STK 2017 70 - Nötigung (teilw. versucht), Drohung, einf. Körperverletzung (teilw. versucht), Hinderung einer Amtshandlung, Sachbeschädigung, Beschimpfung, SVG, sexuelle Belästigung

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 3. April 2018

STK 2017 70

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichter lic. iur. Walter Züger, Reto Fedrizzi, Bettina Krienbühl und Dr. Stephan Zurfluh, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch.

In Sachen

A.________, Beschuldigter, Berufungsführer und Anschlussberufungsgegner, amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

**1.**Staatsanwaltschaft March, Postfach 162, Rathausplatz 1, 8853 Lachen, Anklagebehörde, Berufungsgegnerin und Anschlussberufungsführerin, **2.**C.________, Privatkläger und Berufungsgegner, **3.**D.________, Privatklägerin und Berufungsgegnerin,

betreffend

Nötigung (teilw. versucht), Drohung, einf. Körperverletzung (teilw. versucht), Hinderung einer Amtshandlung, Sachbeschädigung, Beschimpfung, SVG, sexuelle Belästigung

(Berufung und Anschlussberufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts March vom 7. September 2017, SGO 2016 16);-

hat die Strafkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Zwecks psychiatrischer Begutachtung wies das Bezirksgericht March eine erste Anklage vom 11. Oktober 2013 der Staatsanwaltschaft March gegen den Beschuldigten (SGO 13 15) zurück (Vi-act. 18). Nach erneuter, erweiterter Anklage vom 8. September 2016 (SUM 2014 370 bzw. SGO 16 16) wurde der amtliche Verteidiger zweimal ausgewechselt (Vi-act. 25 und 33), nachdem der Beschuldigte diesen näher bekannte Personen bzw. Mitarbeiterinnen, ja einen Verteidiger selber handgreiflich angegriffen haben soll. Ende März 2017 ging beim Bezirksgericht eine weitere Anklage gegen den Beschuldigten ein (SUM 2016 1475). Am 26. Juni 2017 lud die Verfahrensleitung zur Hauptverhandlung auf den 6./7. September 2017 vor und verpflichtete den Beschuldigten unter Androhung von Ordnungsbusse und polizeilicher Vorführung zum persönlichen Erscheinen (Vi-act. 47). Einen Tag vor der Hauptverhandlung ersuchte die amtliche Verteidigung per E-Mail unter Bezugnahme auf ein vorheriges Telefongespräch mit dem Gerichtsschreiber und gestützt auf ein ärztliches Zeugnis, in welchem Dr. E.________ von der Teilnahme an der Gerichtsverhandlung abriet, weil „zurzeit die Teilnahme an der Gerichtsverhandlung sich als sehr negativ und belastend auswirken kann“, um Dispensation seines Mandanten von der Hauptverhandlung (Vi-act. 48). Die Verfahrensleitung dispensierte den Beschuldigten antragsgemäss (Vi-act. 49).

Mit Urteil vom 7. September 2017 verurteilte das Bezirksgericht March den Beschuldigten wegen mehrfach begangener und versuchter Körperverletzungen, Drohungen und Nötigungen sowie weiterer Delikte zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 25 Monaten (wovon 8 Monate vollziehbar) und einer Geldstrafe von 300 Tagessätzen zu Fr. 30.00 sowie einer Busse von Fr. 800.00. Ausserdem ordnete es eine Bewährungshilfe, eine ambulante Psychotherapie und den Vollzug einer früheren Freiheitsstrafe im reduzierten Umfang von sechs Monaten an. Mit rechtzeitig angemeldeter und erklärter Berufung verlangt der Beschuldigte verschiedene zusätzliche Freisprüche, eine auf zehn Monate reduzierte Freiheitsstrafe und den Verzicht auf den Widerruf des bedingten Vollzugs der Vorstrafe. Zudem sei eine ambulante Massnahme mit Bewährungshilfe anzuordnen, zu deren Gunsten der Vollzug einer allfälligen Freiheitsstrafe aufzuschieben sei. Die Staatsanwaltschaft March beantragt mit Anschlussberufung, die Strafen zu erhöhen (unbedingte dreijährige Freiheitsstrafe und einen Widerruf ohne Strafreduktion) und die Freiheitsstrafen nicht zu Gunsten der ambulanten Massnahme aufzuschieben (KG-act. 5).

