Kantonsgericht Schwyz
1
**Urteil vom 16.**Juni 2023
STK 2022 24 und STK 2022 25
Mitwirkend
Kantonsgerichtspräsident Prof. Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichter lic. iur. Walter Züger, Reto Fedrizzi, Bettina Krienbühl und Clara Betschart, Gerichtsschreiber MLaw Alen Draganovic.
In Sachen
A.________, Beschuldigter und Berufungsführer sowie Berufungsgegner, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,
gegen
**1.**Staatsanwaltschaft, 3. Abteilung, Postfach 128, Bahnhofstrasse 4, 8832 Wollerau, Anklagebehörde und Berufungsgegnerin, vertreten durch Staatsanwalt C.________, **2.**D.________, Privatklägerin und Berufungsgegnerin sowie Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwältin E.________, **3.**F.________, Privatkläger und Berufungsgegner sowie Berufungsführer, vertreten durch Rechtsanwältin E.________, **4.**G.________, Privatkläger und Berufungsgegner, **5.**H.________, Privatklägerin und Berufungsgegnerin, 6.****I.________, Privatkläger und Berufungsgegner, **7.**J.________, Privatkläger und Berufungsgegner, 8.****K.________, Privatkläger und Berufungsgegner, 9.****L.________, Privatklägerin und Berufungsgegnerin,
betreffend
mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung
(Berufungen gegen das Urteil des Strafgerichts Schwyz vom 19. Februar 2022, SGO 2021 22);-
hat die Strafkammer,
nachdem sich ergeben:
A. Am 20. August 2021 erhob die Staatsanwaltschaft beim kantonalen Strafgericht Anklage gegen den Beschuldigten wegen mehrfacher ungetreuer Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB bei folgendem Sachverhalt (Vi-act. 1):
Die M.________ AG wurde am xx mit einem Aktienkapital von CHF 135’000.00, eingeteilt in 135 Namenaktien zu CHF 1’000.00, ins Handelsregister des Kantons Schwyz eingetragen. Sie bezweckte im Wesentlichen das Erbringen von Dienstleistungen auf dem Gebiet der Vermögensverwaltung und der Vermögensanlage. Gemäss Erklärung des Verwaltungsrates vom 23.03.2009 unterstand die M.________ AG keiner ordentlichen Revision und verzichtete auf eine eingeschränkte
Revision. Nachdem die M.________ AG zuerst mit Beschluss der Generalversammlung vom 24.11.2011 aufgelöst worden war, hat der Einzelrichter des Bezirksgerichts Höfe mit Verfügung vom zz über die bereits aufgelöste Gesellschaft den Konkurs eröffnet. Das Konkursverfahren wurde mit Verfügung des Einzelrichters des Bezirksgerichts Höfe vom 13.10.2015 als geschlossen erklärt. Am yy wurde die M.________ AG aus dem Handelsregister gelöscht.
Der Beschuldigte war seit der Gründung bis zur Löschung Mitglied des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien und Geschäftsführer der M.________ AG. Neben der operativen und strategischen Führung der M.________ AG war der Beschuldigte auch für das Treffen der Anlageziele und der konkreten Anlageentscheide für die einzelnen Kunden verantwortlich. Auf den Bankkonten der M.________ AG bei der N.________ AG (Bank) verfügte der Beschuldigte über die Einzelunterschriftsberechtigung.
Die M.________ AG investierte das Vermögen ihrer Kunden überwiegend in Devisenoptionen auf dem Währungspaar CHF/USD und zu einem kleinen Teil in Anlageinstrumente der sog. klassischen Vermögensverwaltung (wie Aktien, Fonds, etc.). Dabei hatte jeder Neukunde der M.________ AG bei der N.________ AG (Bank), welche als Depotbank fungierte, eine Kundenbeziehung zu eröffnen, über diese die M.________ AG die Vermögensverwaltung für ihre Kunden abgewickelt hat. Die M.________ AG hat mit der N.________ AG (Bank) am 07.02.2008 sowie am 01.11./01.12.2010 je einen Kooperationsvertrag mit externen Vermögensverwaltern (EVV) abgeschlossen. Die Kunden der M.________ AG unterzeichneten bei der N.________ AG (Bank) eine Verwaltungsvollmacht für externe Vermögensverwalter (EVV) zugunsten der M.________ AG, mit der sie die M.________ AG vollumfänglich über ihre Kundenbeziehung mit der N.________ AG (Bank) bevollmächtigten. Die M.________ AG führte keine eigenen Kundenkonten, sondern verwendete die Unterlagen, insb. die Kontoauszüge, der N.________ AG (Bank).
Die M.________ AG schloss mit ihren Kunden jeweils einen Vermögensverwaltungsvertrag mit Zusatzvereinbarungen ab, welcher als “Verwaltungsmandat” bezeichnet wurde. Unterzeichnet wurden diese Verträge für die M.________ AG jeweils vom Beschuldigten als Geschäftsführer und von O.________ als Verwaltungsratspräsident. Folgende Personen wurden in den nachstehenden Jahren Kunden der M.________ AG:
Name
Jahr
Schriftlicher Vertrag liegt vor
P.________ & Q.________
2007
Nein
A.________
2007
Nein
R.________
2007
Nein
S.________
2007
Nein
F.________
2008
Ja
T.________
2008
Nein
O.________
2008
Nein
J.________
2008
Nein
U.________
2008
Nein
V.________
2008
Nein
I.________ & H.________
2008
Ja
K.________ & L.________
2008
Ja
W.________ & X.________
2009
Ja
Y.________ & Z.________
2009
Nein
G.________
2009
Ja
AA.________
2009
Ja
AB.________ & AA.________
2009
Ja
AC.________
2009
Nein
D.________
2010
Ja
AD.________
2010
Nein
Für die Verwaltung der Kundenvermögen wurden im Verwaltungsmandat (inkl. Zusatzvereinbarung) folgende Gebühren zugunsten der M.________ AG festgelegt, welche jeweils den Kunden quartalsweise in Rechnung gestellt und direkt von Kundenkonto bei der N.________ AG (Bank) abgebucht wurden:
Mandatsgebühr über 1.5% pro Jahr auf die der M.________ AG bei der N.________ AG (Bank) als Deckung zur Verfügung stehenden Vermögenswerte (inkl. Kontoguthaben und Schuldbriefdeckungen) zur Abwicklung der vereinbarten Geschäfte (sog. Rahmenlimite). Seit dem ersten Quartal 2009 betrug diese Mandatsgebühr 0.5% pro Jahr.
Kommission über 9% auf gutgeschriebene Prämien aus Devisenoptionsgeschäften sowie auch auf den Gewinn, welcher aus dem traditionellen Anlagegeschäft resultierte.
In den Jahren 2008 bis 2011 stellte die M.________ AG Ihren Kunden folgende Gebühren in Rechnung, welche als Erträge aus der Vermögensverwaltungstätigkeit in den Buchhaltungskonten 3400 “ERTRAG VERW.-GEBÜHREN” und 3401 “ERTRAG ERFOLGSBETEILIGUNG” verbucht
wurden:
Jahr
3400 “Ertrag Verw.-Gebühren”
3401 “Ertrag Erfolgsbeteiligung”
2008
CHF 62’295.50
CHF 316’920.10
2009
CHF 52’227.85
CHF -112’002.55
2010
CHF 79’943.35
CHF -3’666.55
2011
CHF 39’469.95
CHF -1’163’100.45
Gestützt auf den jeweils aktuell gültigen Kooperationsvertrag mit externen Vermögensverwaltern (EVV) stellte die M.________ AG der N.________ AG (Bank) zudem Rechnung für Retrozessionen, welche von der N.________ AG (Bank) durch das Verwalten des Kundenvermögens gewährt wurden. Dabei stellte die M.________ AG der N.________ AG (Bank) halbjährlich Rechnung für Rückvergütungen (bzw. Retrozessionen) aus Depotgebühren und Courtagen, sowie quartalsweise für Retrozessionen aus Devisen-Optionen. Unterzeichnet wurden diese Rechnungen der M.________ AG jeweils vom Beschuldigten als Geschäftsführer und von O.________ als Verwaltungsratspräsident.
Im Jahr 2008 zahlte die N.________ AG (Bank) folgende Retrozessionen für nachstehende Kunden an die M.________ AG aus:
Kunde
Depotgebühren
Courtagen
Devisen-Optionen
D.________
F.________
CHF 12.00
CHF 156.80
CHF 24’785.00
W.________ und X.________
P.________ & Q.________
CHF 92.74
CHF 458.61
CHF 31’382.50
A.________
CHF 0.00
CHF 27.20
CHF 700.00
R.________
CHF 48.33
CHF 126.75
CHF 9’550.00
S.________
CHF 76.68
CHF 1’268.48
CHF 45’925.00
T.________
CHF 0.00
CHF 0.00
CHF 10’500.00
Y.________ & Z.________
O.________
CHF 247.84
CHF 1’569.21
CHF 98’570.00
AD.________
J.________
CHF 13.30
CHF 41.40
CHF 13’075.00
G.________
CHF 426.68
CHF 947.86
CHF 57’552.50
AA.________
CHF 520.21
CHF 635.31
CHF 83’735.00
AB.________ und AA.________
CHF 114.05
CHF 149.75
CHF 40’600.00
U.________
CHF 23.45
CHF 0.00
CHF 18’510.00
V.________
CHF 0.00
CHF 15.20
CHF 8’260.00
I.________ & H.________
CHF 0.00
CHF 0.00
CHF 8’330.00
K.________ & L.________
CHF 6.75
CHF 0.00
CHF 21’405.00
AC.________
Im Jahr 2009 zahlte die N.________ AG (Bank) folgende Retrozessionen für nachstehende Kunden an die M.________ AG aus:
Kunde
Depotgebühren
Courtagen
Devisen-Optionen
D.________
F.________
CHF 73.05
CHF 3’392.55
CHF 31’630.00
W.________ und X.________
CHF 27.15
CHF 1’289.50
CHF 7’700.00
P.________ & Q.________
CHF 112.65
CHF 1’248.50
CHF 47’930.00
A.________
CHF 24.20
CHF 4’039.50
CHF 13’730.00
R.________
CHF 20.20
CHF 456.75
CHF 6’930.00
S.________
CHF 29.20
CHF 104.35
CHF 30’280.00
T.________
CHF 0.00
CHF 0.00
CHF 62’170.00
Y.________ & Z.________
CHF 13.85
CHF 689.25
CHF 60’330.00
O.________
CHF 137.60
CHF 1’852.00
CHF 21’240.00
AD.________
J.________
CHF 13.50
CHF 54.10
CHF 9’770.00
G.________
CHF 402.70
CHF 785.30
CHF 35’720.00
AA.________
CHF 549.55
CHF 836.75
CHF 64’280.00
AB.________ und AA.________
CHF 350.65
CHF 1’480.45
CHF 111’110.00
U.________
CHF 44.80
CHF 304.85
CHF 13’420.00
V.________
CHF 42.30
CHF 90.25
CHF 34’720.00
I.________ & H.________
CHF 13.50
CHF 0.00
CHF 10’990.00
K.________ & L.________
CHF 13.50
CHF 0.00
CHF 26’720.00
AC.________
CHF 0.00
CHF 0.00
Im Jahr 2010 zahlte die N.________ AG (Bank) folgende Retrozessionen für nachstehende Kunden an die M.________ AG aus:
Kunde
Depotgebühren
Courtagen
Devisen-Optionen
D.________
CHF 34.10
CHF 1’429.85
CHF 33’390.00
F.________
CHF 36.55
CHF 4’339.25
CHF 42’910.00
W.________ und X.________
CHF 46.15
CHF 1’891.55
CHF 41’790.00
P.________ & Q.________
CHF 118.60
CHF 1’916.75
CHF 53’410.00
A.________
CHF 26.35
CHF 2’667.00
CHF 8’960.00
R.________
CHF 24.55
CHF 1’282.05
CHF 9’590.00
S.________
CHF 13.50
CHF 158.00
CHF 34’860.00
T.________
CHF 0.00
CHF 0.00
CHF 61’180.00
Y.________ & Z.________
CHF 43.10
CHF 1’722.75
CHF 71’050.00
O.________
CHF 20.60
CHF 260.85
AD.________
CHF 35.50
CHF 99.40
CHF 2’100.00
J.________
CHF 13.50
CHF 0.00
CHF 8’750.00
G.________
CHF 267.75
CHF 1’139.80
CHF 76’300.00
AA.________
CHF 325.25
CHF 1’206.40
CHF 82’950.00
AB.________ und AA.________
CHF 275.45
CHF 911.00
CHF 114’100.00
U.________
CHF 55.25
CHF 1’001.85
CHF 10’780.00
V.________
CHF 56.05
CHF 229.55
CHF 45’220.00
I.________ & H.________
CHF 13.50
CHF 33.00
CHF 11’340.00
K.________ & L.________
CHF 13.50
CHF 0.00
CHF 33’145.00
AC.________
CHF 92.05
CHF 623.90
Im Jahr 2011 zahlte die N.________ AG (Bank) folgende Retrozessionen für nachstehende Kunden an die M.________ AG aus:
Kunde
Depotgebühren
Courtagen
Devisen-Optionen
D.________
CHF 28.85
CHF 698.45
CHF 33’530.00
F.________
CHF 24.50
CHF 1’754.95
CHF 40’320.00
W.________ und X.________
CHF 19.90
CHF 640.95
CHF 35’630.00
P.________ & Q.________
CHF 106.05
CHF 1’518.30
CHF 51’100.00
A.________
CHF 12.50
CHF 2’441.50
CHF 5’600.00
R.________
CHF 15.25
CHF 1’091.95
CHF 7’035.00
S.________
CHF 12.50
CHF 12.00
CHF 30’520.00
T.________
CHF 57’785.00
Y.________ & Z.________
CHF 32.10
CHF 440.20
CHF 52’500.00
O.________
AD.________
CHF 61.90
CHF 297.55
CHF 7’875.00
J.________
CHF 12.50
CHF 0.00
CHF 8’190.00
G.________
CHF 124.45
CHF 2’915.35
CHF 59’675.00
AA.________
CHF 150.25
CHF 763.10
CHF 79’100.00
AB.________ und AA.________
CHF 179.90
CHF 1’060.15
CHF 109’620.00
U.________
CHF 35.75
CHF 401.75
CHF 8’540.00
V.________
CHF 27.85
CHF 80.50
CHF 47’355.00
I.________ & H.________
CHF 12.50
CHF 0.00
CHF 10’255.00
K.________ & L.________
CHF 12.50
CHF 0.00
CHF 33’775.00
AC.________
CHF 153.90
CHF 399.55
Im Jahr 2012 zahlte die N.________ AG (Bank) nur noch Retrozessionen über total CHF 700.00 für die Kunden P.________ und Q.________ an die M.________ AG aus.
Insgesamt zahlte die N.________ AG (Bank) in den Jahren 2008 bis 2012 folgende Retrozessionen (aus Depotgebühren, Courtagen und
Devisen-Optionen) pro Kunde an die M.________ AG aus:
Kunde
Total Retrozessionen
D.________
CHF 69’111.25
F.________
CHF 149’434.65
W.________ und X.________
CHF 89’035.20
P.________ & Q.________
CHF 190’094.70
A.________
CHF 38’228.25
R.________
CHF 36’170.83
S.________
CHF 143’259.71
T.________
CHF 191’635.00
Y.________ & Z.________
CHF 186’821.25
O.________
CHF 123’898.10
AD.________
CHF 10’469.35
J.________
CHF 39’933.30
G.________
CHF 236’257.39
AA.________
CHF 315’051.82
AB.________ und AA.________
CHF 379’951.40
U.________
CHF 53’117.70
V.________
CHF 136’096.70
I.________ & H.________
CHF 40’987.50
K.________ & L.________
CHF 115’091.25
AC.________
CHF 1’269.40
Total:
CHF 2’545’914.75
Die Beziehung der M.________ AG zu ihren Kunden unterstand den Regeln des Auftrages nach Art. 394 ff. OR. Nach Art. 400 Abs. 1 OR ist der Beauftragte schuldig, auf Verlangen des Auftragnehmers jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten.
Die M.________ AG vereinbarte mit ihren Kunden im Verwaltungsmandat (Ziff.8), dass die M.________ AG die von der N.________ AG (Bank) gewährten Retrozessionen für sich vereinnahmt. Eine individuelle Abrechnung über die jeweils quartalsweise oder halbjährlich von der N.________ AG (Bank) erhaltenen Retrozessionen wurden den Kunden der M.________ AG nicht zugestellt. Die Kunden der M.________ AG wurden jeweils nicht über die konkrete Höhe der von der N.________ AG (Bank) ausgezahlten Retrozessionen informiert, weshalb diese nur in der im Verwaltungsmandat festgehaltenen pauschalen Art und Weise ihren Verzicht erklärt haben. Die Retrozessionen wurden nicht an die Kunden der M.________ AG abgeliefert, sondern in der Buchhaltung der M.________ AG im Buchhaltungskonto 3402 “ERTRAG RETROZESSIONEN” als Ertrag verbucht und vereinnahmt.
