STK 2017 69 - schwere Körperverletzung, versuchte schwere Körperverletzung und Raufhandel (2. Rechtsgang)

Kantonsgericht Schwyz

1

Urteil vom 19. Oktober 2018

STK 2017 69

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichter Reto Fedrizzi, Bettina Krienbühl, Dr. Stephan Zurfluh und Dr. Veronika Bürgler Trutmann, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch.

In Sachen

A.________, Beschuldigter und Berufungsführer, amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

**1.**Kantonale Staatsanwaltschaft, Postfach 75, SSB, 8836 Bennau, Anklagebehörde und Berufungsgegnerin, vertreten durch Staatsanwalt C.________, **2.**D.________, Privatkläger und Berufungsgegner, vertreten durch Rechtsanwalt E.________, **3.**F.________, Privatkläger und Berufungsgegner, vertreten durch Rechtsanwalt G.________,

betreffend

schwere Körperverletzung, versuchte schwere Körperverletzung und Raufhandel (2. Rechtsgang)

(Berufung gegen das Urteil des kantonalen Strafgerichts vom 4. September 2015, SGO 2014 17);-

hat die Strafkammer,

nachdem sich ergeben:

A. Die kantonale Staatsanwaltschaft klagte am 23. Oktober 2014 den Beschuldigten der mehrfachen versuchten vorsätzlichen Tötung, eventualiter der schweren Körperverletzung und der versuchten schweren Körperverletzung, eventualiter der einfachen Körperverletzung sowie des Raufhandels gestützt auf folgenden Sachverhalt beim kantonalen Strafgericht an:

Der Beschuldigte begab sich am 26.05.2012, ca. 23.30 Uhr, zusammen mit H.________ ins Partylokal I.________. Dort kam es zwischen J.________ und dem Beschuldigten zu einer Rempelei wegen herumgeworfenen Eiswürfeln. Diese Auseinandersetzung wurde durch das anwesende Sicherheitspersonal geschlichtet und der Beschuldigte sowie K.________ und H.________ aus dem Lokal gewiesen. Während der Beschuldigte ausserhalb des Lokals mit K.________, H.________ und L.________ darüber diskutierten, was sie weiter unternehmen wollen, liefen F.________, J.________, M.________ und D.________ in ihre Richtung. Da der Beschuldigte befürchtete, dass es zu einer tätlichen Auseinandersetzung kommen könnte, behändigte er aus dem Kofferraum des Fahrzeuges von H.________ einen Radmutterschlüssel. In der Folge gingen die beiden Gruppen mit Fusstritten und Faustschlägen aufeinander los. Dabei schlug der Beschuldigte den Radmutterschlüssel auf den Kopf von F.________ und D.________. D.________ erlitt eine 5 cm lange Rissquetschwunde an der Stirn rechts. F.________ erlitt ein Schädelhirntrauma mit Blutansammlung im Gehirn rechts frontal, Hirnblutung, Stirnhöhlenfraktur, Fraktur der knöchernen Augenhöhle, interarterielle Luftansammlung nach Schädelfraktur.

Der Beschuldigte begab sich, bewaffnet mit einem Radmutterschlüssel, in eine wechselseitige, tätliche Auseinandersetzung. Indem er mit dem Radmutterschlüssel blindlings auf seine Gegner einschlug, nahm er zumindest in Kauf, jemanden schwer zu verletzen oder gar zu töten. Tatsächlich verletzte er F.________ schwer und D.________ leicht. Nur durch Zufall erlitt niemand tödliche Verletzungen.

B. Mit Urteil vom 4. September 2015 verneinte das kantonale Strafgericht eine Notwehrsituation des Beschuldigten in objektiver Hinsicht und erkannte:

1. A.________ wird schuldig gesprochen

a) der schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB zum Nachteil von F.________ gemäss Anklageziffer 2;

b) der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB zum Nachteil von D.________ gemäss Anklageziffer 3;

c) des Raufhandels im Sinne von Art. 133 StGB gemäss Anklageziffer 5.

2. A.________ wird mit einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten, unter Anrechnung von 10 Tagen Untersuchungshaft, und einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 110.-- bestraft.

3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 24 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf drei Jahre festgesetzt. Im Übrigen (6 Monate) wird die Freiheitsstrafe vollzogen.

