STK 2022 64 - Freiheitsberaubung und Entführung unter erschwerenden Umständen, Raub (zweiter Rechtsgang)

Kantonsgericht Schwyz

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**Urteil vom 5.**September 2023

STK 2022 64

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident Stefan Weber, Kantonsrichter Walter Züger, Reto Fedrizzi, Bettina Krienbühl und Stephan Zurfluh, Gerichtsschreiber Mathis Bösch.

In Sachen

A.________, Beschuldigter und Berufungsführer, erbeten verteidigt hauptsächlich durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

Staatsanwaltschaft, 2. Abteilung, Postfach 1201, 6431 Schwyz, Anklagebehörde und Berufungsgegnerin, vertreten durch Staatsanwältin C.________,

betreffend

Freiheitsberaubung und Entführung unter erschwerenden Umständen, Raub (zweiter Rechtsgang)

(Berufung gegen das Urteil des kantonalen Strafgerichts vom 12. Februar 2018, SGO 2016 26);-

hat die Strafkammer,

nachdem sich ergeben:

A. Am 2. April 2012 meldete M.________ der Polizei, durch einen „F.________“, der ihm den Kauf eines VW-Golf vermitteln sollte, in den Club „G.________“ in Altendorf geführt und dort von ca. zehn Männern unter Gewaltanwendung über die vergangene Nacht festgehalten worden zu sein (U-act. 8.1.01 S. 4 bzw. U-act. 10.3.01). Während der polizeilichen Tatortuntersuchung näherte sich der Beschuldigte dem Club und wurde als dessen verdächtiger Mieter auf den Polizeiposten überführt und einvernommen (U-act. 8.1.01 S. 9). In der zweiten, der Polizei delegierten Einvernahme vom 11. April 2012 räumte M.________ ein, nicht alleine, sondern zusammen mit E.________ (alias „H.________“) gefangen gehalten worden zu sein (U-act. 10.3.02), und identifizierte in einer Fotowahlkonfrontation den Beschuldigten als einen der Täter (ebd. Nr. 42 sowie U-act. 10.3.04). Erst an der letzten, ebenfalls an die Polizei delegierten Einvernahme von M.________ am 5. August 2013 (U-act. 10.3.11) konnte der Beschuldigte teilnehmen. E.________ wurde im Oktober 2013 zweimal durch die Polizei einvernommen, wobei in der zweiten Befragung die Teilnahmerechte des Beschuldigten gewahrt wurden (U-act. 10.6.01 und 10.6.03).

B. Mit vier separaten Anklagen vom 26. Oktober 2016 klagte die kantonale Staatsanwaltschaft den Beschuldigten, I.________, J.________ und K.________ beim kantonalen Strafgericht der qualifizierten Freiheitsberaubung und Entführung unter erschwerenden Umständen sowie des Raubes an (Vi-act. 1a-d). Die Anklage stützt sich auf den bereits im Urteil des Kantonsgerichts im ersten Rechtsgang aufgeführten Sachverhalt (vgl. STK 2018 34 vom 30. Juni 2020 lit. B). Das Strafgericht lud die beiden Opfer erfolglos vor. E.________ blieb trotz öffentlicher Ausschreibung unbekannten Aufenthalts. Der durch eine Ärztin für einvernahmeunfähig gehaltene M.________ erklärte sein Desinteresse und konnte auch zwecks amtsärztlicher Untersuchung polizeilich nicht aufgefunden werden. Er liess überdies für den Fall einer Zwangszuführung die Aussageverweigerung in Aussicht stellen (Vi-act. 80). Das Strafgericht sprach daher J.________ und K.________ zufolge Unverwertbarkeit der Aussagen der mit ihnen nie konfrontierten Opfer wegen Nichteinhaltung der Teilnahmerechte rechtskräftig frei. Es verurteilte hingegen den Beschuldigten und I.________ mit separaten Urteilen vom 12. Februar 2018 wegen Freiheitsberaubung unter erschwerenden Umständen im Sinne von Art. 183 Ziff. 1 i.V.m. Art. 184 StGB und wegen Raubes im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 und 2 StGB (Dispositivziff. 1). Den Beschuldigten bestrafte es unter Anrechnung eines Tages Untersuchungshaft mit einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten (Ziff. 2). Nebst verfügten Herausgaben diverser beschlagnahmter Gegenstände (Ziff. 3-5) auferlegte es ihm die Verfahrenskosten (Ziff. 6).

