maximale Höhe des Tagessatzes überschreiten, wenn das Gesetz dies vorsieht. Es bestimmt die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen,

Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum (Art. 34 Abs. 2 StGB). Ausgangspunkt ist dabei das Nettoeinkommen, welches der Beschuldigte im Zeitpunkt des Urteils durchschnittlich erzielt (BGE 134 IV 60 E. 6.1 S. 68). Der Beschuldigte gab im Berufungsverfahren an, netto Fr. 8’000.00 monatlich zzgl. eines 13. Monatslohnes zu verdienen (BVP Fragen 2 und 3). Er zahle an seine Kinder aus erster Ehe Unterhaltsbeiträge von total Fr. 1’600.00, wobei sein Sohn volljährig geworden sei, sich aber noch in Ausbildung befinde (BVP Fragen 7-9, 13 und 14). Es kämen jedoch noch andere Kosten wie Zahnspangen etc. dazu, insgesamt seien es pro Monat effektiv rund Fr. 2’500.00 bis 2’600.00 (BVP Fragen 14 und 15). Ausgehend von einem monatlichen Nettoeinkommen

(inkl. 13. Monatslohn) von Fr. 8’666.00 (Fr. 8’000.00 x 13 = Fr. 104’000.00 : 12) und einem maximalen Pauschalabzug von 30 % für Krankenkasse und Steuern (der Abzug beträgt 20-30 %, je nach Umstände), dies unter Berücksichtigung, dass der Beschuldigte für seine Kinder nebst dem ordentlichen Unterhalt weitere Kosten bezahlt, ergibt sich ein Zwischentotal von Fr. 6’066.20. Davon sind Unterstützungsabzüge von pauschal 15 % für ein erstes Kind (Fr. 909.90) und pauschal 12.5 % für ein zweites Kind (Fr. 758.28) abzuziehen, woraus sich ein Tagessatz von neu Fr. 140.00 errechnet (Fr. 6’066.20 abzüglich Fr. 909.90 sowie Fr. 758.28 = Fr. 4’398.10 : 30 Tage = 146.60, abgerundet Fr. 140.00). Eine zusätzliche Korrektur für bestehende Schulden drängt sich nicht auf, zumal der Beschuldigte keine fixen monatlichen Abzahlungen leisten muss (BVP Frage 25 S. 4). Ebenso nicht zu berücksichtigen ist die freiwillige Unterstützung zweier Familien im Ausland

(BVP Fragen 17/18 S. 4; HVP Frage 20 S. 4) sowie die finanziellen Leistungen namentlich den nicht gemeinsamen Sohn seiner zweiten Ehefrau betreffend (BVP Fragen 19 f.). Es hat somit beim errechneten Tagessatz von Fr. 140.00 zu bleiben.

c) Nach Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Dabei genügt bereits das Fehlen einer ungünstigen Prognose. Es dürfen keine Gründe für die Befürchtung bestehen, der Täter werde sich in Zukunft nicht bewähren

(BGE 134 IV 97 E. 7.3). Im Übrigen kann in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO auf die zutreffenden rechtlichen Ausführungen des Vorderrichters im angefochtenen Urteil unter E. 2.4 S. 7 f. verwiesen werden. Zur Situation des Beschuldigten erwog der Vorderrichter, dass der Beschuldigte gerade erst in den Jahren 2020 und 2021 wegen Strassenverkehrsdelikten zu bedingten Geldstrafen verurteilt worden sei. Ausserdem sei er mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Rheinfelden-Laufenburg vom 20. August 2021 verwarnt worden und die mit Strafbefehl vom 27. Mai 2020 der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis ausgesprochene Probezeit von zwei Jahren sei um ein Jahr verlängert worden. Insbesondere habe die Verwarnung keine Wirkung auf den Beschuldigten gehabt. Ernsthafte Gründe dafür, dass dies nun anders sein solle, seien nicht ersichtlich. Der Beschuldigte zeige nur geringe Einsicht. Aufgrund dieser andauernden Delinquenz und der fehlenden Einsicht müsse davon ausgegangen werden, dass der Beschuldigte im bisherigen Bereich erneut Straftaten begehen werde und es bestünde kaum Aussicht, dass er sich durch einen weiteren Strafaufschub beeinflussen lasse (angefocht. Urteil E. 2.4 S. 8). Die Strafkammer pflichtet diesen Erwägungen vollumfänglich bei, denn auch im Berufungsverfahren sind keine Gründe ersichtlich geworden, aufgrund derer vom Fehlen einer ungünstigen Prognose ausgegangen werden könnte. Jedenfalls spricht der Umstand, dass gegen den Beschuldigten