4. Der Vollzug der Geldstrafe wird bei einer Probezeit von drei Jahren aufgeschoben.

5. Vom Vollzug der von der Staatsanwaltschaft See/Oberland, Uster, am 22. Juli 2011 ausgefällten und bei einer zweijährigen Probezeit bedingt aufgeschobenen Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 100.-- wird abgesehen. Stattdessen wird die Probezeit um ein Jahr verlängert.

6. Zivilforderungen:

a) Es wird festgestellt, dass A.________ gegenüber F.________ für die Folgen aus dem Ereignis vom 27. Mai 2012 grundsätzlich haftet. Im Übrigen werden die Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen auf den Zivilweg verwiesen.

b) Es wird festgestellt, dass A.________ gegenüber D.________ für die Folgen aus dem Ereignis vom 27. Mai 2012 grundsätzlich schadenersatzpflichtig ist. Im Übrigen wird die Schadenersatzforderung auf den Zivilweg verwiesen.

c) Die Genugtuungsforderung von D.________ im Betrag von mindestens Fr. 5‘000.-- zzgl. Zins zu 5% seit 27. Mai 2012 wird in einem Betrag von Fr. 1‘000.-- zzgl. Zins zu 5% seit 27. Mai 2012 gutgeheissen und A.________ wird verpflichtet, D.________ diesen Betrag zu bezahlen. Im Übrigen wird die Genugtuungsforderung abgewiesen.

7. Die mit Beschlagnahmebefehl der kantonalen Staatsanwaltschaft vom 27. Mai 2012 aus dem Personenwagen Skoda Octavia Kombi, Kennzeichen SZ xx, beschlagnahmten Gegenstände

(1 Schraubenschlüssel, 1 Radmutterschlüssel, ausziehbar, mit Nuss), lagernd bei der Kantonspolizei Schwyz, KTD, unter der Lager-Nr. yy, werden H.________ durch die Kantonspolizei Schwyz herausgegeben.

8. Die Kosten des Verfahrens bestehend aus […], total Fr. 53‘135.75 werden A.________ auferlegt. Bezüglich der Kosten für die amtliche Verteidigung, den Anwalt der ersten Stunde und die unentgeltliche Verbeiständung bleiben Ziff. 10 und 11 vorbehalten.

9. Entschädigung:

a) A.________ hat F.________ für seine notwendigen Aufwendungen im Verfahren mit Fr. 7‘157.90 zu entschädigen (Art. 433 Abs. 1 StPO).

b) A.________ hat D.________ für seine notwendigen Aufwendungen im Verfahren mit Fr. 3‘616.50 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 3. September 2015 zu entschädigen (Art. 433 Abs. 1 StPO).

10. [Amtliche Verteidigung].

11. [Unentgeltliche Rechtspflege].

12./13. [Zustellung und Rechtsmittel].

C. Mit rechtzeitig angemeldeter und erklärter Berufung beantragt der Beschuldigte:

1. Das Urteil des Strafgerichts Schwyz vom 4. September 2015, Proz. Nr. SGO 2014 17, Ziffer 1a, 1b, 1c, 2, 3 und 4 sei aufzuheben, und der Berufungsführer sei von Schuld und Strafe freizusprechen.

Eventualiter sei der bedingte Strafvollzug zu gewähren.

2. Das Urteil des Strafgerichts Schwyz vom 4. September 2015, Proz. Nr. SGO 2014 17, Ziffer 5 sei aufzuheben, und von der Verlängerung der Probezeit gemäss Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See / Oberland, Uster, vom 22. Juli 2011 abzusehen.

3. Das Urteil des Strafgerichts Schwyz vom 4. September 2015, Proz. Nr. SGO 2014 17, Ziffer 6a, 6b und 6c sei aufzuheben und die Zivilforderung[en] seien abzuweisen.

Eventualiter seien die Zivilforderungen auf den Zivilweg zu verweisen.

4. Das Urteil des Strafgerichts Schwyz vom 4. September 2015, Proz. Nr. SGO 2014 17, Ziffer 7 sei aufzuheben, und es sei mit der Herausgabe der beschlagnahmten Gegenstände bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens zuzuwarten.

5. Das Urteil des Strafgerichts Schwyz vom 4. September 2015, Proz. Nr. SGO 2014 17, Ziffer 8 sei aufzuheben und die gesamten Verfahrenskosten inklusive die Kosten der Verteidigung seien aus der Staatskasse zu nehmen und der Berufungsführer sei aus der Staatskasse evt. durch die Privatkläger für die Kosten der Verteidigung des erstinstanzlichen Verfahrens zu entschädigen.