C. Gegen das Urteil des Strafgerichts vom 12. Februar 2018 erklärte der Beschuldigte Berufung und beantragte, dessen Ziffern 1, 2 und 6 aufzuheben und ihn unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates von Schuld und Strafe freizusprechen. Ausserdem hielt der Beschuldigte an den erstinstanzlichen Beweisanträgen fest. Er beantragte die Einvernahme der Eigentümerin und Clubvermieterin zur Tatsache, dass der Club via Lift zugänglich sei. Eventualiter verlangte er dazu die Durchführung eines Augenscheins im Club. Ausserdem ersuchte er um die Einholung eines Strafregisterauszuges von M.________ sowie die Aktennahme und Zustellung der Originalauswertungen der IT-Forensik betreffend den Nachtragsbericht der Polizei vom 27. Oktober 2017. Schliesslich schloss er sich den Anträgen des Verteidigers im parallelen Berufungsverfahren des I.________ (STK 2018 36) an, wonach M.________ und E.________ nochmals zu befragen seien (KG-act. 3). Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf eine Anschlussberufung (KG-act. 6), womit die Ziffern 3-5 des erstinstanzlichen Urteils betreffend die Herausgabe von sichergestellten bzw. beschlagnahmten Gegenständen mangels Anfechtung rechtskräftig sind. Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 30. Juni 2020 beantragte die Staatsanwaltschaft, die Berufung unter Kostenfolge zulasten des Beschuldigten abzuweisen. Mit Urteil vom 30. Juni 2020 wies die Strafkammer die Berufung ab und bestätigte das angefochtene Urteil (STK 2018 34).

D. Das Bundesgericht hiess mit Urteil vom 26. Oktober 2022 eine Beschwerde des Beschuldigten teilweise gut und wies sie im Übrigen ab, soweit es darauf eintrat. Das Urteil der Strafkammer vom 30. Juni 2020 wurde aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung zurückgewiesen (BGer 6B_1099/2020 vom 26. Oktober 2022). Den Parteien wurde Gelegenheit geboten, sich innert 20 Tagen zur Neubeurteilung im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen zu äussern (KG-act. 2). Die Staatsanwaltschaft teilte ihre zusammenfassend auf eine Bestätigung des angefochtenen Urteils in Abweisung der Berufung hinauslaufenden Anträge samt kurzer begründender Stellungnahme mit (KG-act. 3). Die Verteidigung erklärte sich mit einer schriftlichen Stellungnahme u.a. deswegen nicht einverstanden, weil sich durch die Ungültigkeitserklärung der Fotowahlkonfrontation durch das Bundesgericht ein neuer Sachverhalt ergebe, wozu sich der Beschuldigte in einer einlässlichen Befragung, die nur in einer mündlichen Anhörung bzw. Verhandlung erfolgen könne, äussern können müsse (KG-act. 4). So erhielt die Verteidigung an der Verhandlung vom 5. September 2023 die Gelegenheit zur mündlichen Stellungnahme, wobei mit Bekanntgabe des geplanten Verhandlungsablaufs darauf hingewiesen wurde, dass grundsätzlich keine Befragung des Beschuldigten mehr vorgesehen sei (BVP S. 2).

a) Die Verteidigung wiederholt den Beweisantrag, die Eigentümerin und Vermieterin zum Zustand der Clubräumlichkeiten vor dem angeklagten Vorfall am 1. April 2012 zu befragen. Eine erneute Einvernahme des Beschuldigten beantragte sie indes nicht. In der Sache beantragt sie die Feststellung, dass Ziffern 3-5 des angefochtenen Urteils in Rechtskraft erwachsen seien. Im Übrigen seien in Gutheissung der Berufung Ziffern 1, 2 und 6 des angefochtenen Urteils aufzuheben und der Berufungsführer vom Vorwurf der Freiheitsberaubung und Entführung unter erschwerenden Umständen sowie des Raubes unter Kosten- und Entschädigungsfolgen freizusprechen.

b) Die Staatsanwaltschaft beantragt, in Abweisung der Berufung den Beschuldigten im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen und mit einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren und 6 Monaten zu bestrafen sowie die Rechtskraft von Dispositivziffern 3-5 des angefochtenen Urteils festzustellen. Der Beweisantrag der Verteidigung sei abzuweisen.

