STK 2022 11 - gewerbsmässiger Betrug, gewerbsmässiger betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage, Landesverweisung

Kantonsgericht Schwyz

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**Urteil vom 21.**Mai 2024

STK 2022 11

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident Stefan Weber, Kantonsrichter Walter Züger, Reto Fedrizzi, Stephan Zurfluh und Ilaria Beringer, Gerichtsschreiber Mathis Bösch.

In Sachen

Staatsanwaltschaft, 3. Abteilung, Postfach 128, 8832 Wollerau, Anklagebehörde und Berufungsführerin, vertreten durch Staatsanwältin A.________,

gegen

B.________, Beschuldigte und Berufungsgegnerin, amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt C.________,

betreffend

gewerbsmässiger Betrug, gewerbsmässiger betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage, Landesverweisung

(Berufung gegen das Urteil des Strafgerichts vom 16. Dezember 2021,

SGO 2020 52);-

hat die Strafkammer,

nachdem sich ergeben:

A. Am 30. Juli 2019 erstattete der hochbetagte D.________ gegen B.________ Strafanzeige wegen mutmasslicher Verletzungen seiner Eigentums- und Vermögensrechte (U-act. 8.1.001). Die Staatsanwaltschaft erhob am 9. Dezember 2020 gegen die Verzeigte Anklage beim Strafgericht. Sie warf der Beschuldigten in folgenden Sachverhalten gewerbsmässigen Betrug (Anklageziffer 1) und gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauch einer

Datenverarbeitungsanlage (Anklageziffer 2) vor:

D.________ trat ungefähr Ende 2015 oder Anfang 2016 ins Alters- und Pflegeheim “E.________” an der F.________ strasse zz ein, wo die Beschuldigte als Pflegefachkraft arbeitete. Bereits zu diesem Zeitpunkt waren die Sehkraft und das Gehör von D.________ altersbedingt stark eingeschränkt, woraus unter anderem eine Hilfsbedürftigkeit in administrativen und finanziellen Belangen resultierte. Aufgrund dessen bat er die Beschuldigte, für ihn seine Rechnungen zu sammeln und ihm monatlich zur Unterzeichnung eines Zahlungsauftrages vorzulegen sowie bei Bedarf für ihn Einkäufe zu tätigen und Bargeld am Bankornaten zu beziehen. Dafür entschädigte D.________ die Beschuldigte mit CHF 100.00 bis CHF 200.00 pro Monat. In der Folge kümmerte sich die Beschuldigte um die genannten finanziellen Belange von D.________. Zum einen legte die Beschuldigte D.________ Zahlungsaufträge “Quick” der G.________ AG (Bank I) zulasten des auf D.________ lautenden Kontos yy zur Unterzeichnung vor, wobei D.________ aufgrund seiner mangelnden Sehkraft diese nicht kontrollieren konnte respektive die “Kontrolle” einzig durch Vorlesen der Beschuldigten stattfand, wobei ihm die Beschuldigte die Überweisungen auf ihr Konto verschwieg. Dabei jubelte die Beschuldigte D.________ folgende Aufträge für Überweisungen auf ihr eigenes Konto bei der H.________AG (Bank II) (xx) unter: [10 Aufträge zwischen dem 8. November 2016 und 12. September 2017]. Die Beschuldigte täuschte D.________ bewusst darüber, dass es sich bei den von ihr zusammengestellten Zahlungsaufträgen “Quick” inkl. Beilagen ausschliesslich um an ihn adressierte Rechnungen handelte, im Wissen darum, dass D.________ gar nicht in der Lage war, diese selber zu kontrollieren. Sie wusste, dass der betagte D.________ nicht nur keine Möglichkeit, sondern auch keinen Anlass zur Überprüfung der von ihr zusammengestellten Zahlungsaufträge “Quick” hatte und nutzte das zwischen ihnen bestehende Vertrauensverhältnis aus. Ausgehend davon, dass die

Zahlungsaufträge “Quick” lediglich an ihn adressierte Rechnungen enthielten und von der Beschuldigten korrekt zusammengestellt worden seien, unterzeichnete D.________ dieselben, womit er sich einen

Vermögensschaden von insgesamt CHF 50’376.00 zufügte. Die Beschuldigte beabsichtigte dadurch zusätzliches Einkommen zu generieren, um ihren Lebensstandard zu finanzieren, den sie mit ihrem Lohn des

Alters- und Pflegeheims “E.________” von monatlich durchschnittlich CHF 4’300.00 nicht zu bestreiten vermocht hätte, und handelte somit in der Absicht, sich ungerechtfertigt zu bereichern. Mithin generierte die Beschuldigte auf diese Art und Weise zwischen dem 8. November 2016 und dem 12. September 2017, also während rund 10 Monaten, einen durchschnittlichen monatlichen “Zusatzverdienst” von rund CHF 5’000.00

(Anklageziffer 1).