6. Das Urteil des Strafgerichts Schwyz vom 4. September 2015, Proz. Nr. SGO 2014 17, Ziffer 9 sei aufzuheben.

7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Staates.

D. Mit Urteil vom 8. November 2016 reduzierte die Berufungsinstanz die Freiheitsstrafe auf den bedingten Teil von 24 Monaten, verzichtete hinsichtlich der früheren Geldstrafe auf eine Verlängerung der Probezeit und verringerte die Geschädigtenentschädigungen (STK 2015 86). In Gutheissung der Beschwerde des Beschuldigten hob das Bundesgericht mit Urteil vom 20. November 2017 das Berufungsurteil auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung zurück (BGer 6B_135/2017).

E. Am 1. März 2018 reichte der Berufungsgegner 3 der Berufungsinstanz von der Verfahrensleitung einverlangte Unterlagen und Informationen ein

(KG-act. 2 und 5). Die ihn behandelnden Medizinalpersonen reichten am 12., 13. und 19. März sowie 12. und 24. April 2018 ihre Berichte ein (KG-act. 11 f., 15, 19 und 21). Die Staatsanwaltschaft und der Beschuldigte haben dazu am 22. Mai bzw. 3. Juli 2018 Stellung genommen (KG-act. 25 und 30). Die offenbar in das Verfahren vor Bundesgericht nicht einbezogenen (vgl. KG-act. 23 f.) Privatkläger haben auf eine Stellungnahme verzichtet. Gegen die Feststellung der Spruchreife des Falles im zweiten Rechtsgang (KG-act. 31) haben die Parteien nicht opponiert;-

in Erwägung:

1. Das Bundesgericht bestätigte die Sachverhaltsfeststellungen der kantonalen Berufungsinstanz. Es ist daher für nachfolgende Beurteilung im zweiten Rechtsgang namentlich in subjektiver Hinsicht davon auszugehen, dass der Beschuldigte schwere Körperverletzungen in Kauf nahm, als er mit dem Radmutterschlüssel blindlings sowie wahllos auf Menschen einschlug (BGer 6B_135/2017 vom 20. November 2017 E. 1.2.1 und 2.2.2) und somit sich auf einen Raufhandel einliess, weil er mit seinen Rundumschlägen nicht bloss einen Angriff abwehrte (vgl. dazu STK 2015 86 vom 8. November 2016 E. 2.1). Ebenfalls verbindlich festgestellt ist, dass der Beschuldigte sich zwar objektiv in einer Notwehrlage befand, aber unabhängig davon zum Zuschlagen gewillt war, und keinen Verteidigungswillen besass (ebd. E. 1.2.2; zum Ganzen STK 2015 86 vom 8. November 2016 E. 2) und daher weder die Beteiligung am Raufhandel (Art. 133 StGB) noch die von ihm mit dem Radmutterschlüssel verursachten Körperverletzungen gerechtfertigt sind. In rechtlicher Hinsicht bleibt im zweiten Rechtsgang daher einerseits nur noch zu prüfen, ob die Verletzungen des Berufungsgegners 3 schwer waren (BGer 6B_135/2017 E. 2.1), und andererseits, ob die konkrete Verwendung des Radmutterschlüssels unter den gegebenen Umständen verhältnismässig war. Falls die Verhältnismässigkeit verneint würde, ist das Verhalten des Beschuldigten zudem unter dem Gesichtspunkt des Notwehrexzesses (Art. 16 Abs. 1 StGB) und dessen Entschuldbarkeit (Art. 16 Abs. 2 StGB) zu beurteilen (vgl. BGer 6B_135/2017 E. 2.3.2).