Der Beschuldigte liess sich in den Jahren 2008 bis 2011 folgende Beträge als Lohn, VR-Entschädigungen und Neukundenprämien auszahlen:
2008
CHF 313’227.00
2009
CHF 240’550.00
2010
CHF 157’700.00
2011
CHF 136’000.00
Total:
CHF 847’477.00
Der Beschuldigte ist als Mitglied des Verwaltungsrates und Geschäftsführer der M.________ AG der Rechenschafts- und Ablieferungspflicht der Gesellschaft nach Art. 400 Abs. 1 OR nicht nachgekommen und nahm dabei unter Verletzung seiner Pflichten zumindest billigend in Kauf, dass er die Kunden der M.________ AG im Umfang der nicht abgelieferten Retrozessionen an ihrem Vermögen schädigte und die M.________ AG entsprechend ungerechtfertigt bereicherte, wovon er letzten Endes finanziell profitierte. Der Beschuldigte wusste um seine Pflichten und handelte trotzdem nicht danach, weshalb er vorsätzlich bzw. mindestens eventualvorsätzlich handelte.
B. Am 19. Februar 2022 beschloss das kantonale Strafgericht was folgt (angef. Urteil):
Das Verfahren gegen A.________ wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB zum Nachteil von R.________ wird infolge des Grundsatzes "ne bis in idem" (Sperrwirkung der abgeurteilten Sache) eingestellt.
Zudem erkannte es Folgendes (angef. Urteil):
1. A.________ wird der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB schuldig gesprochen, begangen in 16 Fällen im Zeitraum von 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2012.
2. Im Übrigen wird A.________ freigesprochen (betr. die Geschädigten A.________, S.________ und O.________).
3. A.________ wird (als Zusatzstrafe zum Strafbefehl B-5/2014/1795 der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 10. September 2014) mit einer Geldstrafe von 340 Tagessätzen zu Fr. 170.-- bestraft.
4. Der Vollzug der Geldstrafe wird bei einer Probezeit von 2 Jahren aufgeschoben.
5. Zivilforderungen:
a) Die Zivilforderung von D.________ im Gesamtbetrag von Fr. 79’111.25 (Schadenersatz Fr. 69’111.25 und Genugtuung Fr. 10’000.--) zzgl. Zins wird auf den Zivilweg verwiesen.
b) Die Zivilforderung von F.________ im Gesamtbetrag von Fr. 159’434.65 (Schadenersatz Fr. 149’434.65 und Genugtuung Fr. 10’000.--) zzgl. Zins wird auf den Zivilweg verwiesen.
c) Die Zivilforderung von G.________ im Gesamtbetrag von Fr. 1’810’000.-- (Schadenersatz Fr. 1’790’000.-- und Genugtuung Fr. 20’000.--) wird auf den Zivilweg verwiesen.
d) Die Zivilforderung von H.________ im Gesamtbetrag von Fr. 125’000.-- (Schadenersatz Fr. 100’000.-- und Genugtuung Fr. 25’000.--) wird auf den Zivilweg verwiesen.
e) Die Zivilforderung von I.________ im Gesamtbetrag von Fr. 222’400.-- (Schadenersatz Fr. 172’400.-- und Genugtuung Fr. 50’000.--) wird auf den Zivilweg verwiesen.
f) Die Zivilforderung von J.________ im Gesamtbetrag von Fr. 201’000.-- (Schadenersatz Fr. 200’000.-- und Genugtuung Fr. 1’000.--) wird auf den Zivilweg verwiesen.
g) Die unbezifferten Zivilforderungen von K.________ und L.________ werden auf den Zivilweg verwiesen.
6. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus:
den Untersuchungs- und Anklagekosten13’022.65
den Gerichtskosten (inkl. Gerichtsgebühr) 8’524.00
Total Fr. 21’546.65
werden A.________ auferlegt.
7. Prozessentschädigung:
a) A.________ wird verpflichtet, D.________ für ihre notwendigen Aufwendungen im Verfahren ausgangsgemäss pauschal mit Fr. 1’000.-- (inkl. Auslagen und MwSt.; Fr. 220.-- Stundenansatz) zu entschädigen (50% von Fr. 2’000.--).
b) A.________ wird verpflichtet, F.________ für seine notwendigen Aufwendungen im Verfahren ausgangsgemäss pauschal mit Fr. 1’000.-- zu entschädigen (50% von Fr. 2’000.‑‑).
[Zufertigung]
[Rechtsmittelbelehrung]
C. Gegen dieses Urteil meldeten der Beschuldigte am 24. Februar 2022 (STK 2022 24, KG-act. 2) sowie D.________ und F.________ (nachfolgend Privatkläger bzw. Privatkläger Ziff. 2 und/oder Ziff. 3) am 7. März 2022
(STK 2022 25, KG-act. 2) rechtzeitig Berufung an. Der Beschuldigte erklärte am 7. Juni 2022 Berufung und stellte folgende Anträge (STK 2022 24,
KG-act. 5):
**1.**Umfang der Anfechtung
Das Urteil wird in Teilen angefochten.
**2.**Beantragte Abänderung des erstinstanzlichen Urteils
Es werden unter Kosten- und Entschädigungsfolge vor zweiter Instanz zulasten des Staates folgende Abänderungen des erstinstanzlichen Urteils beantragt:
2.1. Dispositivziffer 1
Dispositivziffer 1 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und A.________ sei vom Vorwurf der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB vollumfänglich von Schuld und Strafe freizusprechen.
2.2. Dispositivziffer 3
Dispositivziffer 3 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben.
2.3. Dispositivziffer 4
Dispositivziffer 4 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben.
2.4. Dispositivziffer 5
Dispositivziffer 5 des angefochtenen Urteils sei insoweit abzuändern, als die Zivilforderungen von D.________, F.________, G.________, H.________, I.________, J.________ und K.________ und L.________ abzuweisen, allenfalls auf den Zivilweg zu verweisen sind.
2.5. Dispositivziffer 6
Dispositivziffer 6 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und die Kosten des Verfahrens seien vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen.
2.6. Dispositivziffer 7
Dispositivziffer 7 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben.
2.7. Entschädigung i.S. von Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO
Es sei A.________ für das Vorverfahren und das erstinstanzliche Hauptverfahren gestützt auf die vorinstanzlich eingereichte Zusammenstellung des getätigten Aufwands eine angemessene Entschädigung im Sinne von Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO auszurichten.
**3.**Beschränkung der Berufung
3.1. Die Berufung beschränkt sich zur Hauptsache auf den Schuldpunkt. Im Schuldpunkt wird das Urteil insoweit angefochten, als mein Mandant schuldig gesprochen wurde. Sofern mein Mandant antragsgemäss in Bezug auf den angefochtenen Schuldspruch freigesprochen wird, hat dies Auswirkungen auf die Strafe, die Kosten- und Entschädigungsfolge sowie die Beurteilung der Zivilforderungen (vgl. beantragte Änderungen gemäss vorstehenden Ziffern 2. bis 2.7). Insofern werden diese Teile im Sinne von Art. 399 Abs. 4 StPO von der Berufung erfasst.
3.2. Nicht angefochten wird das Urteil insofern, als mein Mandant freigesprochen bzw. das Verfahren gegen ihn gestützt auf den Grundsatz “ne bis in idem” eingestellt wurde.
**4.**Beweisanträge
Es werden keine Beweisanträge gestellt.
**5.**Begründung
Die beantragten Abänderungen des angefochtenen Urteils werden an der Berufungsverhandlung begründet.
Die Privatkläger beantragten mit Berufungserklärung vom 8. Juni 2022 was folgt (STK 2022 25, KG-act. 3):
Rechtsbegehren
1. Es sei das Urteil des Strafgerichts Schwyz vom 19.02.2022
(SGO 2021 22) in der Ziffer 5 Buchstabe a) aufzuheben und es sei der Beschuldigte A.________ in solidarischer Haftung mit dem Mitbeschuldigten O.________ (vgl. Berufungserklärung gegen O.________ vom 08.06.2022) zu verpflichten, der Berufungsklägerin 1 Schadenersatz in der Höhe von CHF 37’031.60 zuzüglich 5% Zins vom 31.12.2010 bis zz (Datum Konkurseröffnung), d.h. CHF 3’749.35 zu bezahlen.
2. Es sei das Urteil des Strafgerichts Schwyz vom 19.02.2022
(SGO 2021 22) in der Ziffer 5 Buchstabe b) aufzuheben und es sei der Beschuldigte A.________ in solidarischer Haftung mit dem Mitbeschuldigten O.________ (vgl. Berufungserklärung gegen O.________ vom 08.06.2022) zu verpflichten, dem Berufungskläger 2 Schadenersatz in der Höhe von CHF 106’175.45 zuzüglich 5% Zins vom 31.12.2008 bis zz (Datum Konkurseröffnung), d.h. CHF 13’955.75 zu bezahlen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt. von 7.7 %) zu Lasten des Beschuldigten.
Verfahrensantrag
Es seien die Akten des erstinstanzlichen Verfahren vor dem Strafgericht Schwyz (SGO 2021 22) beizuziehen.
Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf eine Anschlussberufungserklärung und auch darauf, vor Gericht aufzutreten (STK 2022 24, KG-act. 7; STK 2022 25, KG-act. 8). Mit Schreiben vom 28. Juni 2022 teilten die Privatkläger Ziff. 8 und Ziff. 9 mit, dass sie sich nicht mehr an den Verfahren STK 2022 24-27 beteiligen, jedoch über den Endentscheid informiert werden wollen würden
(STK 2022 24, KG-act. 10). Der Beschuldigte liess mit Eingabe vom 16. Februar 2023 ein durch AE.________ erstelltes Rechtsgutachten einreichen (STK 2022 24 und 25, jeweils KG-act. 14, 14/1 und 15). Mit Eingabe vom 11. März 2023 liess der Beschuldigte ferner eine Stellungnahme von Rechtsanwalt AF.________ und Rechtsanwalt AG.________ beibringen
(STK 2022 24, KG-act. 25, 27 und 27/1; STK 2022 25, KG-act. 20, 22, 22/1). Der Beschuldigte beantragte mit Eingabe vom 2. Mai 2023 die Befragung von AH.________ als Zeuge, evtl. als Auskunftsperson, was die Verfahrensleitung mit Verfügung vom 22. Mai 2023 ablehnte (STK 2022 24, KG-act. 38). An der Berufungsverhandlung vom 13. Juni 2023 wurden der Beschuldigte sowie O.________ (nachfolgend der Mitbeschuldigte bzw. die Beschuldigten; Beschuldigter in den Verfahren STK 2022 26 und 27) zu ihrer Person und zur Anklage befragt (STK 2022 24, KG-act. 39). Sowohl der Beschuldigte als auch die Privatkläger hielten an ihren Berufungsanträgen fest, wobei der Beschuldigte ergänzte, die im Berufungsverfahren von den Privatklägern erhobenen Ansprüche seien vollumfänglich abzuweisen, eventualiter auf den Zivilweg zu verweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Privatkläger (STK 2022 24, KG-act. 39/2 und 39/3).
D. Auf die Vorbringen der Parteien wird soweit erforderlich in den Erwägungen eingegangen;-
in Erwägung:
1. Das Gericht kann Verfahren aus sachlichen Gründen vereinen
(Art. 30 StPO). Die selbständigen Berufungen des Beschuldigten
(STK 2022 24) und der Privatkläger (STK 2022 25) richten sich gegen dasselbe Urteil des kantonalen Strafgerichts. Die beiden Berufungen beziehen sich auf denselben Anklagevorwurf und es stellen sich zusammenhängende Rechtsfragen, weshalb die Verfahren zu vereinen und also gemeinsam zu behandeln sind.
2. Berufungsgegenstand sind die Dispositivziffern 1, 3, 4, 5a-5g, 6, und 7 des angefochtenen Urteils, d.h. der Schuldspruch wegen mehrfacher ungetreuer Geschäftsbesorgung, die ausgefällte Strafe und deren Vollzug, der Verweis sämtlicher Zivilforderungen auf den Zivilweg, die Verteilung der erstinstanzlichen Kosten und die Prozessentschädigung der Privatkläger. Die
Dispositivziffer 2 des angefochtenen Urteils in Bezug auf den Freispruch des Beschuldigten betreffend die Geschädigten A.________, S.________ und O.________ sowie der Beschluss des kantonalen Strafgerichts vom 19. Februar 2022 betreffend Einstellung des Verfahrens gegen den
Beschuldigten wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung zum Nachteil von R.________ blieben unangefochten und sind rechtskräftig (Art. 398 Abs. 2, Art. 399 Abs. 4 und Art. 437 Abs. 1 lit. a StPO).
3. a) Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB, begangen in 16 Fällen im Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis zum 30. Juni 2012, schuldig (angef. Urteil, Dispositivziff. 1). Sie erwog im Wesentlichen, der Beschuldigte bestreite die Darstellungen in der Anklageschrift betreffend Gründung, Liquidation, verantwortliche Personen, Geschäftstätigkeit und
Kundenkreis der M.________ AG sowie die Vereinnahmung der Retrozessionen durch die M.________ AG grundsätzlich nicht. Der Beschuldigte sei für die operative Führung der M.________ AG zuständig gewesen und der Mitbeschuldigte, O.________, habe die strategische Führung übernommen. Weiter sei unbestritten, dass die M.________ AG mit ihren Kunden jeweils einen Vermögensverwaltungsvertrag mit Zusatzvereinbarung, bezeichnet als „Verwaltungsmandat“, abgeschlossen habe. Im Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis Juni 2012 habe die N.________ AG (Bank) die als Depotbank der Kunden der M.________ AG fungiert habe, die in der Anklageschrift aufgeführten Retrozessionen aus Depotgebühren, Courtagen und Devisen-Optionen im Gesamtbetrag von Fr. 2’545’914.75 an die M.________ AG ausbezahlt. Die Beschuldigten hätten die Kunden der M.________ AG nicht über die konkret erhaltenen Retrozessionen informiert und sie hätten die Retrozessionen auch nicht an die Kunden abgeliefert. Sowohl in der ursprünglichen als auch in der abgeänderten Version der Ziffer 8 des Verwaltungsmandats hätten sich die Kunden der M.________ AG damit einverstanden erklärt, dass die M.________ AG die von der Depotbank allenfalls ausbezahlten Retrozessionen für sich vereinnahmen könne. Hingegen sei ein Verzicht auf Rechenschaftslegung betreffend die Retrozessionen in keiner der beiden Versionen von Ziffer 8 des Verwaltungsmandats enthalten. Berechnungsparameter, Eckwerte oder Prozentbandbreiten, die es den Kunden ermöglicht hätten, den Umfang der zu erwartenden Retrozessionen zu berechnen oder realistisch zu erfassen, seien in der Verzichtsklausel nicht aufgeführt. Beide Versionen der Ziffer 8 des Verwaltungsmandats hätten den bundesgerichtlichen Anforderungen an einen gültigen Vorausverzicht auf Herausgabe der Retrozessionen nicht genügt.
Anhaltspunkte dafür, dass die M.________ AG gegenüber den Kunden die massgebenden Berechnungsgrundlagen zumindest nachträglich vollständig und transparent offengelegt hätte, lägen nicht vor. Seit dem Moment, als die M.________ AG von der Depotbank Retrozessionszahlungen erhalten und der Beschuldigte die Kunden nicht darüber informiert habe, habe er deren Herausgabeanspruch vereitelt und den objektiven Tatbestand nach Art. 158 Ziff. 1 StGB erfüllt. In Vermögensverwaltungskreisen dürfte allgemein bekannt gewesen sein, dass der Vermögensverwalter die Rechenschaftspflicht über die Retrozessionen proaktiv auch ohne Zutun des Kunden zu erfüllen habe. Weiter sei der Retro I-Entscheid (BGE 132 III 460) zum eingeklagten Zeitpunkt in Vermögensverwaltungskreisen, in den Medien sowie im Schrifttum sehr präsent gewesen und auch über dessen strafrechtliche Relevanz sei breit diskutiert worden. Mit Blick auf die damalige Aktualität und Brisanz des Themas "Retrozessionen" sowie das mit der Vereinnahmung von Retrozessionen verknüpfte Geschäftsmodell der M.________ AG samt der Branchen- und Fachkenntnisse des Beschuldigten könne der Schluss gezogen werden, der Beschuldigte sei sich zumindest in laienhafter Wertung bewusst gewesen, dass eine unterlassene Information über die Retrozessionen seine grundlegende Rechenschaftsablagepflicht als Vermögensverwalter verletze sowie den Vermögensinteressen der Kunden, nämlich deren Herausgabeanspruch auf Retrozessionen, zuwiderlaufe. Nicht umsonst hätten die Beschuldigten deshalb ihre Vertragsunterlagen durch Rechtsanwalt AI.________ überprüfen lassen. Ein Irrtum über die Gültigkeit einer Verzichtsklausel bezüglich Retrozessionen komme gemäss Bundesgericht ohnehin nur für Fälle vor dem Urteil
BGE 132 III 460 in Betracht. Ein Verbotsirrtum sei ausgeschlossen, weil AI.________ den Beschuldigten über die damals geltende Rechtslage unterrichtet habe. Die Beratung von AI.________ stelle ohnehin keine ausreichende Grundlage für einen (unvermeidbaren) Verbotsirrtum dar. Ausserdem liege es nicht in der Verantwortung des Rechtsdiensts der N.________ AG (Bank) oder der AJ.________, das Geschäftsmodell der M.________ AG rechtskonform umzusetzen. Es lägen keine Anhaltspunkte vor, dass die besagten
Stellen gewusst hätten, ob die M.________ AG bzw. die beiden Beschuldigten die Kunden beispielsweise nachträglich über die konkrete Höhe der von der Depotbank ausbezahlten Retrozessionen informiert und einen erneuten
Verzicht eingeholt hätten. Das qualifizierende Merkmal der Bereicherungsabsicht ergebe sich aus dem Bestreben, die M.________ AG und letztlich sich selbst durch die Pflichtverletzung bzw. die unrechtmässige Vereinnahmung der Retrozessionen finanziell besser zu stellen (zum Ganzen angef. Urteil, E. II.3 ff.).