Des Weiteren übergab D.________ der Beschuldigten jeweils seine Bankkarten und teilte ihr die dazugehörenden Codes mit, damit sie für ihn bei Bedarf ab seinen Konten bei der G.________ AG (Bank I) und der I.________ AG (Bank III) Bargeldbezüge sowie Einkäufe für ihn tätigen konnte. Ab dem Konto von D.________ bei der I.________ AG (Bank III) (ww) bezog die Beschuldigte zwischen dem 13. Januar 2016 und dem 8. August 2017 Bargeld im Betrag von insgesamt CHF 28’500.00. Es handelte sich dabei um folgende Bargeldbezüge: [29 Bezüge zu 28 x Fr. 1’000.00 und 1 x Fr. 500.00 = Fr. 28’500.00]. Daneben tätigte die Beschuldigte im Zeitraum vom 12. Juli 2016 bis 10. September 2017 ab dem Konto von D.________ bei der G.________ AG (Bank I) (yy) folgende Bargeldbezüge im Gesamtbetrag von CHF 60’340.00: [40 Bezüge mit diversen Beträgen max. Fr. 2’000.00]. Die im Zeitraum vom

13. Januar 2016 bis 10. September 2017 von der Beschuldigten ab den beiden genannten Konten von D.________ getätigten Bargeldbezüge von insgesamt CHF 88’340.00 erfolgten einerseits in einer Häufigkeit und Regelmässigkeit, die nicht von D.________ jeweils einzeln erteilten Aufträgen gedeckt waren, mithin erfolgten sie überwiegenderweise unbefugt, andererseits überstiegen sie letztere auch betragsmässig. Die einzelnen, von D.________ im genannten Zeitraum erteilten Aufträge beinhalteten Bargeldbezüge für Einkäufe im Betrag von maximal CHF 5’000.00 insgesamt sowie Bargeldbezüge für seinen persönlichen Bargeldbedarf im Umfang von gesamthaft maximal CHF 3’000.00. Des Weiteren war die Beschuldigte befugt, die Lohnsumme von monatlich CHF 100.00 bis CHF 200.00 viertel- oder halbjährlich direkt von D.________ Konto zu beziehen. Die Beschuldigte bezog somit im genannten Zeitraum ab den beiden erwähnten Konten von D.________ mindestens CHF 76’340.00 (CHF 88’340.00 abzüglich max. CHF 5’000.00 für Einkäufe, abzüglich Lohn von max. CHF 4’000.00 [20 Monate * CHF 200.00], abzüglich max. CHF 3’000.00 Bargeld für D.________) unter unberechtigter Verwendung von D.________ Bankkarten mit den entsprechenden Codes, um dieses Bargeld für ihren eigenen Bedarf zu verwenden. Die Beschuldigte missbrauchte das Vertrauensverhältnis zu D.________, dessen Hilfsbedürftigkeit sowie den Zugang, den sie zu D.________ Vermögen hatte. Sie wusste, dass sie nicht befugt war, Bargeldbezüge in dieser Höhe und Häufigkeit zu tätigen respektive D.________ Bankkarten abgesehen von den einzelnen Aufträgen überhaupt zu benutzen. Die Beschuldigte handelte im Bewusstsein, dass sie nicht generell zum Bezug von Bargeld ab D.________ Bankkonten autorisiert war, sondern lediglich für die von D.________ in Auftrag gegebenen Bargeldbezüge. Die Beschuldigte handelte in der Absicht, das auf die geschilderte Art und Weise erlangte Bargeld im Gesamtbetrag von mindestens CHF 76’340.00 für eigene Zwecke und somit unrechtmässig zu verwenden bzw. sich damit unrechtmässig zu bereichern. Durch dieses Vorgehen generierte die Beschuldigte während den rund 20 Monaten zwischen 13. Januar 2016 und 10. September 2017 zusätzliche “Einkünfte” von monatlich durchschnittlich CHF 3’817.00 (Anklageziffer 2). Hinzu kommen die vorgängig erwähnten zusätzlichen “Einkünfte” mittels Überweisungen von durchschnittlich rund CHF 5’000.00 pro Monat, womit der durchschnittliche monatliche “Zusatzverdienst” der Beschuldigten im Zeitraum vom 8. November 2016 bis 10. September 2017 insgesamt sogar ca. CHF 8’817.00 betrug.

Zugleich erstattete die Staatsanwaltschaft den Schlussbericht zur Anklageschrift (Vi-act. 2).