c) Der Beschuldigte verneint im Rahmen des letzten Wortes jede Tatbeteiligung;-

und in Erwägung:

1. Das Bundesgericht erwog (BGer 6B_1099/2020 E. 4.6, kursiv nicht original):

Die Vor­instanz stützt die Verurteilung des Beschwerdeführers 2 namentlich auf den Umstand, dass M.________ ihn im Rahmen der Fotowahlkonfrontation wiedererkannt habe (vgl. bereits E. 4.1). Nach dem Gesagten sind die Fotokonfrontation, die diesbezüglichen Aussagen von M.________ in der Einvernahme vom 11. April 2012 sowie die sich darauf beziehenden Aussagen in der Einvernahme vom 5. August 2013 zu Lasten des Beschwerdeführers 2 nicht verwertbar, weshalb dessen Beschwerde insofern gutzuheissen ist. Das angefochtene Urteil den Beschwerdeführer 2 betreffend ist aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vor­instanz zurückzuweisen. *Diese wird zu prüfen haben, ob sich eine Verurteilung des Beschwerdeführers 2 auch ohne Berücksichtigung der ebengenannten Beweismittel begründen lässt. *

Damit erübrigt es sich, auf die weiteren, die Mittäterschaft und die Strafzumessung betreffenden Einwendungen des Beschwerdeführers 2 einzugehen.

Heisst das Bundesgericht eine Beschwerde gut und weist es die Angelegenheit zur neuen Beurteilung an das Berufungsgericht zurück, darf sich dieses von Bundesrechts wegen nur noch mit jenen Punkten befassen, die das Bundesgericht kassierte. Die anderen Teile des Urteils haben Bestand und sind in das neue Urteil zu übernehmen. Entscheidend ist dabei die materielle Tragweite des bundesgerichtlichen Entscheids. Die neue Entscheidung der kantonalen Instanz ist somit auf diejenige Thematik beschränkt, die sich aus den bundesgerichtlichen Erwägungen als Gegenstand der neuen Beurteilung ergibt. Das Verfahren wird nur insoweit neu in Gang gesetzt, als dies notwendig ist, um den verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts Rechnung zu tragen. Aufgrund der Bindungswirkung bundesgerichtlicher Rückweisungsentscheide hat die mit der Neubeurteilung befasste kantonale Instanz nach ständiger Rechtsprechung die rechtliche Beurteilung, mit der die Zurückweisung begründet wird, ihrer Entscheidung zugrunde zu legen. Es ist dem Berufungsgericht, abgesehen von allenfalls zulässigen Noven verwehrt, der Beurteilung des Rechtsstreits einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden sind. Diese Rechtsprechung beruht auf dem Gedanken, dass das Strafverfahren prinzipiell mit dem Urteil der (oberen) kantonalen Instanz abgeschlossen ist. Rügen, die schon gegen das erste Urteil der unteren Instanz hätten vorgebracht werden können und deren Geltendmachung den Parteien nach Treu und Glauben auch zumutbar war, können nach der Rechtsprechung gegen das zweite Urteil nicht mehr vorgebracht werden (vgl. BGer 6B_1478/2021 vom 4. November 2022 E. 1 m.H. u.a. auf BGE 143 IV 214).

a) Das Bundesgericht erwog verbindlich, dass die Strafkammer nur noch zu prüfen habe, ob sich eine Verurteilung des Beschuldigten ohne Berücksichtigung der *ebengenannten Beweismittel *, d.h. Fotowahlkonfrontation sowie damit zusammenhängende Aussagen von M.________, begründen lasse und ging auf die Fragen zur Mittäterschaft und Strafzumessung ausdrücklich nicht ein. Es stellte jedoch fest, dass sich der Beschuldigte im bundesgerichtlichen Verfahren mit den Erwägungen der Strafkammer zum Anklageprinzip und der Mittäterschaft (vgl. dazu STK 2018 34 S. 18 bzw. E. 1.b) nicht auseinandergesetzt habe und seine Behauptung, allein der Nachweis seiner Anwesenheit im Clubraum genüge in beweisrechtlicher Hinsicht nicht zur Annahme der mittäterschaftlichen Tatbegehung, für die Beanstandung einer Verletzung des Anklageprinzips unbehelflich sei, soweit darauf überhaupt eingetreten werden könne (BGer 6B_1099/2020 E. 3.2). Die redundanten Ausführungen des zweiten Verteidigers im zweiten Rechtsgang dazu, dass der nun allein vor Schranken stehende Beschuldigte durch Mittäterschaft ungenügend angeklagt sei, stehen mithin ausserhalb des Gegenstands des zweiten Rechtsgangs und auf sie ist nicht weiter einzugehen. Sie sind durch die Staatsanwaltschaft an der Verhandlung zu Recht unter Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts zurückgewiesen und nicht weiter beachtet worden (vgl. BVP S. 6 Einschub 2). Auf die von einer Verletzung des Anklagegrundsatzes losgelöste Frage des Nachweises einer Mittäterschaft durch den Beschuldigten ist unten zurückzukommen (dazu E. 2 insbes. lit. d). Hier bleibt nur darauf hinzuweisen, dass Mittäterschaft auch bei unbekannten Mittätern vorliegen kann (vgl. etwa BGer 6B_913/2015 vom 19. Mai 2016 E. 1.5.2).