b) Der Beschuldigte ist betreffend Schuldpunkt im Wesentlichen der Auffassung, der subjektive Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung sei nicht erfüllt. Er sei ein Quereinsteiger gewesen und habe keine spezifische Ausbildung zum Vermögensverwalter durchlaufen. Die Vertragsunterlagen habe er als Vorlage von der AK.________ AG erhalten. Dabei habe es sich um Standardverträge gehandelt mit den zur damaligen Zeit gängigen Regelungen. Die N.________ AG (Bank) habe die Vertragsunterlagen überprüft und nichts bemängelt. Ausserdem hätten er und der Mitbeschuldigte, O.________, im Herbst 2008 Rechtsanwalt AI.________ beauftragt, die Vertragsunterlagen gesamthaft juristisch zu prüfen. Ferner habe jährlich eine gründliche Überprüfung durch die AJ.________ stattgefunden, die im Jahr 2008 zwei Verwaltungsmandate beanstandet und die Fehler kommentiert
habe. Die Regelung der Retrozessionen habe sie nicht bemängelt. Der Beschuldigte habe nicht die leiseste Ahnung gehabt, dass die Verzichtsklausel ungültig und die Vereinnahmung der Retrozessionen unrechtmässig gewesen seien. Es könne nicht darum gehen, was der Beschuldigte hätte wissen
müssen oder wissen sollen, sondern, was er im tatrelevanten Zeitpunkt tatsächlich gewusst habe. Zur Erfüllung des subjektiven Tatbestands hätte der Beschuldigte zumindest für möglich halten müssen, dass eine Rechenschafts- und Herausgabepflicht hinsichtlich Retrozessionen bestanden habe sowie dass die konkrete Verzichtsklausel in den Verträgen mit den Kunden ungültig gewesen sei. Der Beschuldigte habe die Verzichtsklausel jedoch irrtümlich für gültig gehalten, womit er einem Sachverhaltsirrtum unterlegen habe. Dass ein Irrtum über die Gültigkeit einer Verzichtsklausel auf Retrozessionen generell nur für Fälle vor dem Retro I-Entscheid in Frage käme, sei eine Fiktion des Bundesgerichts, die sich strafrechtlich nicht rechtfertigen lasse. Ferner habe die Vorinstanz den Inhalt der Beratung durch Rechtsanwalt AI.________ unrichtig festgestellt und sie schliesse nicht aufgrund von Beweisen, sondern Vermutungen auf das Vorhandensein des subjektiven Tatbestands (zum Ganzen STK 2022 24, KG-act. 39/3, Rz. 7 ff., sowie KG-act. 39, S. 19 ff.).
c) Die Privatkläger bringen in Bezug auf den Schuldpunkt im Wesentlichen vor, es sei erstellt, dass die Beschuldigten ihre Kunden nicht proaktiv über die konkret erhaltenen Retrozessionen informiert hätten und dass die Verzichtsklausel keinen Verzicht der Kunden auf Rechenschaft bezüglich der Retrozessionen enthalten habe. Die Beschuldigten hätten somit ihre Rechenschaftspflicht verletzt. Betreffend Herausgabepflicht hätten die verwendeten Verzichtsklauseln damals in keiner Weise die Anforderungen an einen Verzicht erfüllt. Ausserdem könne sich keiner der Beschuldigten auf einen Sachverhalts- oder Rechtsirrtum berufen. Beiden Beschuldigten sei es bewusst gewesen, dass die Retrozessionen eine essentielle Umsatzquelle der Gesellschaft gebildet hätten und diese Einnahmen nicht den Kunden ausgeschüttet werden sollten, ansonsten hätten sie ihr Geschäftsmodell nicht weiterführen können. Das eingereichte Rechtsgutachten sei als Privatgutachten nur als Parteibehauptung zu werten und kritisch zu würdigen. Die beiden Beschuldigten hätten Rechtsanwalt AI.________ nicht aufgesucht und die Verzichtsklausel angepasst, wenn sie nicht zweifelsfrei gewusst hätten, dass sie ihre Kunden über die Retrozessionen informieren müssten. Weil die Retrozessionen einen wichtigen Teil des Geschäftsumsatzes gebildet hätten, hätten sie die Kunden darüber nicht in Kenntnis setzen wollen. Ferner hätten sie keine Verzichtsklausel in den Verträgen gebraucht, wenn sie nicht von der Herausgabepflicht
gewusst hätten. Wenn ein Auftragnehmer seinem Auftraggeber etwas nicht herausgebe, was dem Auftraggeber zustehe, sei ein Schaden beim Auftraggeber entstanden. Vorliegend sei der Schaden bei den Privatklägern durch den Verlustschein des Konkursamts belegt. Der Beizug eines Anwalts sei nur ein Versuch der Risikominimierung gewesen. Die N.________ AG (Bank) und die AJ.________ seien nicht zuständig gewesen, die Gültigkeit der Verzichtsklausel zu prüfen. Die Bereicherungsabsicht ergebe sich aus der Nichtherausgabe der Retrozessionen im Wissen um die Herausgabepflicht, zumal dies Teil des Geschäftsprinzips gewesen sei. Der subjektive Tatbestand sei bei beiden Beschuldigten erfüllt. Die Beschuldigten hätten sich umfassender über die rechtlichen Pflichten eines Vermögensverwalters und die Ausgestaltung des Vertragswerks informieren sollen. Sie hätten ihre Vermögensverwaltungskollegen oder im Verband nachfragen können, ob sie Musterverzichte hätten, oder sie hätten AGB oder Depotreglemente anderer Banken in der Schweiz konsultieren können. Der Vorsatz sei durch den äusseren Sachverhalt, d.h. durch das Geschäftskonzept, erstellt (zum Ganzen STK 2022 24, KG-act. 39/2 sowie KG-act. 39, S. 16 ff.).
4. a) Das Gericht würdigt die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung (Art. 10 Abs. 2 StPO). Bestehen unüberwindliche Zweifel an der Erfüllung der tatsächlichen Voraussetzungen der angeklagten Tat, geht das Gericht von der für die beschuldigte Person günstigeren Sachlage aus (Art. 10 Abs. 3 StPO). Der mit Art. 10 Abs. 3 StPO operationalisierte verfassungsmässige Grundsatz „in dubio pro reo“ verbietet es, bei der rechtlichen Würdigung eines Straftatbestands von einem belastenden Sachverhalt auszugehen, wenn nach objektiver Würdigung der gesamten Beweise erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt tatsächlich so verwirklichte, oder wenn eine für die beschuldigte Person günstigere Tatversion vernünftigerweise nicht ausgeschlossen werden kann. Eine einfache Wahrscheinlichkeit genügt somit nicht. Auf der anderen Seite kann auch keine absolute Gewissheit verlangt werden; abstrakte und theoretische Zweifel sind kaum je ganz auszuräumen. Relevant sind mithin nur unüberwindliche Zweifel, d.h. solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen (BGE 144 IV 345, E. 2.2.1 m.w.H.; BGer Urteil 6B_1395/2019 vom 3. Juni 2020, E. 1.1 m.w.H.). Der In-dubio-Grundsatz findet keine Anwendung auf die Frage, welche Beweismittel zu berücksichtigen und wie sie gegebenenfalls zu würdigen sind. So stellt das Gericht bei sich widersprechenden Beweismitteln nicht unbesehen auf den für den Angeklagten günstigeren Beweis ab (BGE 144 IV 345, E. 2.2.3.1; BGer Urteil 6B_824/2016 vom 10. April 2017, E. 13.1). Die Organe der Strafrechtspflege sollen frei von Beweisregeln und nur nach ihrer persönlichen Überzeugung aufgrund gewissenhafter Prüfung der vorliegenden Beweise darüber entscheiden, ob sie eine Tatsache für bewiesen halten (BGE 127 IV 172, E. 3a S. 174). Dabei sind sie freilich nicht nur der eigenen Intuition verpflichtet, sondern auch an (objektivierende) Denk-, Natur- und Erfahrungssätze sowie wissenschaftliche Erkenntnisse gebunden (BGE 144 IV 345, E. 2.2.3.1 m.w.H.).
b) Den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfüllt, wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrags oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird. Die Tat wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Handelt der Täter in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, so kann auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren erkannt werden (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB).
Die im Gesetz nicht näher umschriebene Tathandlung der ungetreuen
Geschäftsbesorgung besteht in der Verletzung derjenigen spezifischen Pflichten, die den Täter in seiner Stellung als Geschäftsführer generell, aber auch bezüglich spezieller Geschäfte zum Schutz des Auftraggebers bzw. des
Geschäftsherrn treffen. Die entsprechenden Pflichten ergeben sich aus dem jeweiligen Grundverhältnis (BGE 142 IV 346, E. 3.3; BGE 120 IV 190, E. 2b; BGer Urteil 6B_708/2019 vom 12. November 2019, E. 5.3.1).
Die Vermögensverwaltung untersteht grundsätzlich den Regeln über den Auftrag im Sinne von Art. 394 ff. OR. Der Verwaltungsrat einer Vermögensverwaltungsgesellschaft ist gegenüber den Kunden der Gesellschaft daher zur getreuen und sorgfältigen Ausführung des übertragenen Geschäfts verpflichtet (Art. 398 Abs. 2 OR). Er hat gegenüber den Kunden der Gesellschaft eine Garantenstellung im Sinne von Art. 11 Abs. 2 StGB inne (BGE 144 IV 294, E. 3.3; BGer Urteil 6S.23/2002 vom 8. April 2002, E. 2c). Verletzt ein Mitglied des Verwaltungsrats gegenüber den Kunden der Gesellschaft seine Informations-, Rechenschafts- oder Treuepflicht, kann dies nach der Rechtsprechung einen Schuldspruch wegen Betrugs oder ungetreuer Geschäftsbesorgung durch Unterlassen nach sich ziehen (BGE 144 IV 294, E. 3; BGer Urteil 6S.23/2002 vom 8. April 2002, E. 2). Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Verwaltungsrat einer Vermögensverwaltungsgesellschaft, der Kenntnis von der nicht vereinbarungsgemässen Verwendung von Anlagegeldern sowie dem damit einhergehenden Verlust der Gelder hat, nicht interveniert und die Kunden nicht über die erlittenen Verluste sowie die effektive Verwendung ihrer Gelder informiert (BGer Urteil 6S.23/2002 vom 8. April 2002 E. 2d; zum Ganzen BGer Urteil 6B_910/2019 und 6B_1076/2019 vom 15. Juni 2020, E. 2.2.3.2).
Unter die Vorteile des Beauftragten, die dem Auftraggeber gestützt auf Art. 400 Abs. 1 und die in Art. 398 Abs. 2 OR verankerte Treuepflicht herauszugeben sind, fallen auch die sogenannten Retrozessionen bzw. Rückvergütungen (BGE 143 III 348, E. 5.1.1 f.; BGE 138 III 755, E. 4.2; BGE 137 III 393 E. 2.1 und 2.3). Daher muss der Vermögensverwalter seine Kunden über Retrozessionen, die er von der Depotbank erhält, informieren (BGE 144 IV 294, E. 3; BGer Urteil 6B_54/2019 vom 3. Mai 2019, E. 4.3). Der Auftraggeber kann auf die Herausgabe der Retrozessionen verzichten
(BGE 137 III 393, E. 2.2). Damit ein Vorausverzicht gültig ist, muss der Auftraggeber die Parameter kennen, die zur Berechnung des Gesamtbetrags der Retrozessionen notwendig sind und einen Vergleich mit dem vereinbarten Vermögensverwaltungshonorar erlauben. Damit der Kunde den Umfang der zu erwartenden Retrozessionen erfassen und dem vereinbarten Honorar gegenüberstellen kann, muss er zumindest die Eckwerte der bestehenden Retrozessionsvereinbarungen mit Dritten sowie die Grössenordnung der zu erwartenden Rückvergütungen kennen. Letzterem Erfordernis wird beim Vorausverzicht Genüge getan, wenn die Höhe der erwarteten Rückvergütungen in einer Prozentbandbreite des verwalteten Vermögens angegeben wird. Das Zusammenspiel dieser beiden Elemente ermöglicht es dem Auftraggeber, im Hinblick auf einen Verzicht sowohl die Gesamtkosten der Vermögensverwaltung zu erfassen als auch die beim Vermögensverwalter aufgrund der konkreten Anreizstrukturen vorhandenen Interessenkonflikte zu erkennen
(BGE 137 III 393, E. 2.4). Inwieweit eine aktive Aufklärung erforderlich ist, damit die Kenntnis des Auftraggebers hinsichtlich der Retrozessionen für
einen Verzicht ausreicht, ist im Einzelfall zu bestimmen, wobei auch der
Geschäftserfahrenheit des Auftraggebers Rechnung zu tragen ist (BGE 137 III 393, E. 2.5; zum Ganzen BGer Urteil 6B_910/2019 und 6B_1076/2019 vom 15. Juni 2020, E. 4.2).
c) In subjektiver Hinsicht setzt Art. 158 StGB Vorsatz voraus (Art. 12 Abs. 1 StGB). Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 StGB). Eventualvorsatz im Sinne von Art. 12 Abs. 2 StGB ist gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs bzw. die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt und sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 137 IV 1, E. 4.2.3 m.H.).
Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung in diesem Sinne in Kauf nahm, muss das Gericht bei Fehlen eines Geständnisses des Beschuldigten aufgrund der Umstände entscheiden. Dazu gehören die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto eher darf gefolgert werden, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen
(BGE 135 IV 12, E. 2.3.2; BGE 134 IV 26, E. 3.2.2; BGE 133 IV 9, E. 4.1; je mit Hinweisen). Das Gericht darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE 137 IV 1, E. 4.2.3; BGE 133 IV 9, E. 4.1; je mit Hinweisen). Eventualvorsatz kann indessen auch vorliegen, wenn der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs nicht in diesem Sinne sehr wahrscheinlich, sondern bloss möglich war. Doch darf nicht allein aus dem Wissen des Beschuldigten um die Möglichkeit des Erfolgseintritts auf dessen Inkaufnahme geschlossen werden. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzukommen (BGE 133 IV 9, E. 4.1; zum Ganzen BGer Urteil 6B_910/2019 und 6B_1076/2019 vom 15. Juni 2020, E. 2.2.4.2).
Mit Wissen ist nicht nur ein akutes und reflektiertes Bewusstsein gemeint, sondern es genügt, dass dem Täter die wesentlichen Umstände im Sinne eines Begleitwissens mitbewusst sind (BGer 6B_829/2013 vom 6. Mai 2014, E. 2.3 m.w.H.; Trechsel/Fateh-Moghadam, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. A. 2021, Art. 12 StGB N 4 m.w.H.). Die Erfüllung des Tatbestands muss der Täter zumindest in der sog. Parallelwertung in der Laiensphäre für ernsthaft möglich halten, es sei denn, er habe die Verwirklichung des sogar aus seiner Sicht Unwahrscheinlichen gerade beabsichtigt oder innerlich gebilligt (Niggli/Maeder, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I, 4. A. 2019, Art. 12 StGB N 26 f. m.w.H.).
Beim Grundtatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung muss sich der (Eventual-)Vorsatz auf sämtliche objektiven Tatbestandmerkmale beziehen, mithin auf die Eigenschaft als Geschäftsführer, die Verletzung einer oder mehrerer damit zusammenhängender Pflichten und den daraus kausal resultierenden Vermögensschaden (vgl. BGE 120 IV 190, E. 2a; Niggli, a.a.O., Art. 158 StGB N 11 und 136).
d) Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft innere Tatsachen und ist damit Tatfrage (BGE 141 IV 369, E. 6.3). Rechtsfrage ist hingegen, ob gestützt auf die festgestellten Tatsachen Fahrlässigkeit, Eventualvorsatz oder direkter Vorsatz gegeben ist (BGE 137 IV 1, E. 4.2.3 m.H.). Liegen keine direkten Beweise vor, ist nach der Rechtsprechung auch ein indirekter Beweis zulässig. Indizien sind Tatsachen, von denen auf das Vorliegen einer unmittelbar entscheiderheblichen Tatsache geschlossen werden kann. Eine Mehrzahl von Indizien, die für sich allein betrachtet nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache oder Täterschaft hindeuten und insofern Zweifel offenlassen, können in ihrer Gesamtheit ein Bild erzeugen, das den Schluss auf den vollen rechtsgenügenden Beweis von Tat oder Täter erlaubt (BGer Urteile 6B_913/2019 vom 7. Februar 2020, E. 5.2.2; 6B_1053/2018 vom 26. Februar 2019, E. 1.2; 6B_902/2019 vom 8. Januar 2020, E. 2.2.1; je mit Hinweisen; zum Ganzen BGer Urteil 6B_910/2019 und 6B_1076/2019 vom 15. Juni 2020, E. 2.3.2 f.).