B. Die Staatsanwaltschaft teilte dem Strafgericht am 11. Dezember 2020 mit, dass der Strafanzeigeerstatter am ________ verstorben sei (Vi-act. 3). Die Hauptverhandlung vor Strafgericht ohne dispensierte Staatsanwaltschaft fand am 16. Dezember 2021 statt (Vi-act. 30). Mit Urteil vom selben Tag sprach das Gericht die Beschuldigte von Schuld und Strafe frei (angef. Urteil Disp.-Ziff. 1), unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates (Ziff. 2 und 4) sowie Abweisung der Entschädigungsforderung der als Privatklägerin zugelassenen Tochter des verstorbenen Geschädigten (Ziff. 3).

C. Neben der von der Berufungsinstanz nicht als Privatklägerin zugelassenen Tochter (vgl. STK 2022 12 vom 4. April 2023) erklärte die Staatsanwaltschaft die innert Frist angemeldete (Vi-act. 35) Berufung rechtzeitig mit

folgenden Anträgen:

1. In Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Urteils sei B.________ des gewerbsmässigen Betrugs im Sinne von

Art. 146 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 StGB und des gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 StGB schuldig zu sprechen und mit einer Freiheitsstrafe von 9 Monaten zu bestrafen, wobei der Vollzug der Freiheitsstrafe aufzuschieben und die Probezeit auf 2 Jahre anzusetzen sei.

2. B.________ sei für 5 Jahre des Landes zu verweisen.

3. Von der Verpflichtung, eine Ersatzforderung von CHF 126’716.00 zu bezahlen, sei in Anwendung von Art. 71 Abs. 2 StGB abzusehen.

4. In Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen Urteils seien die Verfahrenskosten B.________ aufzuerlegen.

5. Unter Kostenfolge für das Berufungsverfahren zulasten von B.________.

Die Staatsanwaltschaft verlangte zudem die Edition von Kontoauszügen bei den beiden involvierten Banken vom 1. Januar 2014 bis 1. April 2019, um Aufschluss über die Bargeldbezüge vor und nach dem Tatzeitraum und damit über allfällige Veränderungen des Bargeldbedarfs des verstorbenen Strafanzeigeerstatters zu erhalten (KG-act. 3). Dieser Beweisantrag wurde verfahrensleitend abgelehnt (KG-act. 15 und 31). Über die Beweisanträge der

amtlichen Verteidigung (KG-act. 23) wurde vor der Berufungsverhandlung nicht entschieden.

D. An der Berufungsverhandlung wiederholte die Staatsanwaltschaft nach der Befragung der Beschuldigten ihre Anträge, stellte den verfahrensleitend abgelehnten Beweisantrag (vgl. oben lit. C) indes nicht mehr. Die amtliche Verteidigung hielt an ihren Beweisanträgen fest und beantragte, die Berufung sei abzuweisen, der angefochtene Freispruch zu bestätigen und von einer Landesverweisung selbst im Falle einer Verurteilung abzusehen;-

und in Erwägung:

1. Das Berufungsverfahren stellt keine Wiederholung des erstinstanzlichen Verfahrens dar und das Berufungsgericht ist auch keine zweite Erstinstanz; vielmehr knüpft es an das erstinstanzliche Verfahren an und baut darauf auf (BGer 6B_224/2023 vom 26. Oktober 2023 E. 4.2.2 m.H.; BGer 7B_15/2021 vom 19. September 2023 E. 4.2.2 m.H.). Das Berufungsgericht kann daher gemäss Art. 82 Abs. 4 StPO für die tatsächliche und rechtliche Würdigung des angeklagten Sachverhalts auf die Begründung der Vor­instanz verweisen, wenn es dieser beipflichtet (STK 2023 21 vom 12. März 2024 E. 2 m.H. auf BGer 7B_257/2022 vom 4. Dezember 2023 E. 4.2.2 m.H. u.a. auf BGE 141 IV 244 E. 1.2.3). Die Berufungsbegründung hat regelmässig den Anfechtungsgrund anzugeben, d.h. die tatsächlichen und/oder rechtlichen Gründe, die einen anderen Entscheid nahelegen (BGer 7B_257/2022 vom 4. Dezember 2023 E. 2.2.2 m.H.). Die Anforderungen von Art. 385 Abs. 1 lit. a-c StPO sind auch in der mündlichen Berufungsbegründung zu erfüllen (Bähler, BSK, 3. A. 2023, Art. 385 StPO N 4).