b) Muss bzw. kann die Berufungsinstanz im zweiten Rechtsgang nur prüfen, ob sich eine Verurteilung des Beschwerdeführers 2 auch ohne Berücksichtigung der ebengenannten Beweismittel begründen lässt, gelten die Beweisabnahmen vor der Rechtsmittel­instanz im ersten Rechtsgang als abgeschlossen (Art. 405 Abs. 1 i.V.m. Art. 343 StPO; andere Situation in BGE 143 IV 214 E. 5.4 nach Rückweisung zu einer Einvernahme). Anlass für ein erneutes Beweisverfahren besteht nicht. Somit können vor der Urteilsberatung (Art. 348 StPO) nur nochmals Parteivorträge (Art. 346 StPO) durchgeführt und dem Beschuldigten das letzte Wort eingeräumt werden (Art. 347 Abs. 1 StPO, dazu vgl. oben lit. D.c). Der Schuldpunkt ist im zweiten Rechtsgang nur noch insoweit zu beurteilen, um den verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts Rechnung zu tragen. Diese lassen vorliegend die Wiederaufnahme des Beweisverfahrens nicht zu. Namentlich ausgeschlossen wären etwa ein erneuter Versuch, M.________ vor Schranken einzuvernehmen oder eine weitere Fotowahlkonfrontation unter Wahrung der Teilnahmerechte des Beschuldigten durchzuführen. Ebenso wenig könnte nachträglich geklärt werden, ob der Tatort zum Tatzeitpunkt ohne Mitwirkung des Beschuldigten zugänglich war. Die Staatsanwaltschaft verzichtete folglich zu Recht auf entsprechende Beweisanträge.

2. Im ersten Rechtsgang verwies die Strafkammer im Schuldpunkt auf die Erwägungen der Vor­instanz und hielt dazu, dass keine Zweifel an der Tatbeteiligung des Beschuldigten im Sinne der Anklage bestehen, zusammenfassend was folgt fest (STK 2018 34 E. 3, kursiv nicht original):