5. Wie schon vor erster Instanz sind die Darstellungen in der Anklageschrift betreffend Gründung, Liquidation, verantwortliche Personen, Geschäftstätigkeit und Kundenkreis der M.________ AG sowie die Vereinnahmung von
Retrozessionen durch die M.________ AG unbestritten. Dasselbe gilt für den Umstand, dass die M.________ AG mit ihren Kunden jeweils einen schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrag mit Zusatzvereinbarung abschloss, den sie als Verwaltungsmandat bezeichnete (angef. Urteil, E. II.3; STK 2022 24, KG-act. 39/3, Rz. 10 und 13). In Ziffer 8 der ersten Version des Verwaltungsmandats vereinbarte die M.________ AG mit den Kunden Folgendes
(U-act. 8.1.014/02 [Verwaltungsmandat des Privatklägers Ziff. 3 als Beispiel]):
Für die Ausübung des Verwaltungsmandates hat die M.________ AG Anspruch auf das in der Zusatzvereinbarung abgemachte Honorar
(Verwaltungsgebühr). Die M.________ AG ist berechtigt, diese Honorare dem Kundenkonto bei der Bank zu belasten. Der Kunde nimmt zur Kenntnis und erklärt sich einverstanden, dass die M.________ AG die von der Depotbank allenfalls gewährten Retrozessionen für sich vereinnahmt.
Nach der Überprüfung der Verträge durch Rechtsanwalt AI.________ Ende 2008 änderten die Beschuldigten den Wortlaut von Ziffer 8 wie folgt ab
(U-act. 16.2.015/07 [wiederum Verwaltungsmandat des Privatklägers Ziff. 3 als Beispiel]):
Für die Ausübung des Verwaltungsmandates hat die M.________ AG Anspruch auf das in der Zusatzvereinbarung abgemachte Honorar (Verwaltungsgebühr), ihre Barauslagen, insbesondere Drittkosten (spezielle Kundenwünsche etc.), und eine allfällige MWSt. Die M.________ AG ist berechtigt, diese Forderungen dem Kundenkonto bei der Bank zu belasten. Der Kunde nimmt zur Kenntnis und erklärt sich einverstanden, dass die M.________ AG nebst diesen Forderungen die von der Depotbank allenfalls gewährten Retrozessionen für sich vereinnahmt.
Die Beschuldigten ergänzten in der neuen Version der Ziffer 8 in Bezug auf Retrozessionen mithin lediglich, der Kunde nehme zur Kenntnis und erkläre sich einverstanden, dass die M.________ AG allfällige Retrozessionen nebst den übrigen Forderungen vereinnahme. Dass die Verzichtsklausel betreffend Retrozessionen in ihrer ursprünglichen oder angepassten Form die Anforderungen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (siehe E. 4b) an einen solchen Verzicht nicht erfülle, wie es die Vorinstanz erwog (angef. Urteil, E. II.10), bestreitet der Beschuldigte im Berufungsverfahren nicht. Unumstritten ist des Weiteren, dass der Beschuldigte in objektiver Hinsicht als Mitglied des Verwaltungsrats der M.________ AG der Rechenschafts- und Herausgabepflicht in Bezug auf die Retrozessionen unterstand und dass deren Verletzung ohne gültige Verzichtsklausel grundsätzlich zu einem Vermögensschaden bei den Kunden führt (siehe E. 4b; STK 2022 24, KG-act. 39/3, Rz. 42). Im Berufungsverfahren umstritten ist jedoch das Vorliegen des subjektiven Tatbestands der ungetreuen Geschäftsbesorgung.
6. Um den Grundtatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in subjektiver Hinsicht zu erfüllen, muss sich der (Eventual-)Vorsatz des Täters insbesondere auf die Pflichtwidrigkeit des Handelns oder Unterlassens, die Vermögensschädigung und den Kausalzusammenhang zwischen dem pflichtwidrigen Verhalten und dem Schaden beziehen. An den Nachweis des Eventualvorsatzes sind hohe Anforderungen zu stellen, weil der objektive Tatbestand, namentlich das Merkmal der Pflichtverletzung, relativ unbestimmt ist (BGE 142 IV 346, E. 3.2; BGE 120 IV 190, E. 2b; BGer Urteil 6B_708/2019 vom 12. November 2019, E. 5.3.1).
a) Der Beschuldigte bringt im Zusammenhang mit dem subjektiven Tatbestand vor, er habe nicht nur darum wissen bzw. es für möglich halten müssen, dass auftragsrechtlich eine Rechenschafts- und Herausgabepflicht hinsichtlich Retrozessionen bestanden habe, sondern auch, dass die konkrete Verzichtsklausel in den Verträgen mit den Kunden ungültig gewesen sei. Er habe die Verzichtsklausel in Ziffer 8 der Verwaltungsmandate irrtümlich für gültig gehalten, womit er nach seinem Dafürhalten keiner Pflicht unterlegen habe, Retrozessionen an die Kunden abzuliefern. Es handle sich diesbezüglich um einen Sachverhaltsirrtum nach Art. 13 Abs. 1 StGB (STK 2022 24, KG-act. 39/3, Rz. 44 und 47).
aa) In BGE 144 IV 294 hielt das Bundesgericht in der Regeste fest, der Vermögensverwalter mache sich der ungetreuen Geschäftsbesorgung strafbar, wenn er seinen Kunden nicht über die Vergütungen oder Retrozessionen informiere, die er von der Depotbank erhalte. Es erwog, dass die Rechenschaftspflicht des Beauftragten eine erhöhte oder qualifizierte Verpflichtung bilde, deren Verletzung als ungetreue Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 StGB gelte. Die Pflicht zur Rechenschaftsablage des Beauftragten gegenüber dem Auftragnehmer müsse diesem ermöglichen, zu überprüfen, ob sein Vertragspartner seinen auftragsrechtlichen Pflichten in guten Treuen nachgekommen sei. Die Information müsse ihn in die Lage versetzen, das zu fordern, was der Beauftragte ihm schulde, sowie, falls nötig, auch von ihm Schadenersatz zu verlangen. So komme der Rechenschaftspflicht – bezogen auf den Schutz der Interessen des Auftraggebers – eine präventive Rolle zu. Die Pflichten zur Rechenschaftsablage sowie zur Herausgabe seien demzufolge im Bereich des Auftragsrechts nicht auf derselben Ebene anzusiedeln. Die Wirkung der zweiten Pflicht hänge stattdessen von der richtigen Erfüllung der ersten Pflicht ab (BGE 144 IV 294 = Pra 108 [2019] Nr. 81, E. 3.3).
In einem nach dem genannten Entscheid ergangenen Urteil erwog das Bundesgericht zunächst, wenn ein Mitglied des Verwaltungsrats einer Vermögensverwaltungsgesellschaft gegenüber den Kunden der Gesellschaft seine Informations‑, Rechenschafts- oder Treuepflicht verletze, könne dies nach der Rechtsprechung einen Schuldspruch wegen Betrugs oder ungetreuer Geschäftsbesorgung durch Unterlassen nach sich ziehen (BGer Urteil 6B_910/2019 und 6B_1076/2019 vom 15. Juni 2020, E. 2.2.3.2), was aufgrund der Kann-Formulierung den Anschein macht, dass das Bundesgericht seine Rechtsprechung in diesem Zusammenhang zumindest relativieren wollte. In E. 4.2 desselben Urteils wiederholte es jedoch, der Vermögensverwalter müsse seine Kunden über Retrozessionen, die er von der Depotbank erhalte, informieren – unterlasse er dies, mache er sich der ungetreuen Geschäftsbesorgung strafbar (BGer Urteil 6B_910/2019 und 6B_1076/2019 vom 15. Juni 2020, E. 4.2).
bb) Aus den Ausführungen des Bundesgerichts in BGE 144 IV 294, insbesondere der entsprechenden Regeste, und dem vorangehend genannten
Urteil liesse sich schlussfolgern, dass bereits die Verletzung der Rechenschaftspflicht durch den Vermögensverwalter den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfüllt. Ein allfälliger Irrtum über die Gültigkeit einer Verzichtsklausel, die – wie vorliegend – die Herausgabepflicht des Vermögensverwalters betreffend Retrozessionen beschlägt, wäre mithin für die Frage der Strafbarkeit wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung nicht von Relevanz.
Allerdings verlangt der objektive Tatbestand von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nicht nur die Verletzung einer mit der Eigenschaft als Geschäftsführer zusammenhängenden Pflicht, sondern auch einen daraus kausal resultierenden Vermögensschaden. Ein solcher kann in einer tatsächlichen Schädigung durch Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven, Nicht-Verminderung der Passiven oder Nicht-Vermehrung der Aktiven liegen. Darüber hinaus liegt ein Schaden bereits vor, wenn das Vermögen in einem Masse gefährdet wird, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert ist. Dies ist der Fall, wenn der Gefährdung im Rahmen einer sorgfältigen Bilanzierung durch Wertberichtigung oder Rückstellung Rechnung getragen werden muss (BGE 142 IV 346, E. 3.2 m.w.H.). Kommt ein Vermögensverwalter seiner Rechenschaftspflicht betreffend Retrozessionen gegenüber seinen Kunden nicht nach, leitet er die erhaltenen Retrozessionen jedoch vollumfänglich an diese weiter, entsteht bei den Kunden kein Vermögensschaden (Schaller, Handbuch des Vermögensverwaltungsrechts, Grundlagen – Haftung – Zivilprozess – Aufsicht – Strafrecht, Rn. 845; Riedo, Das Verschweigen von Retrozessionen als strafbare Vertragsverletzung, in: BR 2018, S. 358 ff., Fn. 12 m.w.H.; zur allfälligen Relevanz des Zeitpunkts der Auszahlung siehe Reber/Emmenegger/Lehmkuhl, Retro-Strafbarkeit nach Art. 158 StGB: Questions and (some) Answers, in: SZW 2021, S. 144 ff., Fn. 47), weil es bei ihnen in diesem Fall weder zu einer Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven, Nicht-Vermehrung der Aktiven noch einer Nicht-Verminderung der Passiven kommt und ihr Vermögen ebenso wenig in einem Masse gefährdet wird, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert ist (Riedo, a.a.O., S. 361). Die blosse Verletzung der Rechenschaftspflicht stellt mithin keinen Vermögensschaden dar, auch wenn die Rechenschaftspflicht laut Bundesgericht eine erhöhte oder qualifizierte Verpflichtung bildet. Dementsprechend erklärt auch Schubarth, der die Verletzung der Abrechnungspflicht und nicht die
Nichtablieferung betreffend Retrozessionen als tatbestandsmässige Pflichtverletzung ansieht und auf den das Bundesgericht in BGE 144 IV 294 u.a. verweist, die Verletzung der Abrechnungspflicht werde „in der Regel“ beim Kunden zu einem Vermögensschaden führen, weil er mangels Offenlegung seinen Herausgabeanspruch nicht geltend machen könne (Schubarth, Die Bedeutung der neuen Retrozessionsentscheidung des Bundesgerichtes für das Konzernstrafrecht, in: Jusletter vom 17. Dezember 2012, Rz. 8 f.). Leitet der Vermögensverwalter jedoch trotz mangelnder Offenlegung sämtliche Retrozessionen unaufgefordert an seine Kunden weiter, entfällt trotz Verletzung der Rechenschaftspflicht die Notwendigkeit der Geltendmachung des Herausgabeanspruchs, weil kein Vermögensschaden entsteht. Ein Vermögensschaden tritt mithin erst ein, wenn der Vermögensverwalter neben der Rechenschaftspflicht gleichzeitig seine Herausgabepflicht verletzt (Riedo, a.a.O., S. 362; vgl. Graf, BGer 6B_689/2016: Strafrechtlicher Umgang mit Retrozessionen, in: AJP/PJA 11/2018, S. 1421 ff., S. 1426; Reber/Emmenegger/Lehmkuhl, a.a.O., S. 151 sowie Fn. 47 f.).
Folglich verhindert ein rechtsgültiger Verzicht auf Herausgabe der Retrozessionen, der gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung möglich ist (siehe E. 4b), auch die Strafbarkeit wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung, weil aufgrund des gültigen Verzichts der Anspruch auf Vermehrung der Aktiven durch Herausgabe der Retrozessionen entfällt und es damit am Vermögensschaden sowie am Schädigungsvorsatz fehlt, selbst wenn die Rechenschaftspflicht verletzt ist (Reber/Emmenegger/Lehmkuhl, a.a.O., S. 151). Mit anderen Worten muss sich für die Strafbarkeit wegen des Grundtatbestands der ungetreuen Geschäftsbesorgung das Wissen und Wollen bzw. das Für-möglich-halten und In-Kauf-nehmen des Täters nicht nur auf die Verletzung der
Rechenschaftspflicht, sondern auch die Verletzung der Herausgabepflicht sowie bei Vorhandensein einer Verzichtsklausel betreffend Herausgabe der Retrozessionen auf deren Ungültigkeit und damit auch auf den daraus kausal resultierenden Vermögensschaden beziehen.
cc) Ziffer 8 der Verwaltungsmandate sowohl in ihrer ursprünglichen als auch in ihrer angepassten Form (siehe E. 5) erfüllte die Anforderungen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung an einen gültigen Verzicht betreffend Retrozessionen nicht, weil die Beschuldigten den Kunden darin weder die Eckwerte der bestehenden Retrozessionsvereinbarungen mit der N.________ AG (Bank) als Depotbank noch die Grössenordnung der zu erwartenden Rückvergütungen in einer Prozentbandbreite des verwalteten Vermögens bekanntgaben (siehe E. 4b). Auszüge der N.________ AG (Bank) betreffend Zeitpunkt und Höhe der ausgerichteten Retrozessionen stellten die Beschuldigten den Kunden ebenfalls nicht zu (Vi-act. 23, Fragen 197 ff.). Anhaltspunkte dafür, dass die M.________ AG gegenüber den Kunden die notwendigen Informationen zumindest nachträglich bzw. nach Erhalt der Retrozessionen vollständig und transparent offengelegt hätte, sind ebenso wenig ersichtlich. Die Beschuldigten bringen denn auch nicht vor, die Kunden über die Eckwerte der bestehenden Retrozessionsvereinbarungen mit der N.________ AG (Bank) und die Grössenordnung der zu erwartenden Rückvergütungen in einer Prozentbandbreite des verwalteten Vermögens informiert zu haben (Vi-act. 23, Fragen 198 ff. und 275 ff.; STK 2022 24, KG-act. 39, Fragen 34, 39, 41, 69, 73, 74). Sie sind jedoch der Auffassung, dass sie in Bezug auf die Verzichtsklausel einem Sachverhaltsirrtum unterlegen seien, weil sie diese irrtümlich für gültig gehalten hätten (siehe E. 6a; STK 2022 24, KG-act. 39, Fragen 33 und 62 f.).
b) Handelt der Täter in einer irrigen Vorstellung über den Sachverhalt, beurteilt das Gericht die Tat zugunsten des Täters nach dem Sachverhalt, den sich der Täter vorstellte (Art. 13 Abs. 1 StGB; sog. Sachverhaltsirrtum). Ein solcher Sachverhaltsirrtum ist auch der Irrtum über Tatbestandsmerkmale. Nach der Rechtsprechung und herrschenden Lehre ist es unerheblich, ob dieser Irrtum auf einer Verkennung von Tatsachen oder auf einer fehlerhaften Rechtsauffassung beruht. Wer – aus welchen Gründen auch immer – über ein normatives Tatbestandsmerkmal irrt, erliegt einem Sachverhaltsirrtum. Auch wer infolge fehlerhafter Rechtsvorstellungen beispielsweise verkennt, dass eine Sache eine fremde ist, irrt über den Sachverhalt im Sinne von
Art. 13 StGB und kann den Vorsatz der Veruntreuung oder des Diebstahls nicht haben (BGE 129 IV 238, E. 3.2; BGE 109 IV 65, E. 3; BGer Urteil
6B_ 187/2016 vom 17. Juni 2016, E. 3.2; je mit Hinweisen). Versteht der Täter hingegen in laienhafter Anschauung die soziale Bedeutung des von ihm verwirklichten Sachverhalts, so handelt er mit Vorsatz, auch wenn er über die genaue rechtliche Qualifikation irrt, was als rechtlich unbeachtlicher Subsumtionsirrtum anzusehen ist (BGE 129 IV 238, E. 3.2.2 m.H.; BGer Urteil 6B_630/2018 vom 8. März 2019, E. 1.6.2). Wer sich bewusst für Nichtwissen entscheidet, kann sich nicht darauf berufen, er habe die Tatbestandsverwirklichung nicht für möglich gehalten. Wer weiss, dass er nichts weiss, irrt nicht. Bewusste Nicht-Kenntnis eines Sachverhalts ist daher nicht als Sachverhaltsirrtum im Sinne von Art. 13 StGB zu behandeln (BGE 135 IV 12, E. 2.3.1; BGer Urteil 6B_910/2019 und 6B_1076/2019 vom 15. Juni 2020, E. 2.2.4.4).
aa) Hielten die Beschuldigten die Verzichtsklausel betreffend Herausgabe der Retrozessionen sowohl in ihrer ursprünglichen als auch abgeänderten Variante fälschlicherweise für gültig und nahmen entsprechend an, sie müssten die Retrozessionen den Kunden nicht herausgeben, hätten sie über ihre Herausgabepflicht, deren Verletzung sowie den daraus resultierenden Vermögensschaden bei den Kunden, mithin über Tatbestandsmerkmale geirrt. Weil es unerheblich ist, ob dieser Irrtum auf einer Verkennung von Tatsachen oder auf einer fehlerhaften Rechtsauffassung beruht, wären sie somit einem Sachverhaltsirrtum im Sinne von Art. 13 StGB unterlegen und nicht etwa einem Verbotsirrtum nach Art. 21 StGB (vgl. BGer Urteil 6B_910/2019 und 6B_1076/2019 vom 15. Juni 2020, E. 2.7.5). Aufgrund dessen hätten die Beschuldigten ohne (Eventual-)Vorsatz gehandelt.
bb) In BGE 144 IV 294 machte der dortige Beschwerdeführer geltend, dass zwei der Kunden Aufträge unterzeichnet hätten mit einer übersetzt
(Pra 108 [2019] Nr. 81, E. 3.4) wie folgt formulierten Klausel: „Alle Retrozessionen oder Rabatte, welche der Gesellschaft von Banken, Finanzintermediären oder Anlagefonds auf Grundlage einer Vereinbarung gewährt werden, verbleiben bei der Gesellschaft bzw. gelten als durch diese erworben. Der Kunde bestätigt, dass er auf Rechenschaftsablage betreffend diese Retrozessionen sowie auf jegliche diesbezüglichen Ansprüche verzichtet.“ Der Beschwerdeführer im erwähnten Bundesgerichtsverfahren brachte vor, er habe in guten Treuen an die Gültigkeit der Verzichtsklausel bezüglich Retrozessionen geglaubt, da – seinen Angaben zufolge – vor dem Bundesgerichtsurteil vom 29. August 2011 (BGE 137 III 393) die Anforderungen betreffend die vorgängige Information des Kunden von der einschlägigen Rechtsprechung noch nicht präzisiert worden seien. Das Bundesgericht erwiderte, bereits im Urteil vom 22. März 2006 (BGE 132 III 460) habe es festgestellt, dass ein Kunde, der vorgängig keine vollständige und wahrheitsgetreue Information über die Leistungen erhalten habe, die der Verwalter von der Depotbank oder gegebenenfalls von sonstigen Dritten erhalte, seinen Vertragspartner nicht gültig von seinen Pflichten zur Rechenschaftsablage und Rückgabe von Retrozessionen befreien könne. Der Irrtum, auf den sich der Beschwerdeführer berufe, könne nur vor dem Urteil vom 22. März 2006 in Betracht fallen (BGE 144 IV 294 = Pra 108 [2019] Nr. 81, E. 3.4).