Weil der Beschuldigte an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung nicht teilnahm, wurde das Prozessthema im Berufungsverfahren zunächst auf die Möglichkeit einer Rückweisung beschränkt und den Parteien gestützt auf Art. 406 Abs. 1 lit. a StPO im schriftlichen Verfahren Gelegenheit gegeben, dazu Stellung zu nehmen (KG-act. 7). Die Staatsanwaltschaft verzichtet auf eine Stellungnahme (KG-act. 8), opponiert einer Rückweisung also nicht. Die amtliche Verteidigung ersucht, von einer Rückweisung an die Vor­instanz zwecks Durchführung einer neuen Hauptverhandlung wegen bislang unterbliebener Teilnahme des Beschuldigten abzusehen (KG-act. 10).

2. Tritt das Berufungsgericht auf die Berufung ein, fällt es ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO). Nach Art. 409 Abs. 1 StPO hebt das Berufungsgericht bei wesentlichen, im Berufungsverfahren nicht heilbaren Mängeln das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils an die Vorinstanz zurück. Dabei bestimmt das Berufungsgericht, welche Verfahrenshandlungen zu wiederholen oder nachzuholen sind (Abs. 2). Das erstinstanzliche Gericht ist an die vom Berufungsgericht im Rückweisungsbeschluss vertretenen Rechtsauffassungen und an die Weisungen gemäss Art. 409 Abs. 2 StPO gebunden (Abs. 3). Die kassatorische Erledigung durch Rückweisung ist aufgrund des reformatorischen Charakters des Berufungsverfahrens die Ausnahme und kommt nur bei derart schwerwiegenden, nicht heilbaren Mängeln des erstinstanzlichen Verfahrens in Betracht, in denen die Rückweisung zur Wahrung der Parteirechte, in erster Linie zur Vermeidung eines Instanzverlusts, unumgänglich ist, was etwa bei der Verweigerung von Teilnahmerechte der Fall ist (BGE 143 IV 408 E. 6.1). Dagegen führt der Umstand, dass im Berufungsverfahren die Abnahme weiterer Beweise notwendig wird, nicht automatisch zur Anwendung von Art. 409 StPO (BGer 6B_362/2012 vom 29. Oktober 2012 E. 8.4.2). Es stellt sich mithin vorliegend die Frage, inwiefern die Tatsachen, dass der Beschuldigte an der erstinstanzlichen Verhandlung nicht persönlich teilgenommen (Art. 336 Abs. 1 und 3 StPO) hatte und nicht einvernommen (Art. 341 Abs. 3 StPO) wurde, wesentliche, im Berufungsverfahren nicht heilbare Mängel sind.

a) Der Beschuldigte ist im Verfahren nicht nur Prozessobjekt, sondern auch -sub­jekt, weswegen seine persönliche Teilnahme an der Hauptverhandlung unabhängig von der Aktenkenntnis des Gerichts und der Notwendigkeit von Beweisabnahmen zwingend ist (Art. 336 Abs. 1 lit. a StPO). Die Pflicht zum persönlichen Erscheinen und das zur Wahrung des rechtlichen Gehörs und eines fairen Verfahrens mit einer wirksamen Verteidigung bestehende Recht des Beschuldigten, durch die Verfahrensleitung eingehend zu drei Themen, nämlich zu seiner Person, zur Anklage und zu den Ergebnissen des Vorverfahrens befragt zu werden (Art. 341 Abs. 3 StPO), sind von zentraler Bedeutung (vgl. Wyder, BSK, 22014, Art. 336 StPO N 4; Gut/Fingerhuth, in Donatsch/Hansja­kob/Lie­ber, Kommentar, 22014, Art. 341 StPO N 8, 11 und 14). Von der Teilnahme und der Einvernahme befreit den Beschuldigten auch seine Stellung nicht, nämlich dass er sich nicht selber belasten muss und die Mitwirkung am Verfahren verweigern kann (Art. 113 StPO; Wyder, ebd. N 5; Gut/Fingerhuth, ebd. N 9).