Einerseits wurde er vom Opfer M.________ als einer der Täter, die ihm und E.________ am Liftausgang bewaffnet abpassten, erkannt (Fotowahlkonfrontation). *Andererseits * wurde seine DNA an einem Zigarettenstummel im Club in einem neben der Brille M.________ herumstehenden Aschenbecher (U-act. 8.1.02 S. 9 neben DJ Podest und 8.1.32) gefunden. Diese Spur musste er in der Tatnacht hinterlassen haben, da L.________ nach ihren glaubhaften und verwertbaren Aussagen (vgl. oben E. 1.a/aa/bbb sowie unten lit. a/cc) zuvor aufräumte. Ausserdem fehlt ihm für die Tatnacht ein Alibi. Hinzu kommt, dass der Beschuldigte damals den Club betrieb, in welchen der unter Vortäuschung eines möglichen Autoverkaufes Kontakt aufnehmende Mitbeschuldigte I.________ die Opfer führte. Beides kann kein Zufall sein. Deshalb ist schwer nachvollziehbar, dass ohne sein Mittun die erstellte, von Sonntag, 1. April ca. 19.00 Uhr bis 2. April ca. 14.00 Uhr dauernde Freiheitsberaubung und der Raub hätten im Club durchgeführt werden können. Daran ändert nichts, dass die Strafkammer entgegen der Vor­instanz das Fehlen von Aufbruchspuren nicht als wesentliches Indiz für die Täterschaft des Beschuldigten wertet, weil er nach eigenen Angaben und den Aussagen von L.________ über den einzigen Schlüssel zum Club verfügt haben soll (vgl. angef. Urteil S. 23 E. 8.3). Obwohl nicht auszuschliessen ist, dass der Club via Lift auch anderen Personen zugänglich gewesen sein könnte, bleibt die Entführung und Gefangenhaltung der Opfer im Club ohne den Clubbetreiber dennoch höchst unwahrscheinlich. Die Anwesenheit des Beschuldigten in der Tatnacht ist abgesehen davon auch ohne dieses Indiz erstellt. Daher betrachtete die Vor­instanz die Mittäterschaft des Beschuldigten zur Freiheitsberaubung und Entführung unter erschwerenden Umständen im Sinne von Art. 183 Ziff. 1 i.V.m. Art. 184 StGB sowie zum Raub im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 und 2 StGB (ebd. E. 10 ff.) zutreffend als bewiesen. In allen Befragungen bestritt der Beschuldigte seine Anwesenheit nur, ohne auch nur ansatzweise einen glaubhaften Ablauf der von den Opfern übereinstimmend geschilderten Ereignisse in seinem Club ohne seine Beteiligung zu schildern, und zu erklären, warum an einem Zigarettenstummel in einem herumstehenden Aschenbecher seine DNA gefunden wurde und er durch M.________ erkannt worden ist. (…).

a) Mit der Unverwertbarkeit der Fotowahlkonfrontation M.________ entfällt die direkte Identifikation des Beschuldigten im Rahmen des angeklagten Sachverhalts. Insbesondere kann nicht mehr als durch Personalbeweis erstellt gelten, dass der Beschuldigte gesehen wurde, wie er im Club mit einer Pistole in der Hand mit anderen auf die aus dem Lift tretenden Opfer zugegangen ist.

b) Für die Anwesenheit des Beschuldigten steht „andererseits“ der Sachbeweis des Zigarettenstummels mit Anhaftung dessen DNA (U-act. 8.1.32) im Vordergrund. Das Hinterlassen dieser Spur in der Tatnacht ist jedoch aufgrund der Tatsache, dass der Beschuldigte als Clubbetreiber regelmässig – etwa, was die Zeugin und Mitarbeiterin im Club, L.________, nicht ausschliessen konnte (U-act. 10.4.08 Nr. 16 f.), frühmorgens am 1. April 2012 – vor Ort war, nicht ohne Weiteres anzunehmen. L.________ wurde im Wesentlichen nur nach dem Wegräumen und nicht explizit nach dem Leeren von Aschenbecher gefragt. Sie hat sicher abgeräumt – aber nicht sicher aufgeräumt (U-act. 10.4.03 Nrn. 40 und 43), weshalb es nicht fernliegt, dass andere Täter auch einen vielleicht weggeräumten, indes ungeleerten Aschenbecher hervorgenommen und benutzt haben könnten, ohne diesen bzw. die sich noch darin liegenden Stummel auszuleeren. Auch abgesehen von dieser nicht nur theoretischen, wenn auch nicht sehr wahrscheinlichen Möglichkeit beweisen die Angaben von L.________ nicht, dass der Zigarettenstummel mit der DNA des Beschuldigten in der Tatnacht in den Aschenbecher gelangte. Ihre Angaben indizieren dies lediglich unter der Annahme, dass der Aschenbecher weggeräumt wurde. Doch räumte die Zeugin ein, dass sie vor ihrem Weggehen abräumte, es aber sein könne, dass noch Leute da waren (U-act. 10.4.03 Nr. 41; 10.4.08 Nr. 19). Waren aber nach ihrem Weggang noch Leute, unter anderem der Beschuldigte, im Club, kann der Stummel bereits frühmorgens am 1. April 2012 in den Aschenbecher gelangt sein. Der DNA-Fund ist daher für die Anwesenheit des Beschuldigten in der Tatnacht kein direkter Beweis, sondern nurmehr ein nicht mehr sehr starkes Indiz.