2. Wer vorsätzlich einen Menschen (1) lebensgefährlich verletzt, (2) vorsätzlich den Körper, ein wichtiges Organ oder Glied eines Menschen verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied unbrauchbar macht, (3) einen Menschen bleibend arbeitsunfähig, gebrechlich oder geisteskrank macht, (4) das Gesicht eines Menschen arg und bleibend entstellt oder wer (5) schliesslich vorsätzlich eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit eines Menschen verursacht, begeht nach Art. 122 StGB eine schwere Körperverletzung.

a) Im ersten Rechtsgang verwarf die Berufungsinstanz die ersten vier Fallgruppen, betrachtete aber die Verletzungen des Berufungsgegners 3 insgesamt als schwer. Entgegen der Vorinstanz sei die Schädigung des Auges für sich genommen noch keine schwere Verletzung. Das Strafgericht weise indes auf drei weitere Nasenoperationen hin, deren Erfolg noch nicht feststünden, und nehme unter Einbezug der gesamten Umständen und Gesundheitsfolgen zutreffend eine schwere Körperverletzung an (vgl. STK 2015 86 E. 1.a).

b) Das Bundesgericht hielt fest, aufgrund der vorliegenden Akten sei unklar, ob und wenn ja, welche Beeinträchtigungen dauerhaft bestehen und wie sie sich auf die Arbeitsfähigkeit sowie die Lebensqualität des Berufungsgegners 3 auswirken. Trotz der üblichen Zurückhaltung bei der Beurteilung von Grenzfällen betonte es, die vorliegende vierwöchige Arbeitsunfähigkeit, der einwöchige Spitalaufenthalt und die mehrfachen Operationen an sich würden die Annahme einer schweren Körperverletzung nicht rechtfertigen (BGer 6B_135/2017 E. 2.1.4 f.).

c) Nach den im zweiten Rechtsgang eingeholten Berichten des Berufungsgegners 3 und diverser Medizinalpersonen ist davon auszugehen, dass der Geschädigte in seiner Arbeitsfähigkeit nicht länger wesentlich beeinträchtigt war. Bezüglich der Augenverletzungen beklagt er nach wie vor Doppelbilder des rechten Auges (KG-act. 5/2). Medizinisch wurde dieser Befund zuletzt im November 2013 festgehalten. Es wird jedoch als möglich erachtet, dass die binokularen Doppelbilder ab circa 20° im Auf- und Rechtsblick weiterhin persistieren (KG-act. 15). Im Weiteren gibt der Berufungsgegner 3 an, die Nase sei noch nicht vollständig verheilt und deswegen würde er sich noch behandeln lassen (KG-act. 5/2). Operativ konnte die Nasenatmungsbehinderung verbessert werden. Die Spezialisten melden grundsätzlich gute Ergebnisse aber auch, dass der Patient aktuell wieder von Zunahmen von Behinderungen in der Nasenatmung berichte. Ein schmerzhaftes Fadengranulom in der Nasenspitze werde momentan untersucht (KG-act. 11).

d) Es fällt auf, dass der Berufungsgegner 3 laut seinem Bericht

(KG-act. 5/2) seine Augenprobleme nach 2013 offenbar nicht mehr behandeln liess. Jedenfalls teilt die ihn damals behandelnde Augenklinik mit, dass der Patient seither nicht mehr untersucht wurde (KG-act. 15). Nachdem das Bundesgericht festhielt, dass objektive Gesichtspunkte ausschlaggebend sind, und die vom Berufungsgegner 3 berichteten aktuellen Behinderungen der Nasenatmung abgesehen von der ausstehenden Untersuchung eines mutmasslichen Fadengranuloms der medizinischen Bestätigung entbehren, kann nicht hinreichend sicher angenommen werden, dass der Verletzte insgesamt in einem erheblichen Mass dauerhaft leidet. Jedenfalls macht er konkret nicht geltend, inwiefern er in seiner Erwerbstätigkeit und im Privaten durch die Nasenatmungsbehinderungen oder das Fadengranulom auf unabsehbare Zeit beeinträchtigt würde. Angesichts der vom Bundesgericht gestellten strengen Anforderungen kann daher nicht von einer schweren Körperverletzung ausgegangen werden. Die Untersuchungen des Fadengranuloms sind nicht mehr abzuwarten, da abgesehen vom Beschleunigungsgebot weder dargetan noch ersichtlich ist, dass eine solche Gewebereaktion auf eine Narbe objektiv zu schweren dauerhaften psychischen oder physischen Beeinträchtigungen des Berufungsgegners 3 führen könnte. Mithin sind keine schweren Schädigungen des Körpers oder der Gesundheit, sondern nurmehr wie im Fall des Berufungsgegners 2 einfache Körperverletzungen nachzuweisen.