Zudem hat die Untersuchung für eine Anklageerhebung dem Gericht die für die Beurteilung von Schuld und Strafe wesentlichen Grundlagen zu liefern (Art. 308 Abs. 3 StPO). Diese weitgehende Mittelbarkeit des Gerichtsverfahrens kann vorliegend in Bezug auf die entscheidwesentliche Glaubhaftigkeit der Aussagen des offensichtlich altersgeschwächten Strafanzeigeerstatters sel. nach seinem Tod nicht mehr korrigiert werden. Die Gerichte können dessen in der Untersuchung medizinisch nicht abgeklärten Gesundheitszustand (Erinnerungsvermögen, Urteils- und Willensbildungsfähigkeit) nicht nachträglich begutachten lassen und sich auch nicht mehr unmittelbar die erforderliche Gewissheit über die Glaubhaftigkeit seiner Aussagen durch einen persönlichen Eindruck verschaffen (dazu vgl. STK 2022 14-16 vom 24. November 2023 E. 3.b/dd m.H.).

a) Die Vor­instanz ging von der Zugabe der Beschuldigten aus, dass im Zeitraum November 2016 bis September 2017 insgesamt Fr. 50’375.40 vom Konto des Strafanzeigeerstatters sel. auf ihr Konto überwiesen wurden und sie zu dessen Lasten Bargeldbezüge bei der G.________ AG (Bank I) von insgesamt Fr. 60’366.00 tätigte (angef. Urteil E. II/4). Sie stellte jedoch widersprüchliche Aussagen hinsichtlich der zur Tatzeit bestehenden Sehkraft des verstorbenen Strafanzeigeerstatters fest. Entgegen dessen Aussagen, die Beschuldigte habe ihm alles vorgelesen und Zahlungsaufträge zu deren Gunsten wären sinnlos gewesen (dazu ebd. E. II/5.3), habe er laut Zeuginnen mit einer Lupe lesen können. Zudem habe die einvernommene Bankangestellte bestätigt, dass er bejaht habe, der Beschuldigten mehrere Zahlungen gemacht zu haben (s. U-act. 10.1.005 Nr. 11). Dies liesse sich damit erklären, dass sich der zu den einzelnen Überweisungen nie befragte Strafanzeigeerstatter sel. in den zwei Jahre späteren Einvernahmen aufgrund seines Alters (96 Jahre) wegen Vergesslichkeit/Verwirrtheit nicht mehr erinnern habe können. Aufgrund seines Ablebens könne nicht mehr geklärt werden, ob es allenfalls berechtigte Gründe für die inkriminierten Überweisungen gegeben habe. Es scheine möglich, dass die Beschuldigte ihm Bargeld vorgeschossen habe. Daher sei der zu Anklageziffer 1 als gewerbsmässigen Betrug angeklagte Sachverhalt nicht erstellt (zusammenfassend angef. Urteil E. 5.4). Des Weiteren ging das Strafgericht davon aus, dass der verstorbene Strafanzeigeerstatter zumindest eine weitere Person ebenfalls beauftragt habe, mit der Bankkarte Bargeld abzuheben. Er sei nie dazu befragt worden, wieviel Geld die Beschuldigte ihm nach solchen Abhebungen tatsächlich gebracht habe. Mangels Unterlagen darüber, wieviel Bargeld bei seinem Ableben im Tresor vorgefunden worden sei, könne nicht ausgeschlossen werden, dass er viel mehr Bargeld besessen habe als angegeben. Deshalb liesse sich auch der in Anklageziffer 2 angeklagte gewerbsmässige betrügerische Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage nicht erstellen, zumal nicht überprüfbar sei, über wieviel Bargeld der Verstorbene jeweils verfügt habe (ebd. E. II/6.4).

b) In ihrer Berufungsbegründung beschränkte sich die Staatsanwaltschaft darauf, einige tatsächliche Gründe des angefochtenen Freispruchs zu bestreiten. Im Wesentlichen rügt sie im Zusammenhang mit den zehn Überweisungsfällen von insgesamt Fr. 50’376.00, dass die Vor­instanz fälschlicherweise davon ausgehe, es habe möglicherweise berechtigte Gründe für die Überweisungen gegeben und es sei möglich, dass die Beschuldigte dem Geschädigten Bargeld vorgeschossen habe. So sei es eine Tatsache, dass die Beschuldigte ihre Ausgaben ohne die Überweisungen zulasten des Kontos des