zwischenzeitlich ein weiteres, mithin also bereits zwei neue Untersuchungsverfahren wegen möglicher einschlägiger Delikte eröffnet wurden (Ereignisse vom 4. Oktober 2022 und vom 25. Januar 2023, vgl. nachstehend E. 3c/cc), nicht für eine gegenteilige Annahme. In Übereinstimmung mit dem Vorderrichter erachtet die Strafkammer somit eine unbedingte Geldstrafe als unumgänglich.

d) aa) Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht die bedingte Strafe oder den bedingten Teil der Strafe. Sind die widerrufene und die neue Strafe gleicher Art, so bildet es in sinngemässer Anwendung von Artikel 49 eine Gesamtstrafe (Art. 46 Abs. 1 StGB). Ist nicht zu erwarten, dass der Verurteilte weitere Straftaten begehen wird, so verzichtet das Gericht auf einen Widerruf. Es kann den Verurteilten verwarnen oder die Probezeit um höchstens die Hälfte der im Urteil festgesetzten Dauer verlängern. Für die Dauer der verlängerten Probezeit kann das Gericht Bewährungshilfe anordnen und Weisungen erteilen. Erfolgt die Verlängerung erst nach Ablauf der Probezeit, so beginnt sie am Tag der Anordnung (Art. 46 Abs. 2 StGB). Die Prüfung der Bewährungsaussichten des

Täters ist anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung der Bewährungsaussichten im Rahmen von Art. 46 Abs. 2 StGB ist auch miteinzubeziehen, ob die neue Strafe bedingt oder unbedingt ausgesprochen wird. Das Gericht kann zum Schluss kommen, dass vom Widerruf des bedingten Vollzugs für die frühere Strafe abgesehen werden kann, wenn die neue Strafe vollzogen wird. Auch das Umgekehrte ist zulässig: Wenn die frühere Strafe widerrufen wird, kann unter Berücksichtigung ihres nachträglichen Vollzugs eine Schlechtprognose für die neue Strafe (im Sinne von Art. 42 Abs. 1 StGB) verneint und diese folglich bedingt ausgesprochen werden (BGer Urteil 6B_1449/2021 vom 21. September 2022 E. 2.2.2 mit Hinweis auf BGE 144 IV 277 E. 3.2 und 134 IV 140 E. 4.4/5).

bb) Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 27. Mai 2020 wurde der Beschuldigte mit einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 100.00 und einer Probezeit von zwei Jahren verurteilt (Nichtabgabe von ungültigen oder entzogenen Ausweisen oder Kontrollschildern; falsche Beweisaussage als Partei, Urkundenfälschung; U-act. 1.1.05). Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Rheinfelden-Laufenburg vom 20. August 2021 erfolgte eine Verurteilung zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen à Fr. 120.00 bei einer Probezeit von zwei Jahren (grobe Verkehrsregelverletzung i.S.v. Art. 90 Abs. 2 SVG; U-act. 1.1.06); auf einen Widerruf des Strafbefehls vom 20. August 2021 wurde damals verzichtet und der Beschuldigte stattdessen verwarnt und die Probezeit um ein Jahr verlängert (Vi-act. 4;