c) Ferner ist die Unzugänglichkeit des Clubs für andere Personen ohne die Anwesenheit des Beschuldigten nicht nachweisbar (vgl. auch oben E. 1.b), weshalb der Umstand, dass der Beschuldigte als Clubbetreiber bei seiner polizeilichen Anhaltung den Schlüssel zum Tatort auf sich trug, keine erhebliche Rolle spielt. Damit sowie mit der Relativierung der Beweiskraft der DNA-Spur (oben lit. b) verändert sich die Beweiskonstellation dermassen, dass weder die Rolle des Beschuldigten als Clubbetreiber noch seine unglaubhaften, namentlich den Angaben seiner Ehefrau und den IT-Auswertungen der Telefonverbindungen (vgl. Vi-act. 43) klar widersprechenden Alibiaussagen zum Nachweis der Anklagevorwürfe Wesentliches beitragen können, zumal die Standorte des Mobiltelefons des Beschuldigten vor, während und nach dem Tatzeitraum nicht ermittelt wurden.

aa) Erstens relativiert wie gezeigt die regelmässige Anwesenheit des Beschuldigten als Clubbetreiber die Qualität des DNA-Beweises erheblich, auch wenn angesichts seiner allgemeinen Präsenz im Club, seinen Telefonverbindungen und seinem Aussageverhalten ein Tatablauf ohne irgendein Mitwirken seinerseits nur sehr schwer vorstellbar bleibt.

bb) Zweitens kann allein aufgrund fehlender und widersprüchlicher Erklärungen des Beschuldigten zu einem Alibi die ihm in der Anklage vorgeworfene mittäterschaftliche Beteiligung an den Ereignissen im Club nach der Zuführung der Opfer nicht als nachgewiesen gelten. Zwar übersieht die Verteidigung, dass das Schweigen von Beschuldigten in Situationen, die mit Bestimmtheit von ihnen zu erläutern wären, berücksichtigt werden darf, um belastende Elemente zu gewichten; denn wenn belastende Elemente eine Erklärung nahelegen würden, ist der indizmässige Schluss aus dem Schweigen erlaubt, dass es dafür eine solche nicht gibt (vgl. RK2 2010 40 vom 27. Juli 2010 E. 4 m.H.; kürzlich STK 2022 10 vom 7. Februar 2023 E. 4.d m.H.). Dass der Beschuldigte seine durch die Aussagen seiner Ehefrau und deren Anrufe mitten in der Tatnacht (Vi-act. 43 Nachtragsbericht 27. Oktober 2017 S. 5) als Lügen entlarvten Alibiangaben nicht erklärt, würde daher wiederum (vgl. schon oben lit. aa) nahelegen, dass er in das angeklagte Tatgeschehen in irgendeiner Form involviert war. Dass er, ohne zu sagen, wo dies gewesen sei, anderswo gewesen sein könnte, stellt eine kaum überzeugende, Mittäterschaft nicht ohne Weiteres ausschliessende (vgl. dazu unten lit. d in fine) Version dar, wäre aber praktisch nicht unmöglich. Seine ab dem ihr vorgehaltenen Ergebnis der nicht verwertbaren Fotowahlkonfrontation „ziemlich geschockte“ (U-act. 10.4.05 Nr. 25) Ehefrau erinnert sich an die nur polizeilich rapportierten Telefonaussagen, ihr Mann sei weder in Zürich noch zuhause gewesen (U-act. 8.1.01 S. 9 und U-act. 10.1.01 Nrn. 63 ff.), nicht (U-act. 10.4.05 insbes. Nrn. 21, 33 ff. und 48 ff.). Ihre Anrufe und Angaben lassen den Aufenthaltsort des Beschuldigten nicht ausmachen. Sie sind daher zu wenig bestimmt, um von seinen widersprüchlichen bzw. fehlenden Erklärungen zweifelsfrei auf seine Anwesenheit im Club in der Tatnacht und seine Mittäterschaft im Sinne der Anklagevorwürfe schliessen zu können.