e) Das Bundesgericht hält unabhängig von den tatsächlich zugefügten Verletzungen fest, dass sich dem Beschuldigten die Gefahr schwerer Körperverletzungen derart aufdrängen musste, dass sein Handeln als Inkaufnahme solcher Verletzungen interpretiert werden muss, weshalb auf die Frage des von der Verteidigung auch im zweiten Rechtsgang noch infrage gestellten Vorsatzes bezüglich schwerer Körperverletzungen zumindest insoweit nicht mehr eingegangen werden darf, als es um eine handlungsimmanente, nicht auf die Abwehr gerichtete Intention des Beschuldigten geht. Das Bundesgericht befand die Feststellungen der Berufungsinstanz als bundesrechtskonform, der Beschuldigte habe hinsichtlich des Vorwurfs schwerer Körperverletzungen zum Nachteil der Berufungsgegner 2 und 3 vorsätzlich gehandelt (BGer 6B_135/2017 E. 2.2.2). Das höchste Gericht bestätigte, dass der Radmutterschlüssel recht schwer und zur Verursachung von schweren Körperverletzungen geeignet war sowie dem Beschuldigten im Wissen darum auch die Möglichkeit erheblicher Verletzungen eines Kontrahenten durch den Einsatz dieses Werkzeugs bewusst gewesen sein muss. Somit kommt dem Radmutterschlüssel auch Waffenqualität im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 Abs. 2 StGB zu, weshalb entgegen den Ausführungen des Verteidigers und abgesehen davon, dass aufgrund des gegebenen subjektiven Tatbestandes nach wie vor davon auszugehen ist, dass der Beschuldigte seine Kontrahenten schwer zu verletzen versuchte, ein Offizial- und kein Antragsdelikt vorliegt.

3. Das Bundesgericht zog einen Versuch aus einem weiteren Grund in Erwägung. Falls das Verhalten des Beschuldigten als objektive Abwehrhandlung unter Umständen als angemessen zu betrachten wäre, soll mangels eines Erfolgsunwerts höchstens von einer versuchten schweren Körperverletzung auszugehen sein (BGer 6B_135/2017 E. 2.3.2 mit Hinw.).

a) Wer zu seiner Verteidigung gegen eine mit Fusstritten und Faustschlägen angreifende Überzahl (vgl. entgegen der Anklage etwa U-act. 10.2.05 Nr. 9 S. 5 und 10.2.06 Nr. 13 ca. 20 Personen; BVP S. 15 f. „u viele“) als Mitglied einer ungleich kleineren Gruppe sich mit einem Radmutterschlüssel bewaffnet, handelt im Allgemeinen noch angemessen (vgl. auch STK 2015 86 E. 2.2.a). Nach der Vorgabe des Bundesgerichts wäre dem eingetretenen Erfolg (nunmehr einfache Körperverletzungen, vgl. oben E. 2), im Falle der grundsätzlichen Angemessenheit der Abwehr (objektiv) keinen Unwert zuzuschreiben und nur von einem Deliktsversuch auszugehen (vgl. dazu auch Trechsel/Geth, PK, 3. A. 2018, Art. 15 StGB N 13 mit Hinweisen).

aa) Vorliegend stellte sich die Frage eines Versuchs dann nicht, wenn das Täterverhalten nicht dem Zweck der Notwehr entsprach (vgl. dazu Straten­werth, Schweizerisches Strafrecht, AT I, 4. A. 2011, § 10 N 11; Donatsch/Tag, Strafrecht I, 9. A. 2013, S. 221). Notwehr funktioniert zwar nicht, wenn der Abwehrende die Möglichkeit wahrnehmen müsste, einem aktuellen Angriff auszuweichen. Die Abwehr darf sogar dann einsetzen, wenn ihr Erfolg durch ein weiteres Zuwarten gefährdet werden könnte (vgl. etwa Donatsch/Tag, a.a.O., S. 228 f.). Sollte aber quasi die Auseinandersetzung, in welcher sich später die Notwehrsituation objektiv einstellt, durch den Beschuldigten abgewartet worden sein (vgl. dazu unten lit. b/bb), wäre dem der Notwehr inhärenten Zweck der Abwehr eines akuten Angriffs nicht gedient. Ob dem im Zeitpunkt noch so war, als sich der Beschuldigte vom Lokaleingang entfernte und zum Parkplatz begab, kann hier offenbleiben, da die Art und Weise des Einsatzes des Radmutterschlüssels aus nachfolgenden Gründen (vgl. gerade lit. bb) unverhältnismässig war.