KG-act. 15).

cc) Der Vorderrichter erwog im Wesentlichen, die soziale und berufliche Situation des Beschuldigten sei im Hinblick auf die Bewährungsaussichten grundsätzlich positiv zu werten. Jedoch wiege das hier zu beurteilende Delikt nicht mehr leicht, was den Widerruf rechtfertige. Dies umso mehr, nachdem auf den Widerruf der bedingten Geldstrafe gemäss dem Strafbefehl vom 20. August 2021 verzichtet und der Beschuldigte lediglich verwarnt worden sei. Damit sei ihm eine zweite Chance gewährt worden, die er aber nicht genutzt habe. Ebenso habe ihn die drohende Gefahr einer vollziehbaren Geldstrafe von 30 und 60 Tagessätzen nicht von weiteren Straftaten abgehalten. Die wiederholte einschlägige Delinquenz im Bereich des Strassenverkehrsgesetzes und der Umstand, dass die Probezeit bereits einmal um ein Jahr verlängert worden sei, würden aufzeigen, dass sich der Beschuldigte durch den bedingten Strafvollzug nicht von weiteren Delikten abhalten liesse. Erschwerend komme hinzu, dass während des laufenden Verfahren eine weitere Strafuntersuchung eröffnet worden sei, die ein Ereignis vom 4. Oktober 2022 betreffend grober Verletzung der Verkehrsregeln betreffe (angefocht. Urteil E. 3.3 S. 10; vgl. Staatsanwaltschaft Schwyz, SU A4 2022 8387, KG-act. 15). Diesen zutreffenden Erwägungen des Vorderrichters ist zuzustimmen und es muss von einer negativen Prognose in Bezug auf die Bewährungsaussichten ausgegangen werden. Umstände, die eine andere Beurteilung nahelegen könnten, sind weder ersichtlich noch dargetan. Der Widerruf beider Strafbefehle ist folglich zu bestätigen. Zu ergänzen ist, dass von der Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten am 25. Januar 2023 ein weiteres Verfahren wegen Fahrens eines Motorfahrzeuges in fahrunfähigem Zustand i.S.v. Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG eröffnete wurde (STA.2023.475; KG-act. 15; vgl. hierzu auch

BVP Fragen 28 ff.).

e) Wenn die widerrufene und die neue Strafe gleicher Art sind, ist in Anwendung von Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe zu bilden (Art. 46 Abs. 1 StGB; angefocht. Urteil E. 4.1). Bei der Gesamtstrafenbildung hat das Gericht demnach methodisch von derjenigen Strafe als „Einsatzstrafe“ auszugehen, die es für die während der Probezeit neu verübte Straftat nach den Strafzumessungsgrundsätzen von Art. 47 ff. StGB ausfällt. Anschliessend ist diese mit Blick auf die zu widerrufende Vorstrafe angemessen zu erhöhen. Daraus ergibt sich die Gesamtstrafe. Bilden die „Einsatzstrafe“ für die neu zu beurteilenden Probezeitdelikte und die Vorstrafe ihrerseits Gesamtstrafen, kann das Gericht der bereits im Rahmen der jeweiligen Gesamtstrafenbildung erfolgten Asperation durch eine gemässigte Berücksichtigung bei der Gesamtstrafenbildung Rechnung tragen (BGE 145 IV 146 E. 2.4.2). Die heute auszufällende Strafe in Form einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen bildet vorliegend die Einsatzstrafe, die mit Blick auf die zu widerrufende Vorstrafen von 30 bzw. 60 Tagessätzen angemessen zu erhöhen ist (vgl. angefocht. Urteil E. 4.1). Der Vorderrichter erhöhte die Einsatzstrafe auf eine Gesamtstrafe von 110 Tagessätze (angefocht. Urteil E. 4.3), was für den Beschuldigten immer noch vorteilhafter ist, als wenn die zu widerrufenden Strafen unbedingt ausgesprochen worden bzw. einzeln zu bezahlen gewesen wären. Die Erhöhung durch den Vorderrichter erscheint angemessen und es ergaben sich im Berufungsverfahren keine Gründe, die eine niedrigere Gesamtstrafe nahelegen würden. Somit ergibt sich neu eine Geldstrafe von 110 Tagessätzen à Fr. 140.00 mit einem Total von Fr. 15’400.00. Diese neu gebildete Gesamtstrafe ist angesichts der ungünstigen Prognose im Zusammenhang mit den widerrufenen Strafen unbedingt auszusprechen (Schneider/Garré, in: Donatsch [Hrsg.], StGB-/‌JStG-Kommentar mit weiteren Erlassen und Kommentar zu den