b) Vorliegend nahm der Beschuldigte an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung überhaupt nicht teil und seine Befragung unterblieb gänzlich (im Unterschied zu BGE 143 IV 408). Ob dies ein wesentlicher Mangel ist, hängt von der Frage ab, ob der Beschuldigte dispensiert werden durfte oder nicht. Die Verfahrensleitung kann die beschuldigte Person auf ihr Gesuch hin vom persönlichen Erscheinen dispensieren, wenn diese wichtige Gründe geltend macht und wenn ihre Anwesenheit nicht erforderlich ist (Art. 336 Abs. 3 StPO). Stellt der Verteidiger das Gesuch, muss sich daraus das klare Einverständnis der beschuldigten Person ergeben, andernfalls ist es unbeachtlich. Gegen ihren Willen darf die beschuldigte Person nicht dispensiert werden (Gut/Fingerhuth, a.a.O., Art. 336 StPO N 11 mit Hinweisen; Wyder, ebd. N 17; vgl. auch Frowein/Peukert, 32009, Art. 6 EMRK N 159).

aa) Aus dem Gesuch der Verteidigung (Vi-act. 48; vgl. oben E. 1) geht das Einverständnis des Beschuldigten, von der Hauptverhandlung dispensiert zu werden, nicht hervor. Das Gesuch war demnach, abgesehen davon, dass es nur per E-Mail gestellt wurde, unbeachtlich (Gut/Fingerhuth, a.a.O., Art. 336 StPO N 11) und die Verfahrensleitung hätte dem Gesuch daher nicht stattgeben dürfen. Auch der Stellungnahme der amtlichen Verteidigung im Berufungsverfahren (KG-act. 10) lässt sich nicht explizit entnehmen, dass der Beschuldigte sich entsprechend dem Rat seines Psychiaters verhalten und an der Hauptverhandlung nicht teilnehmen wollte. Die Rückweisung zur Vermeidung eines Instanzenverlusts ist zur Wahrung der nicht berücksichtigten Teilnahmerechte des Beschuldigten (vgl. noch unten lit. bb) mithin unabdingbar.

bb) Abgesehen davon war die allgemein nur restriktiv bzw. ausnahmsweise – in Bagatellfällen oder wenn keine Beweisabnahmen vorgesehen sind – zulässige Dispensation (Wyder, ebd. N 18; Gut/Fingerhuth, a.a.O., Art. 336 StPO N 10) auch unbegründet. Ob die psychiatrische Beurteilung des behandelnden Arztes hinreichend substantiiert war, um einen wichtigen Grund im Sinne von Art. 336 Abs. 3 StPO darzustellen, braucht nicht abschliessend geklärt zu werden, da kumulativ vorausgesetzt ist, dass die Anwesenheit des Beschuldigten nicht erforderlich ist. Offen zu lassen ist hier ebenfalls, ob diese Voraussetzung ausnahmslos gilt, ist doch konkret nicht ersichtlich, inwiefern die gerichtliche Konfrontation mit den angeklagten Vorwürfen für den Beschuldigten im Unterschied zur psychiatrischen Behandlung unerträglich sein soll. In Bezug auf die beantragte erhebliche Strafe bzw. Massnahme ist der persönliche Eindruck, welcher das Gericht vom Beschuldigten gewinnt, vielmehr von wesentlicher Bedeutung (Hauser/Schwe­ri/Hart­mann, 62005 § 81 N 11; Schneider/Garré, BSK, 32013, Art. 42 StGB N 53; Heer, BSK, 32013, Art. 56 StGB N 94; Reusser, in Goldschmid/Mau­rer/Soll­berger, Kommentierte Textausgabe StPO, 2008, Art. 336). Zudem erachtet die bundesgerichtliche Rechtsprechung in "Aussage gegen Aussage"-Konstellationen die Beweiswürdigung ohne die unmittelbare Wahrnehmung der beschuldigten Person und des Belastungszeugen seitens des erkennenden Sachgerichts als unvollständig (BGer 6B_4/2014 vom 28. April 2014 E. 4 mit Hinweis auf BGer 6B_599/2012 vom 5. April 2013 E. 4.2 f.; BGer 6B_718/2013 vom 27. Februar 2014 E. 2.5). Vorliegend enthält die Anklageschrift „Aussage gegen Aussage“-Sachverhalte und dem Beschuldigten droht eine erhebliche Freiheitsstrafe im unbedingten bzw. teilbedingten Bereich, was eine persönliche Befragung durch das Gericht grundsätzlich erforderlich macht. Selbst wenn die Bestrafung, wie die an der Hauptverhandlung teilnehmende amtliche Verteidigung geltend machte (Vi-act. 50 Plädoyer S. 15), nicht im Zentrum stehen soll, ist die Gewinnung eines persönlichen Eindrucks vom Beschuldigten zwingend, um das Verhältnis von Strafe und Massnahme bzw. die Notwendigkeit der letzteren beantworten zu können. Der Vorinstanz war es da-rüber hinaus kaum möglich, ohne persönlichen Eindruck vom Beschuldigten das von ihr veranlasste psychiatrische Gutachten adäquat zu würdigen.