Weil der Beschwerdeführer im dortigen Fall gemäss dem bundesgerichtlichen Entscheid vorbrachte, die Anforderungen betreffend die vorgängige Information des Kunden seien vor dem BGE 137 III 393 (sog. Retro II-Entscheid) von der einschlägigen Rechtsprechung noch nicht präzisiert worden, scheint dem Beschwerdeführer immerhin bekannt gewesen zu sein, dass das Bundesgericht in BGE 132 III 460 (sog. Retro I-Entscheid) gewisse Anforderungen an eine gültige Verzichtsklausel festgelegt, diese allerdings noch nicht präzisiert hatte. Gegenteiliges ergibt sich aus dem Bundesgerichtsentscheid jedenfalls nicht. Vor dem Retro II-Entscheid herrschte in der Lehre ferner Uneinigkeit über die konkreten Anforderungen für die Gültigkeit einer Verzichtsklausel betreffend Herausgabe von Retrozessionen, wobei die Meinungen weit auseinandergingen (siehe BGE 137 III 393, E. 2.2 m.w.H.). Dennoch formulierte der Beschwerdeführer die Verzichtsklausel nicht entsprechend den restriktivsten Lehrmeinungen zu dieser Zeit. In Anbetracht dessen erscheint es zumindest vertretbar, beim Beschwerdeführer Eventualvorsatz anzunehmen, weil das Bundesgericht aufgrund der Kenntnis des Beschwerdeführers, dass zwar Anforderungen an einen gültigen Verzicht vorhanden, jedoch noch nicht präzisiert waren, schliessen konnte, er habe wenigstens für möglich gehalten und in Kauf genommen, dass die Verzichtsklausel ungültig sein könnte, zumal er die Verzichtsklausel wie erwähnt nicht einmal entsprechend den restriktivsten Lehrmeinungen zu dieser Zeit formulierte. In diesem konkreten Fall würde daher, wie das Bundesgericht erwog, der vom Beschwerdeführer vorgebrachte Irrtum nur vor dem Retro I-Entscheid in Betracht fallen. Das Bundesgericht begründete seine Ansicht indes nicht, jedenfalls nicht ausdrücklich.
cc) Daher könnte aus dem BGE 144 IV 294 auch der Schluss gezogen werden, ein Irrtum über die Gültigkeit einer Verzichtsklausel betreffend Herausgabe von Retrozessionen sei seit dem Retro I-Entscheid vom 22. März 2006 allgemein nicht mehr möglich. Wie bereits ausgeführt betrifft das Wissen und Wollen bzw. das Für-möglich-halten und In-Kauf-nehmen des Täters innere Tatsachen, mithin Tatfragen (siehe E. 4d), die entscheidrelevant und deshalb von den Strafbehörden abzuklären sowie zu beweisen sind (vgl. Art. 139 i.V.m. Art. 6 StPO). Die blosse Existenz eines Bundesgerichtsentscheids lässt keine Schlüsse auf diese inneren Tatsachen eines Beschuldigten zu und vermag deshalb das tatsächliche Vorhandensein solcher Tatsachen nicht zu belegen. Selbst wenn der Beschuldigte nachweislich Kenntnis vom entsprechenden Bundesgerichtsentscheid genommen hätte, würde dies noch nichts darüber aussagen, ob er diesen richtig verstanden und ihm dessen Inhalt zumindest in Gestalt eines dauernden Begleitwissens im Zeitpunkt der Tat mitbewusst gewesen wäre (vgl. E. 4c). Dementsprechend wäre es auch nicht haltbar, aus der blossen Existenz des Retro I-Entscheids eine allgemeine
Fiktion zuungunsten der Beschuldigten zu konstruieren und ihnen damit die Möglichkeit eines Irrtums in diesem Zusammenhang von vornherein abzusprechen, zumal die Strafbehörden verpflichtet sind, sowohl die belastenden als auch die entlastenden Umstände für die Beurteilung einer Tat mit gleicher Sorgfalt zu untersuchen (Art. 6 Abs. 2 StPO). Dies muss umso mehr gelten, als diese Frage den subjektiven Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung betrifft, bei dem das Bundesgericht hohe Anforderungen an den Nachweis des Eventualvorsatzes stellt, weil der objektive Tatbestand bereits relativ unbestimmt ist (siehe E. 6). So erklärte das Bundesgericht im Urteil 6B_910/2019 und 6B_1076/2019 vom 15. Juni 2020 im Zusammenhang mit dem subjektiven Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung und einem allfälligen Sachverhaltsirrtum, ein Verwaltungsratspräsident einer Vermögensverwaltungsgesellschaft könne geltend machen, er habe seine Pflichten nicht gekannt, und es sei vom Gericht zu prüfen, ob er um seine Pflichten gewusst habe (siehe dort E. 2.7.5). Die blosse Existenz gesetzlicher Pflichten oder
einer bundesgerichtlichen Rechtsprechung, mithin auch des
Retro I-Entscheids, kann daher nicht automatisch zu einem Schluss auf das Vorhandensein der inneren Tatsachen führen. Dementsprechend kann dies auch einem Sachverhaltsirrtum, der gerade diese inneren Tatsachen betrifft, nicht entgegenstehen. Ein genereller Ausschluss der Möglichkeit eines Sachverhaltsirrtums betreffend Gültigkeit einer Verzichtsklausel im Zusammenhang mit der Herausgabe von Retrozessionen seit dem Retro I-Entscheid lässt sich nach dem Gesagten nicht rechtfertigen und ist mit dem dem Strafgesetzbuch zugrundeliegenden Schuldstrafrecht (vgl. Niggli/Maeder, a.a.O., Art. 12 StGB N 16; vgl. Trechsel/Fateh-Moghadam, a.a.O., Art. 12 StGB N 1) unvereinbar.
dd) Aufgrund dessen kann es auch nach dem Retro I-Entscheid zu einem Sachverhaltsirrtum in Bezug auf die Gültigkeit einer Verzichtsklausel betreffend Herausgabe von Retrozessionen kommen, was nachfolgend bezüglich des Beschuldigten zu prüfen ist.
c) aa) In Bezug auf seine Ausbildung gab der Beschuldigte zu Protokoll, er habe Geschichte und Germanistik studiert und sei ausgebildeter Gymnasiallehrer. Er habe ferner das CAS in Mediation, ein Nachdiplomstudium im Bereich der Krisenkommunikation sowie einen Executive MBA in International Management gemacht. Aktuell sei er selbständig im Bereich Erwachsenenbildung und Organisationsentwicklung (Vi-act. 23, Fragen 146 f.; STK 2022 24, KG-act. 39, Frage 13). Auf die Frage hin, ob er eine Aus- oder Weiterbildung im Finanzbereich absolviert habe, erklärte er, ein Bankpraktikum bei der AL.________ gemacht, diverse Seminare bei der AM.________ mit dem Mitbeschuldigten besucht und sich auch intern weitergebildet sowie an Veranstaltungen teilgenommen zu haben, um sein Know-how zu vergrössern
(Vi-act. 23, Frage 167).
Der Mitbeschuldigte, O.________, führte bezüglich seiner Ausbildung aus, er habe Konditor/Confiseur gelernt und sei später zur Hotellerie gewechselt.
Zunächst habe er in der Schweiz und danach in Italien, Jamaika, Hongkong sowie Singapur in renommierten Hotels gearbeitet. 1972 sei er zurück in die Schweiz gekommen und habe als Produktmanager bei einem Lebensmittelunternehmen begonnen. Er habe die kaufmännische Führungsschule beim KV Zürich gemacht und daneben Werbefachkurse besucht sowie Weiterbildungen im Buchhaltungsbereich absolviert. Nach zwei Jahren beim Lebensmittelunternehmen sei er zu einem Agromarkt gewechselt, bei dem er als Einkaufskoordinator für sieben Märkte tätig gewesen sei. Er habe ferner in Zusammenarbeit mit der AN.________ ein Kaderentwicklungsprogramm durchlaufen
können und habe sich gleichzeitig für die Fachprüfung für schweizerische Verkaufs- und Marketingleiter vorbereitet. Später sei er zum grössten Warenhaus der Stadt AU.________ gewechselt und habe als Gruppenchef im
Bereich Parterre gearbeitet. Danach habe er die AO.________ AG, geleitet. Irgendwann habe es sich ergeben, dass er zunächst ein und später ein weiteres Handelshaus in Japan übernommen habe. Dazu seien verschiedene soziale Engagements gekommen. 2003 sei er aus Japan zurückgekommen und habe ein Unternehmen gegründet, das japanische sowie chinesische Kunst und später auch Wein verkauft habe und das heute noch tätig sei. Eine Ausbildung in der Finanzbranche habe er nicht. Weiterbildungen habe er „on the job“ gemacht, im Hinblick auf seine Funktion als Verwaltungsratspräsident in der M.________ AG jedoch bloss interne sowie solche über den Kontakt zu Kunden und Banken (zum Ganzen Vi-act. 23, Frage 245 und 255 ff.).
Hinweise auf anderweitige Aus- oder Weiterbildungen der Beschuldigten enthalten die Akten nicht. Bei den Beschuldigten handelte es sich mithin um Quereinsteiger und juristische Laien, die weitgehend ohne vorherige Erfahrung in die Finanzbranche einstiegen, was auch die Privatkläger entsprechend feststellen (STK 2022 24, KG-act. 39, Ziff. 9, Einschub 3; STK 2022 24,
KG-act. 39/2, Rn. 8).
bb) Den Aussagen des Beschuldigten zufolge übernahmen er und der Mitbeschuldigte durch den Kontakt zu AP.________, der für den Beschuldigten auch als Mentor fungiert habe, das Geschäftsmodell und die Verträge eines bereits bestehenden Unternehmens, der AK.________ AG (Vi-act. 23, Fragen 167 und 175; Vi-act. 23, Plädoyernotizen Rechtsanwalt B.________, Rz. 7; STK 2022 24, KG-act. 39/3, Rz. 11). AP.________, der gemäss eigenen Angaben von 2005 bis 2011 Mitarbeiter der AK.________ AG war, bestätigte dies in der Einvernahme vom 28. November 2019
(U-act. 10.1.005, Rn. 53-57, 62 ff., 177-180, 214-217, 244-246). Insbesondere gab er zu Protokoll, dass das Geschäftsmodell der M.________ AG demjenigen der AK.________ AG entsprochen habe, der Beschuldigte sich bei der AK.________ AG über die Ausgestaltung der Mandatsverträge erkundigt und er dem Beschuldigten einen Mandatsvertrag der AK.________ AG gegeben habe sowie dass es sich bei diesen Mandatsverträgen in der Regel um Standardverträge gehandelt habe (U-act. 10.1.005, Rn. 177-180, 214-217). Laut den Ausführungen des Beschuldigten übernahmen er und der Mitbeschuldigte den Mandatsvertrag der AK.________ AG eins zu eins. Der Mitbeschuldigte sagte an der vorinstanzlichen Hauptverhandlung aus, sie hätten den Vertrag von AK.________ AG übernommen und abgeändert (Vi-act. 23, Frage 266). Auf Nachfrage an der Berufungsverhandlung, was sie geändert hätten, antwortete der Mitbeschuldigte, das könne er nicht sagen, er habe keine Ahnung (STK 2022 24, KG-act. 39, Frage 65). Des Weiteren führten die Beschuldigten aus, der Rechtsdienst der N.________ AG (Bank) sowie die AJ.________ hätten den Mandatsvertrag überprüft und darüber hinaus hätten sie diesen später noch durch Rechtsanwalt AI.________ überprüfen lassen (Vi-act. 23, Fragen 175 f. und 266; STK 2022 24, KG-act. 39, Fragen 15, 25 ff. und 66). Beide Beschuldigten sagten ausserdem durchgehend aus, keinerlei Kenntnis von der damaligen bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Zusammenhang mit den Retrozessionen oder der Ungültigkeit der Verzichtsklausel gehabt und während der Geschäftstätigkeit der M.________ AG auch nicht in irgendeiner Form davon erfahren zu haben (Vi-act. 23, Fragen 183 ff., 232, 261, 266, 268, 272, 276, 280 f., 298, 301 f., 310 ff.; STK 2022 24, KG-act. 39, Fragen 10, 15 ff., 33, 35 ff., 54, 59 ff., 70 ff.).
cc) Weil die Beschuldigten vorbrachten, der Rechtsdienst der N.________ AG (Bank) habe die Verträge der M.________ AG mit ihren Kunden überprüft, ist auf die Beziehung zwischen der N.________ AG (Bank) und der M.________ AG näher einzugehen.
aaa) AQ.________, der Kundenbetreuer im Asset Management der N.________ AG (Bank) sowie seit dem Jahr 2010 Vizedirektor gewesen sei (U-act. 0.2.001, Ziff. 1.3) und den die Staatsanwaltschaft im Untersuchungsverfahren am 22. Mai 2019 als beschuldigte Person befragte, machte in diesem Zusammenhang keine Aussagen (U-act. 10.1.002). Ausserdem stellte die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren gegen ihn wegen ungetreuer
Geschäftsbesorgung, evtl. Veruntreuung, evtl. Betrug, mit Verfügung vom 13. Mai 2020 ein (U-act. 0.2.001).
bbb) Aus den Kooperationsverträgen zwischen der N.________ AG (Bank) und der M.________ AG als externe Vermögensverwalterin (EVV) vom 7. Februar 2008 (U-act. 6.2.029) sowie vom 1. Dezember 2010
(U-act. 6.2.030) ergibt sich, dass die M.________ AG erklärte, die ihre Tätigkeit betreffenden gesetzlichen Bestimmungen, die Vereinbarung über die Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der Banken (VSB 03 resp. VSB 08 [abrufbar unter https://docplayer.org/25561249-2003-vereinbarung-ueber-die-standesregeln-zur-sorgfaltspflicht-der-banken-vsb-03.html resp.https://www.finma.ch/FinmaArchiv/ebk/d/ebk/taetigkeit/pdfs/20080925_SBVg_VSB_08_d.pdf]) sowie die einschlägigen weiteren Vorschriften zur Geldwäschereiprävention zu kennen und zu befolgen (jeweils Ziff. 2.2). Ferner wurde im Vertrag darauf hingewiesen, dass weder dieser noch die dazu gehörenden Anhänge eine Ermächtigung zum öffentlichen Vertrieb von Anlagefonds begründen und die M.________ AG verpflichtete sich, die schweizerischen Gesetze und Richtlinien für den Fondsbetrieb einzuhalten (jeweils Ziff. 2.3). Die Vertragsparteien hielten sodann fest, alle Abklärungen und Abreden über die Vermögensverwaltung seien Gegenstand des Vertragsverhältnisses zwischen dem Kunden und der M.________ AG, diese seien der N.________ AG (Bank) weder bekannt noch bekanntzugeben, die Anlageentscheide unterstünden der Verantwortung der M.________ AG und die N.________ AG (Bank) träfe diesbezüglich keinerlei Überwachungs- und
Prüfungspflichten (jeweils Ziff. 4.1). Darüber hinaus verpflichtete sich die M.________ AG, die von ihr betreuten Kunden der Bank gemäss den gesetzlichen Vorschriften, insbesondere gemäss Art. 11 des Börsen- und Effektenhandelsgesetzes, den Verhaltensregeln für Effektenhändler der Schweizerischen Bankiervereinigung (SBVg [abrufbar unter https://www.six-group.com/dam/download/sites/education/preparatory-documentation/rules-and-regulations-module/801908-de.pdf]) sowie den Richtlinien zur Durchführung der Informationspflicht und Risikoaufklärung nach dem Börsengesetz durch den externen Vermögensverwalter (U-act. 6.2.030/08) zu informieren und auf die mit einer bestimmten Geschäftsart verbundenen Risiken hinzuweisen (jeweils Ziff. 4.2, zweiter Absatz). In den Kooperationsverträgen steht ausserdem, dass die M.________ AG ihre Kunden über diese Verträge wie auch eine allfällige Vertragsauflösung aufkläre und insbesondere gegenüber ihren Kunden offenlege, dass sie im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit Vergütungen (Retrozessionen usw.) von der Bank erhalte, sofern das auf sie zutreffe (jeweils Ziff. 5.4). Die Bank habe das Recht, die Kunden nach ihrem freien Ermessen selber zu informieren, ohne dazu verpflichtet zu sein (jeweils Ziff. 5.5).