d) Die Übereinstimmung der verwertbaren Aussagen von M.________ mit dem Spurenbild am Tatort, mit dessen ärztlich untersuchten Verletzungen und mit den polizeilichen Ermittlungen ändert nichts daran, dass diese nur die angeklagte sowie mittäterschaftlich begangene Tat an sich zweifelsfrei erstellen, jedoch mangels Verwertbarkeit der Fotowahlkonfrontation nicht mehr die Anwesenheit und mithin eine Mitwirkung des Beschuldigten im Sinne der Anklage belegen können. Diese Mitwirkung lässt sich auch nicht mit Elementen nachweisen, die den frei gesprochenen K.________ und J.________ bzw. den nur im ersten Absatz des Anklagesachverhalts wegen einfacher Freiheitsberaubung und Entführung schuldig gesprochenen I.________ (vgl. STK 2018 36 vom 30. Juni 2020 und BGer 6B_1078/2020 vom 26. Oktober 2022) zur Last gelegt wurden. Die Anklage behauptet eine Mitwirkung des Beschuldigten in ihren weiteren Abschnitten nämlich unabhängig von den Taten des I.________ und ohne speziellen Bezug zu individualisierbaren Tatbeiträgen von K.________ und J.________. Dass der Beschuldigte im Zeitpunkt, als I.________ die beiden Opfer aus dem Lift aussteigen liess, zusammen mit K.________ und J.________ sowie bis zu vier weiteren Unbekannten aus einer Nische hervorsprang, wobei mindestens einer seiner Mittäter bzw. der Beschuldigte selber mit einer Pistole bewaffnet war, lässt sich zufolge der Unverwertbarkeit der Fotowahlkonfrontation mit nichts mehr belegen. Inwiefern dem Beschuldigten unter diesen Umständen die sich ebenfalls auf einem Zigarettenstummel gefundenen DNA-Spuren K.________s und die DNA-Spuren J.________s auf einem Kabelbinder angelastet werden können, ist nicht ersichtlich und vermag auch die Staatsanwaltschaft nicht näher auszuführen. Das Fehlen einer Erklärung des Beschuldigten dafür, dass er vor und nach, jedoch nicht während der Tatzeit mit K.________ rege telefonierte (U-act. 8.1.38 S. 7), erscheint wenig beweisrelevant. Nachdem K.________ freigesprochen wurde, stellt es ein zu schwaches, für die Anwesenheit des Beschuldigten im Club sprechendes Indiz dar, um sich mit den fehlenden Alibierklärungen und dem DNA-Fund des Beschuldigten zu einer einen Schuldspruch rechtfertigenden Indizienkette zu verbinden. Zwar erfordert der Vorwurf der Mittäterschaft keine direkte Beteiligung bzw. keine Anwesenheit des Beschuldigten im Club. Inwiefern der Beschuldigte die Ausführung der angeklagten Straftaten im Hintergrund von einem anderen Ort aus beeinflusst habe, sodass er aus diesen Gründen als Mittäter gelten könnte, ist der Anklage allerdings nicht zu entnehmen.

Aus diesen Gründen lässt sich der Anklagevorwurf nicht (mehr) nachweisen und ist der Beschuldigte in Gutheissung seiner Berufung freizusprechen.

3. Zusammenfassend ist im zweiten Rechtsgang die Berufung gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und der Beschuldigte von Schuld und Strafe freizusprechen. Er verzichtet ausdrücklich auf Genugtuungsforderungen wegen der langjährigen Strafverfolgung (BVP S. 6 Einschub 10).

a) Ausgangsgemäss gehen die Kosten der Strafuntersuchung und der beiden Gerichtsinstanzen zulasten des Staates (Art. 423 StPO). Den Beschuldigten trifft die Kostentragungspflicht grundsätzlich nur bei einer Verurteilung (Art. 426 StPO). Er obsiegt indes mit der Berufung und ist freizusprechen (Art. 428 Abs.1 StPO).

b) Ferner ist der Freigesprochene für die angemessene Ausübung der Verfahrensrechte zu entschädigen (Art. 429 Abs. 1 lit. a und 436 Abs. 1 StPO).

