Kantonsgericht Schwyz
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Beschluss vom 1. Juli 2019
STK 2019 12
Mitwirkend
Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichter lic. iur. Walter Züger, Reto Fedrizzi, Bettina Krienbühl und Dr. Stephan Zurfluh. Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch.
In Sachen
A.________, Beschuldigter und Berufungsführer, amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt B.________,
gegen
**1.**Staatsanwaltschaft Innerschwyz, Postfach 562, 6431 Schwyz, Anklagebehörde und Berufungsgegnerin, vertreten durch Staatsanwältin C.________, **2.**D.________, Privatkläger und Berufungsgegner, **3.**E.________ AG, Privatklägerin und Berufungsgegnerin, **4.**F.________, Privatkläger und Berufungsgegner,
betreffend
mehrfacher Diebstahl, Hausfriedensbruch, versuchter Diebstahl, rechtswidriger Aufenthalt, geringfügiger Diebstahl
(Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Schwyz vom 17. Oktober 2018, SGO 2018 1);-
hat die Strafkammer,
nachdem sich ergeben und in Erwägung:
1. Die Staatsanwaltschaft Innerschwyz klagte den Beschuldigen am 15. März 2018 beim Bezirksgericht Schwyz des mehrfachen bzw. versuchten und geringfügigen Diebstahls, des Hausfriedensbruchs und des vorsätzlich rechtswidrigen Aufenthalts an.
a) Der nicht persönlich, sondern nur über seinen Verteidiger vorgeladene Beschuldigte (Vi-act. 9) erschien zur Hauptverhandlung vom 11. Juli 2018 nicht (Vi-act. 21). Die Verteidigung reichte eine Bestätigung des Amtes für Migration ein, wonach der Beschuldigte am 1. Mai 2018 beim Staatssekretariat für Migration abgemeldet wurde (Vi-act. 22) und machte geltend, dass der Beschuldigte nicht persönlich und somit nicht korrekt vorgeladen worden sei (Vi-act. 21 S. 1 unten).
b) Der erneut und nunmehr öffentlich persönlich vorgeladene Beschuldigte (Vi-act. 27, Abl Nr. 30 vom 27. Juli 2018 S. 1738) erschien indes auch zur zweiten Hauptverhandlung nicht (Vi-act. 33) und wurde durch das Bezirksgericht Schwyz wegen der angeklagten Delikte verurteilt. Nebst einer Bestrafung mit einer unbedingten Freiheitsstrafe sowie einer Busse wurde er für zehn Jahre des Landes verwiesen.
2. Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten erklärte die am 22. Oktober 2018 gegen das Urteil des Bezirksgerichts Schwyz angemeldete Berufung am 11. März 2019. Er beantragt zur Hauptsache, das Urteil des Bezirksgerichts sei aufzuheben und die Sache zur Durchführung eines ordentlichen Abwesenheitsverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG-act. 4). Die Staatsanwaltschaft beantragt aus zwei Gründen ein Nichteintreten: Erstens sei die Berufungserklärung der amtlichen Verteidigung ohne Instruktion bzw. Einwilligung des Beschuldigten erfolgt; zweitens müsse eine allfällig gültige Berufungserklärung als im Sinne von Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO sofort zurückgezogen gelten, weil eine Vorladung des Beschuldigten wegen nicht ermittelbaren aktuellen Aufenthaltsorts unmöglich sei (KG-act. 6). Die Verteidigung nahm zu dem Nichteintretensantrag am 7. Mai 2019 Stellung und verlangt, diesen abzuweisen (KG-act. 11). Sie macht geltend, aufgrund der nicht korrekten Vorladung zur ersten Hauptverhandlung hätte die Vorinstanz zufolge der Abwesenheit des Beschuldigten an der zweiten Hauptverhandlung die Verhandlung abbrechen und nochmals eine neue Verhandlung ansetzen müssen. Im Hauptpunkt der Berufung gehe es darum, dass die Angelegenheit zur korrekten Durchführung eines Abwesenheitsverfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen werde. Die Bestimmungen des Abwesenheitsverfahrens würden obsolet, wenn auf die Berufung nicht eingetreten würde. Darauf sowie auf die Beantwortung dieser Stellungnahme durch die Staatsanwaltschaft am 15. Mai 2019 (KG-act. 13) ist nachfolgend soweit erforderlich einzugehen.