ccc) In den Verwaltungsvollmachten für externe Vermögensverwalter (EVV) der N.________ AG (Bank), die die Kunden der M.________ AG unterzeichneten (U-act. 6.2.009 ff.), ist geregelt, dass die M.________ AG als Bevollmächtigte ihr in Rechnung gestelltes Honorar direkt dem Guthaben der
Kunden belasten könne und die N.________ AG (Bank) diesbezüglich keiner Prüfungspflicht unterliege (jeweils Ziff. 1.2). Überdies ist darin festgehalten, der Kunde nehme zur Kenntnis, dass es in der Verantwortung des Bevollmächtigten liege, ihn über allfällige Vergütungen der N.________ AG (Bank), die der Bevollmächtigte erhalte, zu informieren, und der Kunde verzichte darauf, solche Abgeltungen selbst von der N.________ AG (Bank) einzufordern (jeweils Ziff. 2.4).
ddd) Gemäss den Kooperationsverträgen zwischen der M.________ AG und der N.________ AG (Bank) waren alle Abklärungen und Abreden über die Vermögensverwaltung Gegenstand des Vertragsverhältnisses der M.________ AG mit ihren Kunden und der N.________ AG (Bank) weder bekannt noch bekanntzugeben. Zudem traf die N.________ AG (Bank) diesbezüglich keine Überwachungs- oder Prüfungspflichten. Darüber hinaus war es sowohl laut den Kooperationsverträgen als auch den Verwaltungsvollmachten ausdrücklich nicht die Pflicht der N.________ AG (Bank), sondern der M.________ AG, ihre Kunden über die Retrozessionen zu informieren. Aus dem blossen Umstand, dass die N.________ AG (Bank) oder deren Rechtsdienst die Verzichtsklausel betreffend Herausgabe von Retrozessionen nicht beanstandete, konnten die Beschuldigten somit grundsätzlich keine Schlüsse für die Gültigkeit der Verzichtsklausel ziehen (siehe jedoch E. 6d). Allerdings sind auch keine Hinweise von Seiten der N.________ AG (Bank) oder ihres Rechtsdiensts ersichtlich, dass die Verzichtsklausel ungültig sein könnte oder bestimmte Voraussetzungen erfüllen müsste. Ebenso wenig sind Verweise auf die einschlägige bundesgerichtliche Rechtsprechung vorhanden. Dasselbe gilt für die in den Kooperationsverträgen genannten gesetzlichen Bestimmungen, Richtlinien, Verhaltens- und Standesregeln etc.: Auch in diesen sind die konkreten Voraussetzungen für einen gültigen Verzicht oder ein Verweis auf die entsprechende bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht aufzufinden.
dd) Die M.________ AG war des Weiteren während ihrer Geschäftstätigkeit bei der AJ.________ angeschlossen. Diese liess entsprechend für die M.________ AG von einer unabhängigen Prüfstelle jährliche Prüfberichte über die erfolgte ordentliche GwG-Prüfung gemäss § 50 resp. § 51 des jeweils in Kraft gewesenen Reglements der AJ.________ erstellen (U-act. 16.1.004 ff.). Der Inhalt der Prüfung umfasste die Einhaltung der Bestimmungen des Geldwäschereigesetzes, der Statuten und des Reglements der AJ.________
(§ 51 Reglement AJ.________ in Kraft ab 1. Januar 2005 [abrufbar unter https://web.archive.org/web/wwwAJ.________.ch/d/basisdocu/reglement.html] § 52 Reglement AJ.________ in Kraft ab 24. November 2009 [abrufbar unter https://web.archive.org/web/www.AJ.________.ch:80/d/basisdocu/reglement.html]). Weder das Geldwäschereigesetz noch die Statuten (abrufbar unter https://web.archive.org/web/www.AJ.\_\_\_\_\_\_\_\_.ch:80/d/basisdocu/statuten.html) oder Reglemente der AJ.________ im Zeitraum der Geschäftstätigkeit der M.________ AG sahen eine Überprüfung der vertraglichen Beziehungen zwischen dem Finanzintermediär und dessen Kunden über die Einhaltung der Geldwäschereivorschriften hinaus vor. Es ist zwar zutreffend, dass die unabhängige Prüfstelle im Prüfbericht vom 15. Januar 2009 Beanstandungen bezüglich der Vermögensverwaltungsverträge vorbrachte, doch bezogen sich diese bloss auf formelle Punkte, nämlich einerseits die fehlende Erwähnung einer Vertragspartei in den Kopfdaten eines Vertrags und andererseits eine mangelhafte Unterzeichnung (U-act. 16.1.004/4, Ziff. 4). Die inhaltliche Gültigkeit der Verträge, insbesondere der Verzichtsklausel betreffend Herausgabe der Retrozessionen, war hingegen nicht Gegenstand der Überprüfung. Hinweise darauf, dass die Verzichtsklausel ungültig sein könnte von Seiten der AJ.________, der unabhängigen Prüfstelle oder aus dem Geldwäschereigesetz, den Statuten oder den Reglementen der AJ.________ sind allerdings ebenso wenig ersichtlich.
In § 2 Abs. 2 der Statuten der AJ.________ (in Kraft ab 7. Juli 2010; abrufbar unter: https://web.archive.org/web/http://AJ.\_\_\_\_\_\_\_\_.ch/d/basisdocu/statuten.html) ist zwar festgehalten, dass die AJ.________ mit Bewilligung der FINMA Standesregeln für Vermögensverwalter erlassen und deren Einhaltung gegenüber denjenigen Mitgliedern durchsetzen könne, die sich diesen unterstellt hätten. Dass die M.________ AG dies tat (also sich unterstellt hätte), ergibt sich aus den Akten jedoch nicht. Zudem bestritt der Beschuldigte ausdrücklich, Standesregeln unterstanden zu haben (STK 2022 24,
KG-act. 39/3, Rz. 16). Gemäss Reglement über die Kontrolle und Sanktionierung der Standesregeln der AJ.________ vom 22. Mai 2009 (abrufbar unter https://web.archive.org/web//www.AJ.\_\_\_\_\_\_\_\_.ch/d/basisdocu/srkontrolle.pdf) mussten die Vermögensverwalter denn auch periodische Prüfungen der Einhaltung der Standesregeln vornehmen lassen, die sich insbesondere auf den Abschluss reglementskonformer Vermögensverwaltungsverträge und die vertragsgemässe Rechenschaftsablegung gegenüber den Kunden sowie die Information über empfangene Leistungen Dritter und mögliche Interessenkonflikte erstreckten (§§ 10 sowie 12 Abs. 2 lit. a und b). Nachdem die AJ.________ keine solchen Berichte trotz Herausgabeverfügung der Staatsanwaltschaft vom 5. August 2019 (U-act. 16.1.001) einreichte, ist davon auszugehen, dass sich die M.________ AG den Standesregeln nicht unterstellte. Doch selbst wenn sie diesen unterstanden hätte, ergäben sich aus den Standesregeln der AJ.________ vom 24. März 2009 weder die Voraussetzungen für einen gültigen Verzicht auf die Herausgabe von Retrozessionen noch Hinweise auf die entsprechende bundesgerichtliche Rechtsprechung.
ee) AR.________, der am 1. Juli 2010 einen Mandatsvertrag betreffend Analyse und Strategie mit der M.________ AG schloss (U-act. 2.1.014) und den die Staatsanwaltschaft am 28. November 2019 befragte, gab zu Protokoll, er sei nicht ins strategische oder operative Geschäft der M.________ AG involviert gewesen, sondern er habe lediglich Analysen gemacht und Trends bei Produkten aufgezeigt. Dies entspricht denn auch der Vereinbarung im besagten Mandatsvertrag (U-act. 2.1.014). Zu den konkreten vertraglichen Beziehungen zu den Kunden und der N.________ AG (Bank) sowie dem konkreten Vorgehen der M.________ AG, namentlich auch in Bezug auf die Berechnung der Retrozessionen, konnte er mangels Kenntnis keine Auskunft geben (zum Ganzen U-act. 10.1.004, insbesondere N 77-86, 238 ff., 259 ff., 286-290).
ff) Rechtsanwalt AI.________ gab an der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 14. April 2021 als Zeuge zu Protokoll, er habe im Herbst 2008 für die Beschuldigten in einem kleinen Rechtsberatungsmandat einen Blick auf die Vermögensverwaltungsverträge geworfen. Es sei um das Korrigieren und Ergänzen von Vorlagen gegangen. Er sei damals in der Betreuung von Unternehmen aus den verschiedensten Branchen tätig gewesen, aber auch im Bereich wie demjenigen der M.________ AG. Retrozessionen seien sicher ein Thema gewesen aufgrund der neuen Bundesgerichtspraxis, jedoch könne er sich nicht mehr daran erinnern, was er den Beschuldigten diesbezüglich genau gesagt habe. Er sei der Überzeugung, dass er die Beschuldigten nach der damaligen Rechtslage korrekt beraten habe. Auf Vorhalt von U-act. 8.1.030 sagte AI.________ aus, die Ziffer 8 sei im Hinblick auf die Rechtslage zu den Retrozessionen zum Zeitpunkt der Rechtsberatung korrekt verfasst gewesen. Ausserdem erklärte er, dass er die Verträge im Mark-up mit seinen Kommentaren noch habe und einreichen könnte (zum Ganzen U-act. 10.1.006, Rn. 76-84, 95-98, 110-120, 138-147, 160-167, 181-190).
Anlässlich der Befragung an der vorinstanzlichen Hauptverhandlung bestätigte AI.________, dass es sich um ein kleines Mandat gehandelt habe und dass es um Vertragsfragen in Bezug auf die Vermögensverwaltungsverträge gegangen sei. Gemäss seiner Rechnung umfasste die Rechtsberatung allerdings auch die AGB. Retrozessionen seien ein Punkt im Vertrag gewesen. Daneben sei es auch um Haftungsfragen, die grundsätzlichen Bedingungen und Grenzen in diesem Bereich, gegangen. Zur damaligen Zeit sei nicht klar gewesen, wie man eine Verzichtsklausel betreffend Retrozessionen formulieren könne. Er könne jedoch nicht mehr sagen, was er den Beschuldigten bezüglich Retrozessionen geraten und ob er sie in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts aus dem Jahr 2006 hingewiesen habe. Er habe zwar versucht, solche Beratungen immer sorgfältig und umfassend zu gestalten, doch könne er sich in diesem Fall nicht erinnern, was er den Beschuldigten genau gesagt habe (zum Ganzen Vi-act. 23, Fragen 5 ff., 10 ff., 15 f., 18 f., 39 f.).
In der von AI.________ eingereichten Mark-up-Version des Vermögensverwaltungsvertrags ist ersichtlich, dass er in Bezug auf die Vereinnahmung von Retrozessionen durch die M.________ AG in Ziffer 8 lediglich „nebst diesen Forderungen“ ergänzte und mithin klarstellte, die Retrozessionen seien zusätzlich zu den davor genannten Forderungen geschuldet (U-act. 16.3.003). Bemerkungen oder Hinweise auf die einschlägige bundesgerichtliche Rechtsprechung oder darauf, dass diese Klausel problematisch sein könnte, sind in der Mark-up-Version nicht enthalten.
d) Zusammengefasst ergeben sich weder aus den jeweiligen Aus- und Weiterbildungen der Beschuldigten, der Zusammenarbeit mit der N.________ AG (Bank) oder dem Anschluss an die AJ.________ noch aus den Einvernahmen der Beschuldigten, von AP.________, AQ.________, AR.________ oder AI.________ Anhaltspunkte, dass die Beschuldigten vom Retro I- oder Retro II-Entscheid vor oder während ihrer Geschäftstätigkeit in der M.________ AG effektiv Kenntnis hatten oder in irgendeiner Form in diesem Zeitraum von diesen Entscheiden oder der in diesem Zusammenhang geführten Diskussion betreffend Retrozessionen tatsächlich erfuhren. Gegenteiliges geht aus den übrigen Akten, insbesondere den Einvernahmen der Privatkläger Ziff. 3 und 8 (Vi-act. 23, Fragen 41 ff. und 82 ff.), ebenso wenig hervor. Aufgrund der Aktenlage ist bereits fraglich, ob den Beschuldigten der genaue Umfang ihrer Rechenschaftspflicht betreffend Retrozessionen bewusst war, weil sich zwar aus den Kooperationsverträgen mit der N.________ AG (Bank) ergibt, dass sie die Kunden über vereinnahmte Retrozessionen informieren mussten, jedoch weder aus diesen Verträgen noch den darin enthaltenen Verweisen oder den übrigen Akten und insbesondere auch nicht aus Art. 400 Abs. 1 OR, der eine Rechenschaftsablage nach seinem Wortlaut bloss auf Verlangen vorsieht, hervorgeht, dass die Beschuldigten Hinweise darauf hatten, wie gemäss den bundesgerichtlichen Anforderungen konkret Rechenschaft in Bezug auf die Retrozessionen abzulegen ist. Die Beschuldigten waren Quereinsteiger in der Finanzbranche sowie juristische Laien (siehe E. 6c/aa) und übernahmen sowohl das Geschäftsmodell als auch das Vertragsmuster der AK.________ AG, wie AP.________ bestätigte (siehe E. 6c/bb). Bereits die Übernahme des Geschäftsmodells und der Verträge eines bestehenden Unternehmens indiziert, dass die Beschuldigten als Laien von der Zulässigkeit des Geschäftsmodells und der Vermögensverwaltungsverträge ausgingen. Der Beschuldigte brachte überdies zwar im Untersuchungsverfahren vor, die M.________ AG sei von verschiedenen Personen professionell und kompetent unterstützt worden (U-act. 2.1.005, Rz. 4). Die Beratung durch die vom Beschuldigten in diesem Zusammenhang genannten Personen scheint sich jedoch im Wesentlichen auf Investment- und Anlagestrategien sowie die Entwicklung der Märkte und der politischen Lage auf der Welt beschränkt zu haben (vgl. U-act. 2.1.005, Rz. 4.1-4.4; vgl. U-act. 2.1.010-2.1.015). Von diesen Personen war daher von vornherein kein Hinweis auf rechtlich problematische Klauseln in den Vermögensverwaltungsverträgen zu erwarten. Die Beschuldigten blendeten die rechtliche Lage jedoch nicht aus, sondern liessen die Vermögensverwaltungsverträge in rechtlicher Hinsicht durch Rechtsanwalt AI.________, den sie diesbezüglich als Fachperson ansahen (STK 2022 24, KG-act. 39, Fragen 23 und 63), überprüfen. Dieser hätte sie aufgrund der ihm als Rechtsanwalt obliegenden Sorgfaltspflicht (vgl. Art. 12 lit. a BGFA; vgl. Art. 398 Abs. 2 OR) auf die Problematik im Zusammenhang mit der Verzichtsklausel hinweisen müssen. Rechtsanwalt AI.________, der laut eigenen Aussagen Unternehmen in verschiedensten Branchen und auch in derjenigen der M.________ AG betreute, wiederholte in den Einvernahmen mehrfach, er könne sich nicht erinnern, was er den Beschuldigten bezüglich der Retrozessionen und der Verzichtsklausel gesagt und ob er sie auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung hingewiesen habe. Aus seiner Mark-up-Version des Vermögensverwaltungsvertrags ist lediglich ersichtlich, dass er in Ziffer 8 eine Ergänzung anbrachte, um klarzustellen, dass die Retrozessionen neben den übrigen Forderungen geschuldet waren. Zudem erachtete er diese Klausel mit der entsprechenden Ergänzung im Hinblick auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Beratung im Herbst 2008 als korrekt verfasst (siehe. E. 6c/ff). Die Beschuldigten arbeiteten darüber hinaus eng mit der N.________ AG (Bank) zusammen, was sich u.a. daran zeigt, dass gemäss Aussagen des Privatklägers Ziff. 3 sowie des Beschuldigten AQ.________ als damaliger Vizedirektor der N.________ AG (Bank) teilweise bei den Sitzungen der M.________ AG mit ihren Kunden anwesend war
(Vi-act. 23, Fragen 101, 125-128 und 194). Zudem bekräftigten die Privatkläger Ziff. 3 und 8, dass der Beschuldigte die Vermögensverwaltungsverträge, insbesondere auch die Ziffer 8, mit ihnen durchgegangen sei, obwohl unklar bleibt, wie eingehend dies geschah (Vi-act. 23 Fragen 53 f., 96 und 101).