Geschädigten nicht hätte finanzieren können, weshalb „die Geschichte der Beschuldigten“ einfach nicht plausibel sei. In Bezug auf die Bargeldbezüge bei der G.________ AG (Bank I) und der I.________ AG (Bank III) von insgesamt Fr. 76’340.00 bestreitet die Staatsanwaltschaft, dass ein Teil der Bargeldbezüge korrekt erfolgt sei, da die Anklage klar zwischen legitimen (Fr. 12’500.00) und „überwiegenderweise“ unbefugten Bezügen unterscheide. Ebenfalls ist sie mit der Schlussfolgerung der Vor­instanz, es sei nicht überprüfbar, wieviel Bargeld der Geschädigte im Tresor aufbewahrte, nicht einverstanden, weil aufgrund seiner Lebensumstände nicht ersichtlich sei, dass er zusätzliches Bargeld benötigt habe. Schliesslich hält die Staatsanwaltschaft das Argument der Vor­instanz, dass mindestens eine weitere Person mit Bargeldabhebungen beauftragt worden sei, für schwach.

c) Mit ihrer mündlichen Berufungsbegründung widerlegt die Staatsanwaltschaft die wesentlichen tatsächlichen Gründe des angefochtenen Freispruchs in dubio pro reo (dazu angef. Urteil E. II/2 vgl. auch oben lit. a) nicht. So setzt sie sich nicht mit den zutreffenden Feststellungen des Strafgerichts zum angeschlagenen Gesundheitszustand des Strafanzeigeerstatters sel. auseinander. Zusammenfassend könne er sich danach nicht mehr an seine Handlungsgründe erinnert haben und aufgrund seines Ablebens diesbezüglich auch nicht mehr befragt werden (m.H. im Sinne von Art. 82 Abs. 4 StPO auf S. 13 des angef. Urteils), was auch hinsichtlich der Verwendung und der Menge des ihm jeweils nach den Abhebungen überbrachten Bargeldes gilt. Ebenfalls bleibt im Berufungsverfahren unbestritten, dass die Urteilsfähigkeit des betagten Geschädigten zur Tatzeit, insbesondere aber seine Erinnerungs- und Aussagefähigkeit für die jeweiligen Einvernahmen, nicht begutachtet wurde. Indes besagt der Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel, dass sich das Strafgericht nicht von einem für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalt überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (vgl. Art. 10 Abs. 3 StPO; BGE 138 V 74 E. 7). Als erforderlicher Grad richterlicher Überzeugung wird Gewissheit jenseits eines vernünftigen Zweifels verlangt. Dieses Beweismass bezieht sich jedoch nicht auf die isolierte Betrachtung einzelner Beweismittel, sondern auf das Beweisergebnis als Ganzes (BGer 6B_605/2016 vom 15. September 2016 = ius.focus 10/2016 S. 30). Soweit die Staatsanwaltschaft die Sichtung einzelner Aussagen und Indizien durch die Vor­instanz kritisiert, reicht dies daher nicht ohne Weiteres aus, das Beweisergebnis als Ganzes infrage zu stellen. Sie müsste sich, was sie unterlässt, zum Beweisergebnis zu der durch die Vor­instanz vorgenommenen Beweiswürdigung als Ganzem (dazu BGer 6B_1019/2021 vom 8. Dezember 2021 E. 1.3.3 m.H. etwa auf BGE 144 IV 345 E. 2.2.3) äussern, um die Zweifel der Vor­instanz nachhaltig angreifen zu können. Es kann hier offenbleiben, ob die Berufungsbegründung unter diesen Umständen ausreicht. Im Nachfolgenden werden die inhaltlichen Einwände der Staatsanwaltschaft erörtert und diese hinsichtlich ihrer Relevanz auf die vor­instanzliche Beweiswürdigung insgesamt geprüft. Immerhin kann vorab noch Folgendes klargestellt werden: Wenn die Staatsanwaltschaft geltend macht, dass eine Befragung zu den einzelnen Transaktionen nicht erforderlich gewesen sei, weil der Strafanzeigeerstatter sel. diese insgesamt in Abrede gestellt habe, überzeugt dies schon allein deswegen nicht, weil die Glaubhaftigkeit dessen, was die Untersuchung von ihm zu Protokoll bringen vermochte, nach dem Gesagten sehr fragil wirkt, abgesehen davon, dass sich seine Aussagen nicht mit den Angaben der Beschuldigten und denjenigen, worauf noch zurückzukommen ist, der Zeuginnen decken.