3. Die Berufung ist dem erstinstanzlichen Gericht innert zehn Tagen seit Eröffnung des Urteils schriftlich oder mündlich zu Protokoll anzumelden (Art. 399 Abs. 1 StPO). Die Partei, die Berufung anmeldete, reicht dem Berufungsgericht innert 20 Tagen seit der Zustellung des begründeten Urteils eine schriftliche Berufungserklärung ein (Art. 399 Abs. 3 StPO). Nach dieser ausdrücklichen gesetzlichen Regelung müssen die zur Berufung legitimierten und mit dem erstinstanzlichen Urteil nicht einverstandenen Parteien zweimal ihren Willen kundtun, das Urteil anzufechten, nämlich einmal im Rahmen der Anmeldung der Berufung bei der ersten Instanz nach der Eröffnung des Dispositivs und ein zweites Mal nach Eingang des begründeten Urteils durch eine schriftliche Berufungserklärung beim Berufungsgericht (BGer 6B_244/2018 vom 26. April 2018 E. 3 mit Hinweisen auf BGE 143 IV 40 E. 3.4.1; 138 IV 157 E. 2.1 und 2.2). Die Verteidigung bestreitet nicht, seit dem erstinstanzlichen Verfahren keinen Kontakt mehr mit dem Beschuldigten zu haben. Die Anmeldung und Erklärung der Berufung reichte die Verteidigung mithin ohne Einwilligung des Beschuldigten den Gerichten ein. Deshalb ist festzustellen, dass es der Beschuldigte dem amtlichen Verteidigter nicht nur verunmöglichte, die vorliegende Berufung nach seiner Instruktion zu begründen (vgl. unten E. 4), sondern schon in seinem Namen zu erklären (vgl. dazu CAN 2-16 Nr. 46). Der Beschuldigte verdient somit grundsätzlich keinen Rechtsschutz, wenn er nach Vorliegen des seinem Verteidiger rechtsgültig zugestellten erstinstanzlichen Urteils (Art. 87 Abs. 3 StPO) weder gegenüber seinem Verteidiger noch gegenüber der Rechtsmittelinstanz jemals den wirklichen Wunsch auf eine Berufung äusserte (STK 2017 60 vom 3. Juli 2018 E. 3.b). Ob dies auch im vorliegenden Fall gilt, in welchem der Beschuldigte schon erstinstanzlich weder für das Gericht, die Anklagebehörde noch die amtliche Verteidigung erreichbar war, die Verteidigung jedoch die Korrektheit der Durchführung des Abwesenheitsverfahrens kritisiert, kann hier offengelassen werden. Selbst die fehlerhafte Vorladung des Beschuldigten zur ersten Hauptverhandlung der Vorinstanz vom 16. Mai 2018 (Vi-act. 9) ist nicht erheblich, da der Beschuldigte untertauchte (vgl. sogleich E. 4).
4. Die Berufung gilt nach Art. 407 Abs. 1 StPO als zurückgezogen, wenn die Partei, die sie erklärt, (a) der mündlichen Berufungsverhandlung unentschuldigt fernbleibt und sich auch nicht vertreten lässt, (b) keine schriftliche Eingabe einreicht oder (c) nicht vorgeladen werden kann. Mangels Möglichkeit der Kontaktaufnahme mit dem Beschuldigten und mithin der fehlenden Instruktionen durch diesen ist es der Verteidigung nicht möglich, den Beschuldigten an der mündlichen Berufungsverhandlung zu vertreten oder im schriftlichen Verfahren für ihn eine Eingabe einzureichen. Indes steht die Fähigkeit des Beschuldigten, einen eigenen persönlichen Willen zu bilden, ausser Frage. An Stelle dessen kann die amtliche Verteidigung daher keinen von ihr gemutmassten Willen vertreten und mündlich oder schriftlich die erklärte Berufung begründen. Vorliegend braucht nicht abgewartet zu werden, bis die Tatsache, dass sich der Beschuldigte im Rahmen von Art. 407 Abs. 1 lit. a und b StPO nicht vertreten lassen kann, eingetreten ist. Nach den unbestrittenen Feststellungen der Kantonspolizei Schwyz ist der Beschuldigte seit dem 1. Mai 2018 untergetaucht und unbekannten Aufenthalts (Vi-act. 34). In diesem Fall kann nicht nur entgegen der Auffassung der Verteidigung erstinstanzlich sofort ein Abwesenheitsverfahren durchgeführt werden (Riklin, OFK, 2. A. 2014, Art. 366 StPO N 4), sondern auch im Berufungsverfahren der Beschuldigte nicht vorgeladen werden (Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO), da sein Aufenthaltsort unbekannt ist. Weil der Beschuldigte schon im erstinstanzlichen Verfahren ohne Nennung eines Zustellungsdomizils verschwand, konnten Nachforschungen nach seinem Aufenthalt im Berufungsverfahren unterbleiben, zumal die amtliche Verteidigung weder bestreitet, dass der Beschuldigte von der Anklage und dem Gerichtsverfahren wusste, noch in der Berufungserklärung bzw. in ihrer Stellungnahme zum Nichteintretensantrag der Staatsanwaltschaft neue Erkenntnisse über den Aufenthalt oder Möglichkeiten einer Kontaktaufnahme mit dem Beschuldigen darlegen kann. Unter diesen Umständen gilt die Berufung unabhängig von der Beantwortung der Frage nach ihrer Gültigkeit (vgl. oben E. 3) als zurückgezogen, wobei die Rückzugsfiktion gemäss Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO sofort eintritt (STK 2018 10 vom 13. September 2018 E. 2.a mit Hinweisen; CAN 2-16 Nr. 46; vgl. auch Schnell/Steffen, Schweizerisches Strafprozessrecht in der Praxis, 2019, S. 420).
5. Der Beschuldigte äusserte nie den Willen, Berufung zu erheben. Daher gehen die Kosten des Berufungsverfahrens zu Lasten des Staates. Der amtliche Verteidiger, der im Berufungsverfahren die Korrektheit der Durchführung des erstinstanzlichen Verfahrens thematisierte, ist zu entschädigen. Die Privatkläger beteiligten sich nicht am Berufungsverfahren und ihnen ist deshalb kein Aufwand entstanden, der zu entschädigen wäre;-
beschlossen:
1. Die Berufung wird als durch Rückzug erledigt abgeschrieben.
2. Die zweitinstanzlichen Gerichtskosten von Fr. 800.00 gehen zu Lasten des Staates.
3. Der amtliche Verteidiger wird aus der Kantonsgerichtskasse mit Fr. 800.00 (inkl. Auslagen und MWST) entschädigt.
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes *Beschwerde in Strafsachen * beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.
5. Zufertigung an den amtlichen Verteidiger (2/R), die Staatsanwaltschaft Innerschwyz (1/A), die Privatkläger (je 1/R), die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Schwyz (1/R) und an die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).
Namens der Strafkammer
Der Kantonsgerichtsvizepräsident
Der Gerichtsschreiber
Versand
2. Juli 2019 sl