bb) Obwohl in dubio pro reo zwar davon auszugehen ist, dass die Gruppe um den Beschuldigten von der gegnerischen Gruppe angegriffen worden ist und er sich insofern in einer Notwehrsituation befand, ist das massive Zuschlagen mit dem Radmutterschlüssel ohne Vorwarnung unverhältnismässig. Zwar mussten seine vorliegend in einer erheblichen Überzahl angreifenden Kontrahenten damit rechnen, dass die Angegriffenen zu Waffen greifen würden, um ihre numerische Unterlegenheit auszugleichen. Da sie selber unbewaffnet waren, brauchten die Angreifer aber nicht anzunehmen, der Beschuldigte würde auf einzelne von ihnen unbesehen um die von ihnen oder den eigentlichen Aggressoren (vgl. BGer 6B_135/2017 S. 5) tatsächlich ausgeübten Gewalt ohne Vorwarnung mit einem Radmutterschlüssel einschlagen. Insbesondere gilt dies für die Berufungsgegner 2 und 3, die den Beschuldigten nicht unmittelbar attackierten, sondern von ihm aus dem Nichts angegangen wurden. Diese Vorgänge vermögen mithin keine Abwehr mit einem Radmutterschlüssel und möglicherweisen schweren Körperverletzungsfolgen ohne Vorwarnung zu rechtfertigen. Zudem missachtete der Beschuldigte mit seinem Verhalten die von der Rechtsprechung vorausgesetzte besondere Zurückhaltung bei der Verwendung von gefährlichen Werkzeugen (vgl. dazu BGE 136 IV 49 E. 3.3). Daher ist in objektiver Hinsicht das Vorliegen eines Erfolgsunwerts zu bejahen und bleibt noch entsprechend den Vorgaben des Bundesgerichts Art. 16 Abs. 1 und Abs. 2 StGB zu prüfen (vgl. BGer 6B_135/2017 E. 2.3.2).

b) Nachdem die Strafkammer im ersten Rechtsgang bestätigt durch das Bundesgericht in dubio pro reo eine Notwehrsituation annahm, ist ein Exzess dazu intensiv. Das Gesetz regelt in Art. 16 StGB nur diese Art von Notwehrexzess, bei dem der Täter auf einen unmittelbar drohenden Angriff übermässig reagiert, also nicht ausserhalb einer Notwehrsituation (extensiv) agiert

(vgl. BGer 6B_853/2016 vom 18. Oktober 2017 E. 2.2.1 und 3.2 mit Hinw.). Der Exzess wäre strafmildernd zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 1 StGB), falls er als Folge entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung über den Angriff nicht sogar unbeachtlich bleiben müsste (Art. 16 Abs. 2 StGB).

aa) Ein Exzess wäre nicht schuldhaft, wenn er in entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung, dagegen nicht, wenn er im Zorn über den Angriff oder Rachegefühle begangen würde (Stratenwerth, a.a.O., § 10 N 87). Es ist hier (hypothetisch) zu prüfen, ob ein rechtlich gesinnter (in casu also ein abwehrwilliger) Mensch durch den Angriff in einer Heftigkeit in Aufregung und Bestürzung geraten würde, welche das Mass des Exzesses deckte, ohne dass dafür Schuldlosigkeit vorauszusetzen wäre (vgl. Trechsel/Geth, a.a.O., Art. 16 StGB N 2). Die Aufregung und Bestürzung müsste umso grösser sein, je mehr die Verteidigungshandlung geeignet wäre, den Angreifer zu gefährden oder zu verletzen (BGer 6B_853/2016 vom 18. Oktober 2017 E. 2.2.4 mit Hinw.).