2. Im Hinblick auf den Freispruch vom Vorwurf des gewerbsmässigen Betrugs in Bezug auf die zehn Überweisungen von insgesamt Fr. 50’376.00 auf das Konto der Beschuldigten ist der Staatsanwaltschaft zwar zuzustimmen, dass die Behauptungen der Beschuldigten (vgl. etwa auch BVP Nr. 26), sie habe dem Strafanzeigeerstatter sel. das Geld bar ohne schriftliche Belege vorgeschossen, wenig überzeugend erscheinen. Auszuschliessen sind entsprechende Vorgehensweisen der Beschuldigten und des Strafanzeigeerstatters sel. jedoch ebenso wenig wie die Möglichkeit, dass Letzterer Ersterer bewusst Geld schenkte oder aus anderen Gründen, welche die beiden für sich behielten, überweisen liess.

a) Die spontane Aussage der Bankangestellten J.________ als Zeugin, der Strafanzeigeerstatter sel. habe ihr gegenüber bestätigt, Zahlungen an die Beschuldigte gemacht zu haben (U-act. 10.1.005 Nr. 11), wird durch deren Notiz­einträge (U-act. 10.1.005/24 f.) nicht widerlegt. Insbesondere ihre Angabe, der Strafanzeigeerstatter sel. habe sich bei der Kontoeröffnung im November 2016 ihr gegenüber geäussert, mit der Lupe die Allgemeinen Geschäftsbedingungen lesen zu können (U-act. 10.1.005 Nr. 37), lassen sich nicht zu

Ungunsten der dasselbe behauptenden Beschuldigten (etwa BVP Nr. 27 ff.) vernachlässigen, zumal auch die Zeugin K.________ bestätigte, dass er mit der Lupe lesen und schreiben konnte (U-act. 10.1.009 Nr. 53 ff.).

b) Daher ist der Beschuldigten nicht zu widerlegen, dass der Strafanzeigeerstatter sel. mit einer Lupe lesen konnte (vgl. auch oben E. 1.c), mithin die Zahlungsaufträge lesen respektive kontrollieren und sie ihm daher entgegen der Anklage solche nicht einfach „unterjubeln“ konnte. Er gab auch zu Protokoll, monatliche Bankauszüge überprüft zu haben (U-act. 10.1.003 Nr. 5 f. und 29 f.). Ferner bestätigte er, dass seine Anweisungen in einem nicht in den Akten befindlichen Ringheft festgehalten wurden (ebd. Nr. 33 ff.). Schliesslich musste das G.________ AG (Bank I) Konto (U-act. 3.1.004) mehrfach, etwa am 14. August 2016 mit Fr. 15’000.00 und am 12. September 2016 mit über Fr. 80’000.00 geäufnet werden, was alles dafür spricht, dass der Strafanzeigeerstatter sel. über die Geldabflüsse informiert war und diese billigte.

c) Allein das durch seinen Rechtsvertreter erfragte Eingeständnis, die in seinem Auftrag gekauften Schuhe gefunden zu haben (U-act. 10.1.003 Nr. 51, was er zunächst in U-act. 10.1.001 Nr. 23 bestritt), vermag die Richtigkeit anderer Aussagen des Strafanzeigeerstatters sel. nicht erheblich zu stützen (vgl. oben lit. a). Insbesondere kann daraus nicht abgeleitet werden, Aussagen des Strafanzeigeerstatters sel., nicht mehr lesen zu können

(U-act. 10.1.001 Nr. 12 und 33; U-act. 10.1.003 Nr. 34) oder niemals mittels Zahlungsaufträgen Geld auf das Konto der Beschuldigten überwiesen zu haben (U-act. 10.1.001 Nr. 27 und 31), müssten zutreffen, da er diese anders als seine Angaben betreffend den Schuhkauf nicht mehr zurücknahm. Eine

solche Beweiswürdigung kann umso weniger angehen, als sein Rechtsvertreter erst rund zwei Jahre nach den inkriminierten Überweisungen und Bezügen Strafanzeige erstattete und die erste Einvernahme mit dem Strafanzeigeerstatter sel. nicht nur wegen Ermüdung, sondern auch zufolge Verwirrtheit abbrechen liess, um den Protokollinhalt an dessen Stelle unterschriftlich zu bestätigen (ebd. S. 10). Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vor­instanz die Aussagen des Strafanzeigeerstatters sel. anzweifelte, nicht lesen zu können und von den Überweisungen auf das Konto der Beschuldigten nichts gewusst zu haben. Insoweit stellte die Vor­instanz das Erinnerungsvermögen des 96-jährigen Strafanzeigeerstatters sel. zutreffend infrage, zumal er in der Untersuchung auch nach dem Abbruch der ersten Einvernahme weder auf seine Einvernahmefähigkeit noch allgemein auf seine Urteilsfähigkeit untersucht wurde. Seine Angaben hinsichtlich seiner mangelnden Lesefähigkeit und seines Nichtwissens von inkriminierten Zahlungsüberweisungen können daher nicht als zuverlässig respektive gesichert gewürdigt werden.

d) Damit fehlt es insgesamt betrachtet unabhängig davon, ob die Beschuldigte die Zahlungsüberweisungen mit Barvorschüssen überzeugend zu erklären vermag, an der praktisch hinreichend sicheren Widerlegung der Möglichkeit, dass der Strafanzeigeerstatter sel. der Beschuldigten aus unbekannt gebliebenen Gründen, aber freiwillig Geld überwies.