cc) Die mangelnden erstinstanzlichen Abklärungen der Persönlichkeit des Beschuldigten kann die Berufungsinstanz vorliegend nicht einfach beweistechnisch heilen (vgl. Art. 389 i.V.m. Art. 343 StPO). Die gesetzlich vorgeschriebene Wahrnehmung des Beschuldigten als Person und nicht nur als Objekt zum Beweis der Anklagevorwürfe umging die Vor­instanz durch seine unbegründete Dispensation, wodurch sie seine Befragung in umfassender Verweigerung seiner Teilnahmerechte gänzlich unterliess. Die Berufungsinstanz kann daher vorliegend hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten nicht an eine prozesskonforme erstinstanzliche Befragung und Beurteilung anknüpfen und diese falls nötig ergänzen (vgl. BGer 6B_422/2017 vom 12. Dezem­ber 2017 E. 3.3.2 i.V.m. E. 4.3). Sind aber erstinstanzlich wesentliche Verfahrensvorschriften (ebd. E. 4.3.3) derart verletzt worden, wie es im Berufungsverfahren nicht mehr heilbar ist, muss eine Rückweisung erfolgen, zumal vorliegend nicht nachgewiesen ist, dass der Beschuldigte seine Teilnahmerechte überhaupt nicht wahrnehmen wollte.

3. Aus diesen Gründen sind die Schuldsprüche und alle Sanktionen des angefochtenen Urteils aufzuheben und es ist die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung mit dem Beschuldigten und zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. Die unangefochten gebliebenen Freisprüche (angef. Urteil Dispositivziff. 1, unter anderem in Anklageziffer 1 betreffend die am Berufungsverfahren nicht mitwirkenden F.________) können zu Ungunsten des Beschuldigten indes nicht mehr überprüft und aufgehoben werden (Art. 404 Abs. 2 StPO). Sie erwuchsen in Rechtskraft (Art. 437 StPO).

Zur Hauptverhandlung ist unverzüglich vorzuladen (Art. 5 Abs. 1 StPO). Dabei wird zu prüfen sein, ob bezüglich der Vorwürfe mit Aussage gegen Aussage-Konstellationen gerichtlich auch Belastungszeugen zu befragen sind. Überdies ist zu überprüfen, ob die Gutachten noch ausreichend aktuell sind.

Ausgangsgemäss gehen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu Lasten des Staates (Art. 428 Abs. 4 StPO). Die Entschädigung der amtlichen Verteidigung für dieses Berufungsverfahren bleibt bei der Hauptsache und ist von der Vor­instanz am Ende ihres Verfahrens zu prüfen und festzulegen (Art. 135 Abs. 2 StPO);-

beschlossen:

1. Die Dispositivziffern 2-13 des angefochtenen Urteils werden aufgehoben und die Sache wird zur unverzüglichen Vorladung und Durchführung einer neuen Hauptverhandlung unter Teilnahme des Beschuldigten und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1‘000.00 gehen zu Lasten des Staates.

3. Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers bleibt bei der Hauptsache.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

5. Zufertigung an den amtlichen Verteidiger (2/R), die Privatkläger (je 1/R), die Staatsanwaltschaft March (1/A), die Oberstaatsanwaltschaft (1/R) und die Vorinstanz (2/R, mit den Akten) sowie die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der Strafkammer

Der Kantonsgerichtsvizepräsident Der Gerichtsschreiber

Versand

5. April 2018 kau