bb) Der Beschuldigte soll nach dem Vorfall mit den Eiswürfeln und seinem Rauswurf aus dem Club ausser sich gewesen sein und gefordert haben, man solle ihm die Gegner aus dem Club herausbringen (U-act. 10.2.15 Nr. 8). Zu diesem Zeitpunkt könnte ihn also unter Umständen den Vorwurf treffen, nach dem Streit im Club eine erneute Auseinandersetzung einkalkulierend vor dem Lokal das Erscheinen der gegnerischen Gruppe abgewartet zu haben. Die Sicherheitsleute bezeugen jedoch, dass die aus dem Lokal gewiesene Gruppe um den Beschuldigten mit ihnen diskutierten und offenbar gar erwogen wurde, die Gruppe wieder hineinzulassen (U-act. 10.2.13 S. 8 Nr. 7; U-act. 10.2.14 Nr. 8; U-act. 10.2.16 Nr. 9). Daraus sowie aufgrund des Umstandes, dass sich die Gruppe mit dem Beschuldigten zu den Parkplätzen begab, kann geschlossen werden, dass sich die Situation beruhigte und der Plan, sich in einer weiteren Auseinandersetzung zu rächen, fallengelassen wurde. Selbst der Anführer der Gegner behauptet nicht, vor dem Lokal vom Beschuldigten angegangen worden zu sein (U-act. 10.2.18 Nr. 25). Erst einige Zeit später (U-act. 10.2.02 Nr. 2: 15 Min.; U-act. 10.2.13 Nr. 9: 10-20 Min.; U-act. 10.2.14 Nr. 8 20-30 Min.; U-act. 10.2.15 Nr. 8 ungefähr 5 Min. bis zur Verschiebung zum Parkplatz) kam es zur erneuten Auseinandersetzung ausserhalb des Lokals, wobei dem Beschuldigten nach dem eben Gesagten nicht hinreichend sicher anzulasten ist, dass er sich noch zu diesem Zeitpunkt, als er im Begriff war, den Ort zu verlassen, hätte rächen wollen. Es ist nicht auszuschliessen, dass ein Abwehrender in dieser Situation angesichts einer anstürmenden, anzahlmässig unerwartet erheblich verstärkten Gruppe in Aufregung gerät und aus Bestürzung ohne Vorwarnung mit einer greifbaren Schlagwaffe zuschlägt, damit ihm kein Gegner zu nahe kommt. Angesichts der Hektik des Geschehens würde eine Vorwarnung gegenüber einer angreifenden Gruppe von rund 20 Personen im Lärm wohl untergehen. Dafür liesse sich zudem kaum ein ansprechbarer Adressat ausmachen. Deshalb würde das Unterlassen einer Vorwarnung wegen Aufregung und Bestürzung im Sinne von Art. 16 Abs. 2 StGB entschuldbar und das Verhalten eines Abwehrwilligen straflos erscheinen. Dennoch bleibt es vorliegend beim Schuldspruch wegen mehrfacher versuchter schwerer Körperverletzung zum Nachteil der Berufungsgegner 2 und 3, weil der Beschuldigte angesichts des Angriffs seiner Kontrahenten tatsächlich mit ihnen kämpfen und sie nicht bloss abwehren wollte. Die hypothetische objektive Entschuldbarkeit des in Kauf genommenen Erfolgs bleibt indes bei der Strafzumessung zu berücksichtigen.

4. Damit bleibt der Beschuldigte nebst der Beteiligung am Raufhandel in Bezug auf beide Berufungsgegner 2 und 3 der versuchten schweren Körperverletzung schuldig zu sprechen.

a) Das Strafgericht hat ausgehend von einer Einsatzstrafe von 28 Monaten für die eventualvorsätzliche vollendete schwere Körperverletzung und sechs Monaten für den Versuch einer schweren Körperverletzung unter strafmindernden Berücksichtigung der Kooperation und der Reue des Beschuldigten sowie der leicht straferhöhend gewichteten Vorstrafe eine teilbedingte Freiheitsstrafe von 30 Monaten ausgefällt. Für die Beteiligung am Raufhandel wurde zudem eine Geldstrafe von 60 Tagessätzen festgesetzt (angef. Urteil S. 28 ff.). Die Berufungsinstanz reduzierte im ersten Rechtsgang die Freiheitsstrafe auf bedingte 24 Monate, billigte es dem Beschuldigten doch zu, unverschuldet in die Auseinandersetzung geraten sowie aufgewühlt und zu einer spontanen Reaktion getrieben worden zu sein (dazu vgl. STK 2015 86 E. 3).