3. Im Hinblick auf den Freispruch vom Vorwurf des gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage durch Barabhebungen von insgesamt Fr. 76’340.00 (Fr. 88’340.00 abzüglich Fr. 12’000.00) opponiert die Staatsanwaltschaft zunächst der vor­instanzlichen Auslegung der Anklageschrift, wonach ein Teil der Bargeldbezüge korrekt erfolgt sei. Die Verteidigung rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung des Anklageprinzips: Aus der Anklage sei nicht ersichtlich, welche konkreten Bezüge an welchem Tag und in welchem Umfang der Beschuldigten vorgeworfen bzw. nicht vorgeworfen werden. Sowohl die Auslegungsfrage als auch die Frage der Wahrung des Anklageprinzips kann jedoch aus nachfolgenden Gründen

offengelassen werden. Vorab bleibt anzumerken, dass die Anklage konkret nicht bestimmt zwischen Bargeldbezügen mit und ohne Auftrag unterscheidet, sondern diesbezüglich auf einer annäherungsweisen Schätzung beruht.

Soweit sich diese Anklageweise in Unsicherheiten über den Deliktsbetrag erschöpft, erscheint das Anklageprinzip nicht als verletzt (vgl. Niggli/Heim­gart­ner, BSK, 3. A. 2023, Art. 9 N 46 StPO). Als durch den Strafanzeigeerstatter sel. „autorisiert“ bestimmte die Anklage Bargeldbezüge für Einkäufe von

maximal Fr. 5’000.00, für den persönlichen Bargeldbedarf von Fr. 3’000.00 und Fr. 4’000.00 Lohn für die Beschuldigte. Die Anklage beschreibt mithin Fr. 76’340.00 der insgesamt abgehobenen Fr. 86’340.00 als deliktisch. Hier stellt sich jedoch die Frage, ob der Beschuldigten widerlegt werden kann, für alle Barbezüge in vollem Umfang freiwillig ermächtigt worden zu sein, was schon aufgrund des bisher über den altersbedingten Zustand des weder zu den einzelnen Überweisungen noch zu den Aufträgen hinsichtlich der

einzelnen Bargeldabhebungen systematisch befragten Strafanzeigeerstatters sel. Gesagten zu verneinen ist (vgl. oben E. 1.c und 2.c).

a) Die Staatsanwaltschaft schliesst aufgrund der den Grundbedarf vollständig deckenden Lebensumstände im Pflegeheim, der Strafanzeigeerstatter sel. habe kein Bargeld benötigt. Deshalb liessen sich die Bankabhebungen einzig damit begründen, dass die Beschuldigte damit ihren eigenen Lebensstil finanziert habe. Die Anklage billigte dem Strafanzeigeerstatter sel. immerhin noch einen Bargeldbedarf von Fr. 3’000.00 für den rund 19-monatigen

Deliktszeitraum, also rund Fr. 160.00 pro Monat zu. Einen beschränkten Bargeldbedarf anzunehmen, scheint zwar naheliegend. Die Annahme erhärtete sich jedoch im Verlauf der Untersuchung wegen der bereits erwähnten unsicheren Aussagen des Strafanzeigeerstatters sel. für dessen individuelle Situation nicht hinreichend. Daher lässt sich insbesondere eine freiwillige Grosszügigkeit zu Gunsten der Beschuldigten ebenso wenig wie die Möglichkeit ausschliessen (vgl. oben E. 2), dass der Strafanzeigeerstatter sel. entgegen seiner unerwartet schnellen Verneinung (U-act. 10.1.003 Nr. 14 ff.) zusätzlich Bargeld seiner Tochter oder weiteren Personen zukommen liess. Ferner legt sein Lebenswandel in der gut situierten Altersresidenz nahe, dass sein konkreter Bargeldbedarf, wie der Verteidiger zutreffend geltend macht

(BVP S. 12), um einiges höher als bei „Hinz und Kunz“ lag. Es kommt hinzu, dass der effektive Bargeldbestand im Tresor gemäss den richtigen Feststellungen der Vor­instanz in der Strafuntersuchung nicht untersucht worden ist. Damit ist indes der Beschuldigten nicht nachzuweisen, dass sie sich aus den Bargeldabhebungen für den Strafanzeigeerstatter sel. unbefugt bediente.

b) Es mag, wie die Staatsanwaltschaft geltend macht, nicht ein sehr starkes Argument der Vor­instanz sein, dass mit Frau K.________ mindestens eine weitere Person beauftragt worden sei, für den Strafanzeigeerstatter sel. Bargeld zu holen (angef. Urteil E. II./6.4). Indes widerspricht die Aussage K.________ immerhin der Angabe des Strafanzeigeerstatters sel., ausser der Beschuldigten hätten keine anderen Personen Bargeld abheben können.