aa) Die für das Untersuchungs- und Anklagestadium sowie für das erstinstanzliche Gerichtsverfahren eingelegte Kostennote über total rund Fr. 49’700.00 (STK 2018 34 act. 42/4) überschreitet das für diese Verfahrensstufen vorgesehene Tarifmaximum von je Fr. 20’000.00 (§ 13 lit. a GebTRA). In Verfahren, die aussergewöhnlich viel Arbeit beanspruchen, namentlich das Studium von fremdem Recht, von Akten, die in einer Fremdsprache abgefasst sind, oder von besonders umfangreichem Aktenmaterial, dürfen die Höchstansätze des Gebührentarifs bis 100 % überschritten werden, ebenso, wenn der Anwalt an besonders zeitraubenden Beweiserhebungen oder vor einer Instanz an mehreren Verhandlungen teilnehmen muss (§ 16 Abs. 1 GebTRA). Die Verteidigung legt nicht dar, inwiefern das Verfahren aussergewöhnlich viel Arbeit beansprucht habe und eine Überschreitung des Höchstansatzes vorliegend angezeigt sei. Insbesondere beruft sie sich zu Recht nicht auf im Gebührentarif beispielhaft aufgezählte Kriterien (etwa Studium von fremdem Recht, fremdsprachige Akten, besonders umfangreiches Aktenmaterial, besonders zeitraubende Beweiserhebungen). Daher ist insgesamt nicht ersichtlich, weshalb im vorliegenden Verfahren der vorgesehene Honorarrahmen für aussergewöhnlichen Arbeitsaufwand überschritten werden müsste. Ausserdem überschreiten etwa die in den Kostennoten allgemein aufgeführten hohen Kopiekosten sowie die Vielzahl der Telefonate neben den doch sehr häufigen Besprechungen mit dem Beschuldigten eine angemessene Verfahrensausübung, so dass auch die Kostennoten nicht vollständig angemessen erscheinen und nicht darauf abzustellen ist. Ermessensweise betrachtet (§ 6 Abs. 1 GebTRA) ist angesichts der Wichtigkeit der Streitsache, namentlich aufgrund der Schwere der Tatvorwürfe, der ausserordentlich langen Verfahrensdauer, der erbetenen langjährigen Verteidigung und dem Verzicht des Beschuldigten auf weitere Forderungen die Zusprechung des Maximums von zweimal Fr. 20’000.00 für die Untersuchung sowie das vor­instanzliche Strafverfahren zur Ausübung der Verfahrensrechte indes angemessen.

bb) Auch im Berufungsverfahren mit zwei Rechtsgängen rechtfertigt sich nur, aber immerhin die maximal zulässige Entschädigung von Fr. 12’000.00 (§ 13 lit. b GebTRA). Die drei Kostennoten von insgesamt rund Fr. 30’000.00 sind offensichtlich unangemessen. Die Wechsel und die doppelte Verteidigung im Berufungsverfahren gehen nicht zulasten des Staates. Und die Stellungnahmen der Verteidigung zum Bundesgerichtsurteil sowie zu einer allfälligen Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft hätten voraussehbar, wie zunächst prozessleitend angeordnet, mit wenig Aufwand in einem schriftlichen Verfahren darauf beschränkt erfolgen können, dass sich ohne verwertbare Ergebnisse der Fotowahlkonfrontation keine Verurteilung des Beschuldigten im Sinne der Anklage mehr begründen liesse (dazu vgl. auch oben E. 1; die Verteidigung beantragte im zweiten Rechtsgang denn auch keine erneute Befragung des Beschuldigten);-

erkannt:

1. In Gutheissung der Berufung werden Dispositivziffern 1, 2 und 6 des angefochtenen Urteils aufgehoben und der Beschuldigte von Schuld und Strafe freigesprochen. Im Übrigen wird festgestellt, dass die Herausgaben nach Dispositivziffern 3-5 des angefochtenen Urteils in Rechtskraft erwachsen sind.

2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von total Fr. 28’428.30 (inkl. Untersuchungs- und Anklagekosten) sowie die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 7’500.00 (inkl. Kosten der Anklagevertretung) gehen zulasten des Staates.

3. Der Beschuldigte wird für das erstinstanzliche Verfahren aus der Strafgerichtskasse mit Fr. 40’000.00 (inkl. Auslagen und MWST) und für das Berufungsverfahren aus der Kantonsgerichtskasse mit Fr. 12’000.00 (inkl. Auslagen und MWST) entschädigt.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

5. Zufertigung an den Hauptverteidiger (2/R), die Staatsanwaltschaft (1/A an die 2. Abteilung und 1/R an die Amtsleitung/zentraler Dienst) und die Vor­instanz (1/ü) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/ES, mit den Akten sowie zur Meldung an die Kantonspolizei Schwyz betr. nicht angefochtenen, rechtskräftigen Ziff. 3-5), das Amt für Justizvollzug (1/R, inkl. Formular Löschungsmeldung), das Amt für Migration (1/R), die KOST (elektronische Meldung Freispruch) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der Strafkammer

Der KantonsgerichtsvizepräsidentDer Gerichtsschreiber

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29. September 2023 kau