Strafbestimmungen des SVG, BetmG, AlG und OBG, 21. A. 2022, Art. 46 StGB N 37).

4. Nach dem Gesagten ist die Berufung teilweise gutzuheissen. Im Übrigen ist sie abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Aufgrund dessen, dass der Beschuldigte lediglich in geringem Umfang, nämlich hinsichtlich der Höhe des Tagessatzes durchdringt, im Übrigen aber vollständig unterliegt, hat es bei der vorinstanzlichen Kostenregelung sein Bewenden. Für die Zusprechung einer Entschädigung an den Beschuldigten besteht kein Raum, nachdem kein Freispruch erfolgt (Art. 429 Abs. 1 StPO). Ebenso besteht gestützt auf Art. 431 Abs. 1 StPO kein Anspruch auf eine angemessene Entschädigung und Genugtuung, weil keine rechtswidrige Zwangsmassnahme vorliegt. Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen zu Lasten des Beschuldigten, nachdem dieser mit Ausnahme der Tagessatzhöhe vollständig unterliegt. Die Reduktion des Tagessatzes fällt für die Kostenverlegung nicht ins Gewicht und vermag davon abgesehen angesichts des geringen Umfanges des Obsiegens eine teilweise Überbindung auf den Staat nicht zu rechtfertigen (Art. 428 Abs. 1 und 2 lit. b StPO);-

erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die Dispositivziffern 4 und 5 des angefochtenen Urteils des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 9. Dezember 2022 aufgehoben und ersetzt sowie im Übrigen das Urteil wie folgt bestätigt:

Bundesversammlung über Alkoholgrenzwerte im Strassenverkehr.

4. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der widerrufenen Strafen im Sinne einer Gesamtstrafe gemäss Art. 46 Abs. 1 StGB mit einer Geldstrafe von 110 Tagessätzen zu CHF 140.00 bestraft.

5. Die Geldstrafe im Betrag von CHF 15’400.00 ist zu bezahlen. Bei schuldhaftem Nichtbezahlen der Geldstrafe tritt an deren Stelle eine Freiheitsstrafe von 110 Tagen.

6. Die Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 3’136.40 (Gerichtsgebühr CHF 1’500.00; Untersuchungskosten CHF 1’636.40) werden dem Beschuldigten auferlegt.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2’500.00 werden dem Beschuldigten auferlegt.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

4. Zufertigung an den Beschuldigten (1/R), die Staatsanwaltschaft (1/A an die 4. Abteilung und 1/R an die Amtsleitung/zentraler Dienst) und an die Vorinstanz (1/ü) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/ES, unter Rückgabe der Akten), das Amt für Justizvollzug (1/R, zum Inkasso und Vollzug), das Verkehrsamt Schwyz (1/R), die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis (1/R), die Staatsanwaltschaft Rheinfelden-Laufenburg (1/R), die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv) und mit Formular an die KOST (Strafregister).

Namens der Strafkammer

Die KantonsgerichtsvizepräsidentinDie Gerichtsschreiberin

Versand

29. Februar 2024 amu

STK 2023 19 - vorsätzliches Fahren in fahrunfähigem Zustand

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