Gemäss den Aussagen des Privatklägers Ziff. 3 im Zusammenhang mit der Vergütung des Vermögensverwaltungsvertrags war er darüber hinaus mit den Beschuldigten bei der N.________ AG (Bank), wo AQ.________ bestätigte, dass dies eine gute Sache sei (Vi-act. 23, Frage 101). Auch wenn die N.________ AG (Bank) mit der M.________ AG in den Kooperationsverträgen festlegte, dass sie keine Überwachungs- oder Prüfungspflichten in Bezug auf die Verträge zwischen der M.________ AG und ihren Kunden träfe (siehe E. 6c/cc/bbb), ist es gerade bei den Beschuldigten als juristische Laien nicht abwegig, dass sie aufgrund der Stellung der N.________ AG (Bank) und des entsprechenden Vertrauens in diese davon ausgingen, diese würde sie bei einer solchen Zusammenarbeit auf allfällig problematische Klauseln hinweisen, wenn solche in den Vermögensverwaltungsverträgen vorhanden wären, insbesondere, wenn die N.________ AG (Bank) selbst teilweise bei den Sitzungen mit den Kunden vertreten war und deren damaliger Vizedirektor bestätigte, dass dies eine gute Sache sei. Ähnliches gilt in Bezug auf die AJ.________. Für juristische Laien ist es nicht ohne Weiteres evident, dass die unabhängige Prüfstelle grundsätzlich nur die Einhaltung der Geldwäschereivorschriften und nicht darüber hinaus allfällige inhaltliche Mängel von Vermögensverwaltungsverträgen bei der ordentlichen GwG-Prüfung kontrolliert, vor allem, wenn sie – wie im vorliegenden Fall – gewisse Beanstandungen in Bezug auf die Vermögensverwaltungsverträge festhält (siehe E. 6c/dd). Hinzu kommt, dass die Beschuldigten in den Vermögensverwaltungsverträgen nicht auf eine Regelung betreffend Retrozessionen verzichteten, die Vereinnahmung der Retrozessionen mithin nicht verschwiegen, sondern den Verzicht der Kunden auf deren Herausgabe ausdrücklich vorsahen. Dass ein solcher Verzicht bereits zum damaligen Zeitpunkt bestimmte Anforderungen erfüllen musste, ergab sich jedoch nicht aus dem Gesetz, namentlich nicht aus Art. 400 OR oder Art. 158 StGB, die zudem erst in ihrem Zusammenspiel zu einer Strafbarkeit führen können. Auch für im Finanzgeschäft bewanderte (aber nicht speziell ausgebildete) juristische Laien war es somit aufgrund der gesetzlichen Grundlagen nicht ersichtlich, dass und welche Voraussetzungen für einen gültigen Verzicht erfüllt sein mussten oder dass eine bundesgerichtliche Rechtsprechung in diesem Zusammenhang besteht und dass sie sich darüber hinaus bei deren Missachtung strafbar machen konnten.
In Anbetracht all dessen kann nicht ohne vernünftige Zweifel ausgeschlossen werden, dass die Beschuldigten als Quereinsteiger in der Finanzbranche und als juristische Laien keine Kenntnis der bundesgerichtlichen Rechtsprechung betreffend Retrozessionen sowie der Voraussetzungen eines gültigen Verzichts auf Herausgabe von Retrozessionen hatten und daher von der Gültigkeit ihrer Vermögensverwaltungsverträge und mithin der Verzichtsklausel in Ziffer 8 ausgingen oder zumindest auf deren Gültigkeit vertrauten. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ergibt sich das notwendige Wissen oder Für-möglich-halten der Beschuldigten auch nicht aus der angeblichen Präsenz des Retro I-Entscheids zum damaligen Zeitpunkt in Vermögensverwaltungskreisen, in den Medien und im Schrifttum, weil die blosse Präsenz in diesen Kreisen nicht zwingend bedeutet, dass jeder einzelne Vermögensverwalter und insbesondere die Beschuldigten als Quereinsteiger und juristische Laien davon tatsächlich Kenntnis nahmen, was auch den Aussagen der Beschuldigten an der Berufungsverhandlung entspricht (STK 2022 24, KG-act. 39, Fragen 16 ff., 33, 35 ff., 59 ff. und 70). Aus dem mit Vereinnahmung von Retrozessionen verknüpften Geschäftsmodell der M.________ AG lässt sich dies ebenso wenig ohne Weiteres schlussfolgern, denn nur weil eine Person ein solches Geschäftsmodell betreibt oder betreiben möchte, heisst es noch nicht, dass sie auch umfassend über die Rechtslage in diesem Zusammenhang informiert ist. Erst recht nicht ergibt sich dies aus dem Umstand, dass die Beschuldigten den verwendeten Vermögensverwaltungsvertrag von Rechtsanwalt AI.________ überprüfen liessen, weil der Anlass für diese Überprüfung nicht erstellt ist. Gemäss den Aussagen der Beschuldigten wollten sie sich durch diese Überprüfung vergewissern, dass die Verträge, die sie von AK.________ AG übernahmen, rechtlich standhielten (STK 2022 24, KG-act. 39, Fragen 21, 24 und 60 f.; Vi-act 23, Fragen 218 und 312). Anderweitige Hinweise, weshalb sie AI.________ konsultierten, sind nicht vorhanden. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann den Beschuldigten die Überprüfung der Verträge durch AI.________ daher nicht zum Nachteil gereichen. Vielmehr spricht es mangels anderweitiger Anhaltspunkte für ihren Standpunkt, dass sie die Verträge von einem Anwalt begutachten liessen, weil dies indiziert, dass sie sich nicht bewusst für Nichtwissen entschieden. Aufgrund der Überprüfung durch AI.________, der die besagte Verzichtsklausel zumindest nicht nachweislich im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu dieser Zeit beanstandete, erscheint es sogar fraglich, ob den Beschuldigten als juristische Laien nur schon eine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit, mithin Fahrlässigkeit (Art. 12 Abs. 3 StGB) vorzuwerfen wäre, da sie den verwendeten Vermögensverwaltungsvertrag immerhin von einem Rechtsanwalt kontrollieren liessen. Des Weiteren ist selbst aus den Standesregeln des AS.________ im angeklagten Deliktszeitraum, die die Vorinstanz anführt, nicht ersichtlich, welche Voraussetzungen für einen gültigen Verzicht auf Herausgabe von Retrozessionen erfüllt sein müssten (vgl. Standesregeln des AS.________ für die Ausübung der unabhängigen Vermögensverwaltung, Stand vom 25. August 2005, abrufbar unter https://web.archive.org/AS.\_\_\_\_\_\_\_\_ch/pdflib/pdf\_d/Standesregeln.pdf; vgl. Schweizerische Standesregeln für die Ausübung der unabhängigen Vermögensverwaltung des AS.________, in Kraft ab 1. Oktober 2009, abrufbar unter http://AS.\_\_\_\_\_\_\_\_.inettools.ch/upload/dokumente/20091210_-standesregeln\_d.pdf). Die M.________ AG unterstand diesen Standesregeln aber ohnehin nicht, weil sie kein Mitglied des AS.________ war (vgl. die Mitgliederlisten des AS.________ im angeklagten Deliktszeitraum, abrufbar unter https://web.archive.org/web//http://www.AS.\_\_\_\_\_\_\_\_.ch:80/htm/mliste.htm), und es ist mangels anderweitiger Anhaltspunkte nicht erstellt, dass den Beschuldigten die Existenz dieser Standesregeln überhaupt bewusst war.
e) Nach objektiver Würdigung der gesamten Beweise bestehen somit erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel, ob die Beschuldigten tatsächlich von der Ungültigkeit der Verzichtsklausel in Ziffer 8 der Vermögensverwaltungsverträge wussten oder diese zumindest für möglich hielten. Es ist zwar denkbar, dass sie die entsprechende bundesgerichtliche Rechtsprechung kannten oder aufgrund anderweitiger Hinweise von der Ungültigkeit der Klausel erfuhren. Dies konnte jedoch durch das Beweisverfahren nicht bestätigt werden, weshalb vernünftigerweise nicht auszuschliessen ist, dass es sich zutrug, wie der Beschuldigte schilderte, mithin, dass er im Zusammenhang mit der Verzichtsklausel in Ziffer 8 der Vermögensverwaltungsverträge einem Sachverhaltsirrtum unterlag, weil er diese irrtümlich für gültig hielt. Aufgrund dessen ist in Anwendung des Grundsatzes „in dubio pro reo“ von der für den Beschuldigten günstigeren Variante auszugehen und anzunehmen, dass er sich bezüglich Gültigkeit der Verzichtsklausel tatsächlich irrte. Dadurch fehlte es dem Beschuldigten am notwendigen Vorsatz sowohl betreffend die Verletzung der Herausgabepflicht als auch bezüglich des durch die Pflichtverletzung kausal resultierenden Vermögensschadens (vgl. E. 6b/aa). Der subjektive Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung ist daher nicht erfüllt. Weil eine allfällig fahrlässige Begehung der ungetreuen Geschäftsbesorgung nicht strafbar ist (Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 158 StGB), ist unerheblich, ob der Beschuldigte den Irrtum bei pflichtgemässer Vorsicht hätte vermeiden können (vgl. Art. 13 Abs. 2 StGB). Der Beschuldigte ist somit vom Vorwurf der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB in 16 Fällen im Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2012 freizusprechen.
7. Die geschädigte Person kann zivilrechtliche Ansprüche aus der Straftat als Privatklägerschaft adhäsionsweise im Strafverfahren geltend machen (Art. 122 Abs. 1 StPO). Das Gericht entscheidet über die anhängig gemachte Zivilklage, wenn es die beschuldigte Person schuldig spricht oder wenn es sie freispricht und der Sachverhalt spruchreif ist (Art. 126 Abs. 1 lit. a und lit. b StPO). Die Zivilklage wird gemäss Art. 126 Abs. 2 StPO auf den Zivilweg verwiesen, wenn das Strafverfahren eingestellt oder im Strafbefehlsverfahren erledigt wird (lit. a), die Privatklägerschaft ihre Klage nicht hinreichend begründete oder bezifferte (lit. b), die Privatklägerschaft die Sicherheit für die Ansprüche der beschuldigten Person nicht leistet (lit. c) oder die beschuldigte Person freigesprochen wird, der Sachverhalt aber nicht spruchreif ist (lit. d). Der Gesetzgeber entschied sich mit Rücksicht auf den besonderen Charakter des Adhäsionsverfahrens, das sich nicht in jeder Beziehung mit einem
Zivilprozess vergleichen lässt, dafür, relativ milde Folgen an Pflichtverletzungen wie die ungenügende Bezifferung oder Begründung der Zivilklage zu knüpfen. Fehlt es daher an einer ausreichenden Bezifferung oder Begründung, ist die Zivilklage grundsätzlich nicht abzuweisen, sondern auf den Zivilweg zu verweisen (Dolge, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. A. 2014, Art. 126 StPO N 36 f.).
a) aa) Die Vorinstanz verwies die Zivilforderungen der Privatkläger Ziff. 2 und 3 auf den Zivilweg, weil es sich anhand der Ausführungen der Privatkläger Ziff. 2 und 3 sowie der im Recht liegenden Akten nicht ohne Weiteres abschliessend feststellen lasse, ob es bereits zu Rückzahlungen oder Zivilklagen im Zusammenhang mit den Retrozessionen gekommen sei, namentlich sei unklar, inwiefern die Retrozessionen im Zusammenhang mit den im Konkursverfahren eingegebenen Forderungen bereits berücksichtigt worden seien (angef. Urteil, E. IV.3).
bb) Die Privatkläger Ziff. 2 und 3 erhoben nur im Zivilpunkt Berufung und versuchen im Berufungsverfahren die vorinstanzlichen Erwägungen mit neuen Behauptungen und Beweismitteln zu widerlegen (vgl. STK 2022 25, KG-act. 3, Rn. 16 ff.).
cc) Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der Adhäsionsprozess zwar kein selbständiger Zivilprozess, der dem Strafverfahren nur angehängt ist, sondern seiner Natur nach ein in den Strafprozess integrierter Zivilprozess, für den aufgrund dieser Besonderheit in mancherlei Hinsicht spezielle Regeln gelten. Entsprechend richtet sich das Adhäsionsverfahren auch primär nach der Strafprozessordnung und nicht nach der Zivilprozessordnung. Regelungen und Grundsätze des Zivilprozesses sollen entsprechend nur – aber immerhin – dort anwendbar sein, wo Lücken bestehen (BGer Urteil 6B_335/2017 vom 24. April 2018, E. 4.1.). Die Strafprozessordnung enthält keine Regelung der Frage, ob bzw. unter welchen Bedingungen ein Privatkläger, der seine
Berufung auf den im erstinstanzlichen Verfahren abgewiesenen Zivilpunkt beschränkt, vor Berufungsgericht zusätzliche Beweismittel, die er im erstinstanzlichen Verfahren noch nicht anbot, einbringen kann, um damit seinem Zivilanspruch zweitinstanzlich zur Gutheissung zu verhelfen. Im Zivilprozess ist diese Frage für das Rechtsmittelverfahren dagegen klar geregelt: Neue Tatsachen und Beweismittel werden gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie einerseits ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und andererseits trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Die Voraussetzungen der Berücksichtigung jedes neuen Vorbringens und jedes neuen Beweismittels hat diejenige Partei zu beweisen, die sich auf das betreffende Novum beruft (Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 317 ZPO N 10). Bliebe diese zivilrechtliche Novenschranke im strafrechtlichen Berufungsverfahren unberücksichtigt, käme es zu einer ungerechtfertigten Privilegierung des Adhäsionsklägers, weil dieser betreffend Zivilforderungen, die das erstinstanzliche Strafgericht aufgrund einer unzureichenden Bezifferung oder Begründung auf den Zivilweg verwies, im Berufungsverfahren unbeschränkt mit neuen Behauptungen und Beweismitteln zuzulassen wäre, obwohl er diese bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätte einbringen können. Gründe für eine derart weitgehende Privilegierung des Adhäsionsklägers im strafrechtlichen Berufungsverfahren, das wie das zivilrechtliche Berufungsverfahren grundsätzlich auf den Beweisen des Vorverfahrens und des erstinstanzlichen Hauptverfahrens beruht (vgl. Art. 317 ZPO und Art. 389 Abs. 1 StPO), sind nicht ersichtlich. Diese Novenschranke muss daher analog für adhäsionsweise geltend gemachte Zivilforderungen im strafrechtlichen Berufungsverfahren gelten (vgl. zum Ganzen OGer ZH, Urteil und Beschluss SB190212-O/U/cs vom 15. September 2021, E. III.2.4).
dd) Die Privatkläger Ziff. 2 und 3 stützen ihre neuen Ausführungen im Wesentlichen auf die neu eingereichten Verfügungen des Konkursamts Höfe vom 6. Mai 2015 (vgl. STK 2022 25, KG-act. 3, Rn. 17 ff.). Diese hätten sie ohne Weiteres bereits im vorinstanzlichen Verfahren einbringen und die entsprechenden Ausführungen machen können. Weshalb sie dies nicht taten, legen sie nicht dar. Die neu eingereichten Beweismittel und die darauf gestützten neuen Ausführungen der Privatkläger Ziff. 2 und 3 können im Berufungsverfahren mithin nicht berücksichtigt werden. Dasselbe gilt für das Vorbringen, dass auch sonst bisher keinerlei Bezahlung erfolgt sei, weil die Privatkläger Ziff. 2 und 3 ihre Forderungen betreffend Retrozessionen noch nicht anderweitig auf dem Zivilweg zurückgefordert hätten (vgl. STK 2022 25, KG-act. 3, Rn. 22). Die Privatkläger Ziff. 2 und 3 bestreiten im Übrigen nicht, dass sich anhand der von ihnen vorinstanzlich gemachten Ausführungen sowie der vorinstanzlich im Recht liegenden Akten nicht ohne Weiteres abschliessend feststellen lasse, ob es bereits zu Rückzahlungen oder Zivilklagen im Zusammenhang mit den Retrozessionen gekommen sei. Weil die neuen Ausführungen und Beweismittel nicht zu berücksichtigen sind, kann daher auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen (angef. Urteil, E. IV.3) verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). Da sich der Gesetzgeber entschied, relativ milde
Folgen an die ungenügende Bezifferung oder Begründung der Zivilklage zu knüpfen, sind die Zivilklagen entgegen der Vorbringen der Beschuldigten (vgl. STK 2022 24, KG-act. 39/3, Rz. 60; vgl. STK 2022 24, KG-act. 39/4, Rz. 2.4) nicht abzuweisen, sondern auf den Zivilweg zu verweisen (siehe E. 7).