Insofern ist infrage gestellt, ob mit der Anklage davon ausgegangen werden kann, dass alle Bargeldbezüge durch die Beschuldigte erfolgten. Da der Strafanzeigeerstatter sel. zu den einzelnen Bezügen nicht umfassend befragt

wurde, kann nicht ausgeschlossen werden, dass nicht nur die Beschuldigte Bargeld abhob. Zudem belegen die weiteren Aussagen von Frau K.________, dass sie für den Strafanzeigeerstatter sel. auch Einkäufe erledigte – unter anderem gleichzeitig noch ein weiteres Paar Schuhe besorgte (dazu

vgl. U-act. 10.1.009 Nr. 12 ff.) und den Strafanzeigeerstatter sel. daran erinnerte (ebd. Nr. 39) – und für diese Einkäufe samt Trinkgeld jeweils Bargeld erhielt (ebd. Nr. 17, 29 und 36). Wenn die Vor­instanz nicht ausschliessen mochte, dass der Strafanzeigeerstatter sel. mehr Bargeld besessen haben könnte, als er angab (angef. Urteil ebd. m.H. auf U-act. 10.1.003 Nr. 12), ist dies unter diesen Umständen nicht zu beanstanden. Der Umfang seiner Einkaufsaufträge und sein Bargeldbedarf sind nicht annäherungsweise nachvollziehbar untersucht worden und könnten im Nachhinein auch nicht mehr einzig mit der dem Berufungsgericht nicht mehr beantragten umfassenderen Edition von Kontoauszügen bei den zwei involvierten Banken (dazu s. oben lit. C und D) schlüssig eruiert werden. Seine von Frau K.________ geschilderten Verhaltensweisen (U-act. 10.1.009 Nr. 49 ff. und 89 ff.) legen im Weiteren nahe, dass er sich einen anderen kostenintensiveren Lebenswandel als der Durchschnitt leistete und etwa die Tochter, wie die Beschuldigte behauptete (etwa U-act. 10.1.004 Nr. 4), mit mehr Bargeld versorgt haben könnte, als er zugeben wollte oder konnte (vgl. oben lit. a). Es kann daher mit der Vor­instanz nicht ausgeschlossen werden, dass der Strafanzeigeerstatter sel. häufig Bargeld verschickte und viel mehr Geld ausgab, als die Staatsanwaltschaft behauptet. Daher ist der Anklagesachverhalt auch hinsichtlich unbefugter bzw. betragsmässig übersetzter Bargeldbezüge nicht rechtsgenüglich zu erstellen.

4. Die Einwände der Staatsanwaltschaft vermögen der insgesamt überzeugenden Beweiswürdigung der Vor­instanz nichts anhaben. Mithin ist die Berufung in den Schuldpunkten abzuweisen, womit die Fragen der Bestrafung und der Landesverweisung entfallen. Die mit Berufung angefochtenen Punkte und die erstinstanzliche Kostenregelung sind zu bestätigen. Somit gehen die Kosten des Berufungsverfahren zulasten des Staates

(Art. 423 bzw. 428 Abs. 1 StPO). Der amtliche Verteidiger ist gestützt auf die Kostennote unter angemessener Berücksichtigung seines Aufwands zur Teilnahme an der Berufsverhandlung zu entschädigen (§§ 2, 6 und 13 GebTRA);-

erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil insoweit bestätigt.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 5’500.00 (inkl. Kosten der Anklagevertretung von Fr. 1’500.00) gehen zulasten des Staates.

3. Der amtliche Verteidiger wird für das Berufungsverfahren aus der

Kantonsgerichtskasse mit Fr. 6’000.00 (inkl. MWST und Auslagen)

entschädigt.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

5. Zufertigung an die Staatsanwaltschaft (1/A an die 3. Abteilung und 1/R an die Amtsleitung/zentraler Dienst), den Verteidiger (2/R) und die Vor­instanz (1/ü) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/ES, mit den Akten) das Amt für Justizvollzug (1/R, samt Löschungsformular zur Erledigungsmeldung), das Amt für Migration (1/A), die KOST

(elektronische Meldung des Freispruchs) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü im Dispositiv).

Namens der Strafkammer

Der KantonsgerichtsvizepräsidentDer Gerichtsschreiber

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13. Juni 2024 amu