ee) Darüber hinaus ist, unabhängig davon, ob die neuen Ausführungen und Beweismittel der Privatkläger Ziff. 2 und 3 zu berücksichtigen wären, Folgendes zu beachten:
Die Beschuldigten brachten bereits im erstinstanzlichen Verfahren u.a. vor, die Retrozessionen seien den Kunden nicht vollumfänglich vorenthalten worden, sondern seien zumindest in Form der Verlustbeteiligung der M.________ AG teilweise an diese zurückgeflossen (Vi-act. 23, Plädoyernotizen Rechtsanwalt B.________, Rz. 12). Diesbezüglich bestritten die Privatkläger Ziff. 2 und 3 nicht die Verlustbeteiligung der M.________ AG aus Retrozessionen an sich, sondern lediglich, dass diese Verlustbeteiligung nur aus Retrozessionen und nicht auch aus anderen Einkünften finanziert worden sei (Vi-act. 23, S. 66 f.). An der Berufungsverhandlung hielten die Privatkläger Ziff. 2 und 3 erneut ausdrücklich fest, dass in Bezug auf die Verlustbeteiligung nicht klar sei, in welchem Umfang die Kunden effektiv aus den Retrozessionen und in welchem Umfang sie aus den übrigen Einkünften der M.________ AG vergütet worden seien (STK 2022 24, KG-act. 39, S. 18, Einschub 13). Mit diesen im Wesentlichen bereits im erstinstanzlichen Verfahren gemachten Ausführungen bestätigen sie jedoch, dass ihre Schadenersatzforderungen nicht hinreichend beziffert und begründet sind, weil sie die Verlustbeteiligung der M.________ AG in ihrer Schadenersatzbezifferung und -begründung nicht berücksichtigen (vgl. STK 2022 25, KG-act. 3, Rn. 24 f.), was auch der Beschuldigte festhält (STK 2022 24, KG-act. 39, S. 22 f., Einschub 24). Aufgrund dessen sind die Zivilforderungen der Privatkläger Ziff. 2 und 3 ohnehin auf den Zivilweg zu verweisen.
ff) Die Erwägungen der Vorinstanz in Bezug auf die Zivilforderungen der Privatkläger Ziff. 4-9 beanstanden weder die Privatkläger Ziff. 2 und 3 noch die Beschuldigten konkret. Es kann daher auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (angef. Urteil, E. IV.4-8). Eine ausreichende Begründung der Zivilklage blieb bei den Privatklägern Ziff. 4-7 bis zum Abschluss der Hauptverhandlung aus. Hinsichtlich der Privatkläger Ziff. 8 und 9 mangelte es sowohl an einer Bezifferung als auch einer Begründung der Zivilforderungen. Aus demselben Grund wie bei den Privatklägern Ziff. 2 und 3 sind deren Zivilklagen daher entgegen der Vorbringen der Beschuldigten (vgl. STK 2022 24, KG-act. 39/3, Rz. 60) nicht abzuweisen, sondern auf den Zivilweg zu verweisen (siehe E. 7a/dd).
b) Im Übrigen kann das Gericht bei einem Freispruch eine Zivilklage nur beurteilen, soweit sie sich auf den Anklagevorwurf bezieht (STK 2015 34 und 35 vom 8. August 2016, E. 3 m.H.). Sämtliche Privatkläger machten Schadenersatz- und teilweise Genugtuungsforderungen geltend (vgl. angef. Urteil, E. IV.3-8; vgl. STK 2022 25, KG-act. 3, Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2;
vgl. Vi-act. 23, Plädoyernotizen Privatklägervertretung, Rn. 21 ff.). Sowohl die vertragliche als auch die ausservertragliche Haftung für Schäden setzt grundsätzlich ein Verschulden, mithin Absicht oder Fahrlässigkeit voraus (vgl. Art. 41 und 97 OR; vgl. Kessler, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. A. 2020, Art. 47 OR N 15 sowie Art. 49 OR N 14). Aufgrund der Erwägungen zum subjektiven Tatbestand fehlte es dem Beschuldigten am Vorsatz im Hinblick auf die ungetreue Geschäftsbesorgung (siehe. E. 6). Die Anklage enthält gegenüber dem Beschuldigten hingegen keinen Vorwurf der Fahrlässigkeit im Sinne einer pflichtwidrigen Unvorsichtigkeit (vgl. Vi-act. 1) und eine solche machen auch die Privatkläger nicht geltend (vgl. Vi-act. 23, Plädoyernotizen Privatklägervertretung, Rn. 31). Ob der Beschuldigte den Irrtum bei pflichtgemässer Vorsicht hätte vermeiden können und ihm entsprechend eine fahrlässige Begehung vorzuwerfen wäre (vgl. Art. 13 Abs. 2 StGB), ist weder Gegenstand der Anklage noch des erstinstanzlichen oder zweitinstanzlichen Gerichtsverfahrens, weil die fahrlässige Begehung der ungetreuen Geschäftsbesorgung nicht strafbar ist (siehe E. 6e). Allfällige Schadenersatzforderungen der Privatkläger aus einer fahrlässigen Schädigung beziehen sich mithin nicht auf den Anklagevorwurf. Hinsichtlich des Verschuldens im Sinne der Fahrlässigkeit fehlt es überdies an einer Begründung in den Zivilklagen. Auch aus diesen Gründen sind die Zivilklagen auf den Zivilweg zu verweisen.
8. a) Die Verfahrenskosten trägt grundsätzlich der Bund oder der Kanton, der das Verfahren führte (Art. 423 Abs. 1 StPO). Bei Verurteilung trägt die beschuldigte Person die Verfahrenskosten (Art. 426 Abs. 1 StPO). Wird das Verfahren eingestellt oder die beschuldigte Person freigesprochen, so können ihr die Verfahrenskosten ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn sie rechtswidrig und schuldhaft die Einleitung des Verfahrens bewirkte oder dessen Durchführung erschwerte (Art. 426 Abs. 2 StPO). Der Privatklägerschaft können gemäss Art. 427 Abs. 1 StPO die Verfahrenskosten, die sie durch ihre Anträge zum Zivilpunkt verursachte, auferlegt werden, wenn das Verfahren eingestellt oder die beschuldigte Person freigesprochen wird (lit. a), die Privatklägerschaft die Zivilklage vor Abschluss der erstinstanzlichen Hauptverhandlung zurückzieht (lit. b) oder die Zivilklage abgewiesen oder auf den Zivilweg verwiesen wird (lit. c). Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet sie darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3 StPO).
In Anbetracht, dass der Beschuldigte freizusprechen ist, es sich bei Art. 426 Abs. 2 und Art. 427 Abs. 1 StPO um Kann-Bestimmungen handelt, bereits fraglich erscheint, ob dem Beschuldigten überhaupt eine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit vorzuwerfen wäre (siehe E. 6d f.) und die Anträge der Privatkläger im Zivilpunkt sowie deren Behandlung keinen wesentlichen Mehraufwand generierten, ist gegenüber dem Beschuldigten und den Privatklägern von einer Kostenauflage abzusehen. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von insgesamt Fr. 21’546.65, bestehend aus den Untersuchungs- und Anklagekosten von Fr. 13’022.65 sowie den Gerichtskosten inkl. Gerichtsgebühr von Fr. 8’524.00, gehen daher vollumfänglich zulasten des Staates.
b) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens. Als unterliegend gilt auch die Partei, auf deren Rechtsmittel nicht eingetreten wird oder die das Rechtsmittel zurückzieht (Art. 428 Abs. 1 StPO). Erwirkt eine Partei, die ein Rechtsmittel ergriffen hat, einen für sie günstigeren Entscheid, so können ihr die Verfahrenskosten auferlegt werden, wenn die Voraussetzungen für das Obsiegen erst im Rechtsmittelverfahren geschaffen wurden, oder der angefochtene Entscheid nur unwesentlich abgeändert wird (Art. 428 Abs. 1 lit. a und b StPO).
Der Beschuldigte obsiegt vollumfänglich im Schuldpunkt und zumindest mit seinem Eventualbegehren im Zivilpunkt. Die Privatkläger Ziff. 2 und 3 unterliegen zwar mit ihrer Berufung, allerdings rechtfertigt es sich von einer Kostenauflage abzusehen, weil ihre Berufung keinen wesentlichen Mehraufwand verursachte. Folglich sind die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3’000.00 auf die Staatskasse zu nehmen.
9. Wird die beschuldigte Person ganz oder teilweise freigesprochen oder wird das Verfahren gegen sie eingestellt, so hat sie Anspruch auf Entschädigung ihrer Aufwendungen für die angemessene Ausübung ihrer Verfahrensrechte und der wirtschaftlichen Einbussen, die ihr aus ihrer notwendigen Beteiligung am Strafverfahren entstanden, sowie auf Genugtuung für besonders schwere Verletzungen ihrer persönlichen Verhältnisse, insbesondere bei Freiheitsentzug (Art. 429 Abs. 1 lit. a-c StPO). Der Kostenentscheid präjudiziert die Entschädigungsfrage. Bei Auferlegung der Kosten ist grundsätzlich keine Entschädigung auszurichten. Umgekehrt hat die beschuldigte Person Anspruch auf Entschädigung, soweit die Staatskasse die Kosten übernimmt (BGE 137 IV 352, E. 2.4.2; BGer Urteile 6B_2/2021 vom 25. Juni 2021, E. 1.1.1; 6B_1090/2020 vom 1. April 2021, E. 2.1.2; je mit Hinweisen). In Strafsachen beträgt das Honorar vor der Untersuchungs- und Anklagebehörde sowie dem Einzelrichter und dem Bezirksgericht Fr. 300.00 bis Fr. 20’000.00, vor dem Kantonsgericht als Berufungsinstanz Fr. 300.00 bis Fr. 12’000.00 (§ 13 lit. a und c GebTRA). Innerhalb dieses Tarifrahmens bestimmt sich die Höhe des Honorars nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Wird die Vergütung pauschal zugesprochen, gilt die Mehrwertsteuer als in diesem Betrag enthalten (§ 2 Abs. 2 GebTRA). In Verfahren, die aussergewöhnlich viel Arbeit beanspruchen, namentlich das Studium von fremdem Recht, von Akten, die in einer Fremdsprache abgefasst sind, oder von besonders umfangreichem Aktenmaterial, dürfen die Höchstansätze dieses Tarifs bis 100 % überschritten werden, ebenso, wenn der Anwalt an besonders zeitraubenden Beweiserhebungen oder vor einer Instanz an mehreren Verhandlungen teilnehmen muss (§ 16 Abs. 1 GebTRA). Eine Partei kann eine spezifizierte Kostennote über ihre Tätigkeit und ihre Auslagen einreichen. Erscheint diese angemessen, ist sie der Festsetzung der Vergütung zugrunde zu legen. Andernfalls wird die Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen festgelegt (§ 6 Abs. 1 GebTRA; BEK 2021 117 vom 19. Juli 2022, E. 4b).
a) Der Verteidiger des Beschuldigten reichte für das erstinstanzliche Verfahren Kostennoten und eine Zusammenstellung seiner Aufwendungen in Höhe von insgesamt Fr. 19’955.55 (inkl. Auslagen und MWST) ein
(Vi-act. 23). Dieser Aufwand liegt innerhalb des Tarifrahmens und erscheint mit Blick auf das mehrere Jahre dauernde Untersuchungsverfahren, das umfangreiche, aber noch überblickbare Aktenmaterial sowie die diversen Einvernahmen und die erstinstanzliche Hauptverhandlung angemessen, weshalb dem Beschuldigten die Entschädigung für das erstinstanzliche Verfahren (inkl. Vorverfahren) in der beantragten Höhe zuzusprechen ist.
b) Für das Berufungsverfahren macht der Verteidiger des Beschuldigten gemäss seiner Honorarnote Aufwendungen in Höhe von Fr. 12’683.00 (inkl. Auslagen und MWST) geltend und verlangt zudem die Berücksichtigung der Kosten für das eingeholte Rechtsgutachten (vgl. STK 2022 24,
KG-act. 39/6-7). In Anbetracht der nicht ganz einfachen Rechtsfragen, des umfangreichen, aber noch überschaubaren Aktenmaterials und der Wichtigkeit des Verfahrens für die Beschuldigten, aber auch unter Berücksichtigung der bereits vorhandenen Aktenkenntnis aufgrund des erstinstanzlichen Verfahrens sowie des überblickbaren Sachverhalts wie auch des Umstands, dass sich das Berufungsverfahren im Wesentlichen auf den subjektiven Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung und den vorgebrachten Sachverhaltsirrtum beschränkte, was die Verteidiger der beiden Beschuldigten bereits im erstinstanzlichen Verfahren ausführlich thematisierten (angef. Urteil, E. II.4;
Vi-act. 23, Plädoyernotizen Rechtsanwalt B.________, S. 1; Vi-act. 23,
Plädoyernotizen Rechtsanwalt AT.________, S. 1 ff.), erscheint die ohnehin unbegründete Überschreitung des Tarifrahmens für das Berufungsverfahren nicht gerechtfertigt und die Einholung des Rechtsgutachtens, insbesondere angesichts des Grundsatzes „iura novit curia“ (vgl. STK 2016 39 vom 10. August 2017, E. 7b; vgl. STK 2014 26 vom 2. September 2014, E. 1d), nicht zwingend notwendig, weil die Beantwortung von Rechtsfragen dem Gericht obliegt (BGE 141 IV 369, E. 6.1; BGE 132 II 257, E. 4.4.1 m.H.). Die Entschädigung ist daher nach pflichtgemässem Ermessen und in Nachachtung der genannten Umstände auf insgesamt Fr. 8’000.00 (inkl. Auslagen und MWST) festzusetzen.
c) Weil die Privatklägerschaft weder obsiegt noch die beschuldigte Person nach Art. 426 Abs. 2 kostenpflichtig ist, hat die Privatklägerschaft weder für das erstinstanzliche noch für das zweitinstanzliche Verfahren Anspruch auf eine angemessene Entschädigung gegenüber der beschuldigten Person (vgl. Art. 433 Abs. 1 sowie Art. 436 Abs. 1 StPO);-
festgestellt:
1. Der Beschluss des kantonalen Strafgerichts vom 19. Februar 2022 (SGO 2021 22) erwuchs wie folgt in Rechtskraft:
Das Verfahren gegen A.________ wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB zum Nachteil von R.________ wird infolge des Grundsatzes "ne bis in idem" (Sperrwirkung der abgeurteilten Sache) eingestellt.
2. Das Urteil des kantonalen Strafgerichts vom 19. Februar 2022 (SGO 2021 22) erwuchs wie folgt in Rechtskraft:
2. Im Übrigen wird A.________ freigesprochen (betr. die Geschädigten A.________, S.________ und O.________).
3.-9. […]
und beschlossen:
Die Verfahren STK 2022 24 und STK 2022 25 werden vereinigt.
sowie erkannt:
In Gutheissung der Berufung des Beschuldigten und in Abweisung der Berufung der Privatkläger Ziff. 2 und 3 wird das Urteil des kantonalen Strafgerichts vom 19. Februar 2022 (SGO 2021 22) in den Dispositivziffern 1, 3, 4, 5a, 5b, 6 und 7 aufgehoben sowie in den Dispositivziffern 5c-5g bestätigt und wie folgt neu verkündet:
1. Der Beschuldigte wird vom Vorwurf der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB in 16 Fällen im Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2012 freigesprochen.
2. a) Die Zivilforderung von D.________ in Höhe von Fr. 37’031.60 (Schadenersatz) zzgl. Zins wird auf den Zivilweg verwiesen.
b) Die Zivilforderung von F.________ in Höhe von Fr. 106’175.45 (Schadenersatz) zzgl. Zins wird auf den Zivilweg verwiesen.
c) Die Zivilforderung von G.________ im Gesamtbetrag von Fr. 1’810’000.00 (Schadenersatz Fr. 1’790’000.00 und Genugtuung Fr. 20’000.00) wird auf den Zivilweg verwiesen.
d) Die Zivilforderung von H.________ im Gesamtbetrag von Fr. 125’000.00 (Schadenersatz Fr. 100’000.00 und Genugtuung Fr. 25’000.00) wird auf den Zivilweg verwiesen.
e) Die Zivilforderung von I.________ im Gesamtbetrag von Fr. 222’400.00 (Schadenersatz Fr. 172’400.00 und Genugtuung Fr. 50’000.00) wird auf den Zivilweg verwiesen.
f) Die Zivilforderung von J.________ im Gesamtbetrag von Fr. 201’000.00 (Schadenersatz Fr. 200’000.00 und Genugtuung Fr. 1’000.00) wird auf den Zivilweg verwiesen.
g) Die unbezifferten Zivilforderungen von K.________ und L.________ werden auf den Zivilweg verwiesen.
3. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens, bestehend aus:
den Untersuchungs- und AnklagekostenFr.13’022.65
den Gerichtskosten (inkl. Gerichtsgebühr)Fr. 8’524.00
TotalFr.21’546.65
gehen zulasten des Staates.
4. Der Beschuldigte wird für das erstinstanzliche Verfahren mit Fr. 19’955.55 (inkl. Auslagen und MWST) aus der Staatskasse entschädigt.
5. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3’000.00 gehen zulasten der Kantonsgerichtskasse. Die geleisteten Sicherheiten von je Fr. 1’500.00 werden den Privatklägern Ziff. 2 und 3 nach definitiver Erledigung aus der Kantonsgerichtskasse zurückerstattet.
6. Der Beschuldigte wird für das Berufungsverfahren mit Fr. 8’000.00 (inkl. Auslagen und MWST) aus der Kantonsgerichtskasse entschädigt.
7. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.
8. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwältin E.________ (3/R), die übrigen Privatkläger (je 1/R), die Staatsanwaltschaft (1/A an die 3. Abteilung und 1/R an die Amtsleitung/zentraler Dienst) und an die Vorinstanz (1/ü) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/ES, unter Rückgabe der Akten), das Amt für Justizvollzug (1/R, zum Inkasso und Vollzug), die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv) und elektronisch an die KOST (Strafregister).
Namens der Strafkammer
Der KantonsgerichtspräsidentDer Gerichtsschreiber
Versand
30. August 2023 pku