b) Es ist an der vorinstanzlichen Einschätzung festzuhalten, dass das Verschulden des Beschuldigten angesichts seiner Gewaltbereitschaft und des Umstands, dass die Berufungsgegner 2 und 3 unbewaffnet und unvorbereitet waren, nicht mehr leicht ist. Ihm ist zwar nicht anzulasten, aus Rache gehandelt zu haben. Er nahm beim Zuschlagen in beiden Fällen aber eventualvorsätzlich schwere Körperverletzungen in Kauf, weshalb im ordentlichen Strafrahmen nach wie vor von einer maximal möglichen Freiheitsstrafe von 10 Jahren auszugehen ist (Art. 122 StGB). Angesichts der mehrfachen Verletzungen durch kräftiges Dreinschlagen ohne handlungsimmanenten Abwehrwillen kommt eine nach vorliegend noch anwendbaren milderen altem Recht mögliche Geldstrafe nicht in Frage. Die Verletzungen, die der Berufungsgegner 3 erlitt, sind zwar immer noch schwerer als diejenigen des Berufungsgegners 2, aber nicht mehr derart schwerwiegend, wie dies die Berufungsinstanz mit dem Strafgericht im ersten Rechtsgang annahm (vgl. oben E. 2). Schwere Körperverletzungen lagen aber angesichts der Tatumstände nahe und sind effektiv nur zufällig vermieden worden, weshalb für die Tat bei nicht mehr leichtem Verschulden von einer Strafe im Bereich von zwei Jahren auszugehen wäre. Nebst der Tatsache nicht mehr so schwerwiegender Verletzungen ist indes auch dem Umstand, dass es sich um zwei Versuchsfälle handelt, mit einer Reduktion der Strafe Rechnung zu tragen (Art. 22 Abs. 1 und 48a StGB). Daher ist dieses Strafmass zu reduzieren, wobei zusätzlich strafmindernd zu berücksichtigen ist, dass angesichts der entschuldbaren Aufregung des Beschuldigten objektiv kein zu sanktionierender Erfolgsunwert bestünde. Somit ist über eine blosse Strafmilderung nach Art. 16 Abs. 1 StGB hinaus die Freiheitsstrafe deutlich herabzusetzen, zumal der Gemütsbewegung des Beschuldigten im ersten Rechtsgang im Rahmen von Art. 48 lit. c StGB in Bezug auf die vertretbare Parteinahme für eine mit Eiswürfel beworfene Frau und nicht in Bezug auf die Entschuldbarkeit des hypothetischen Überschreitens der Grenzen der Notwehr in der Aufregung über den Angriff einer Überzahl von Kontrahenten Rechnung getragen worden ist. Insgesamt erscheint aufgrund der strafmindernden Kooperation und Reue des Beschuldigten sowie den neutral bewerteten Täterkomponenten (vgl. angef. Urteil S. 31 Ziff. 8 f., wobei die nicht einschlägige Vorstrafe wegen der groben Verletzung einer Strassenverkehrsregel nicht ins Gewicht fällt) eine Freiheitsstrafe von einem Jahr als angemessen.

c) Die Voraussetzungen für den bedingten Vollzug sind vorliegend unbestrittenermassen erfüllt (Art. 42 Abs. 1 StGB; vgl. auch angef. Urteil S. 32 E. 4 f.), zumal der Beschuldigte in der vorliegend, wie oben beschriebenen speziellen Fallkonstellation aus Aufregung und Überforderung zu seinem gewalttätigen Handeln getrieben worden ist. Aus diesem Grund sind auch die Probezeiten für die neuen Strafen von drei auf das Minimum von zwei Jahren zu reduzieren, zumal mangels gegenteiliger Rückmeldungen davon auszugehen ist, dass sich der Beschuldigte während des Verfahrens vor den oberen Instanzen wohlverhielt. Dagegen fällt die Verlängerung der Probezeit für die Vorstrafe weg (vgl. dazu STK 2015 86 E. 3 in fine).

5. Bezüglich der Zivilforderungen und Beschlagnahmungen kann auf die Ausführungen im ersten Rechtsgang verwiesen werden (STK 2015 86 E. 4 f.).

6. Am kostenerheblichen Ausgang des Berufungsverfahrens ändert sich trotz der Abänderung des Schuldspruches im Fall des Berufungsgegners 3 und der Halbierung der Freiheitsstrafe nichts. Es bleibt bei einer Verurteilung des Beschuldigten, weshalb abgesehen von der Erhöhung der Entschädigung des amtlichen Verteidigers gemäss eingereichter Kostennote (KG-act. 32 über Fr. 986.85) die Kosten- und Entschädigungsfolgen des ersten Rechtsgangs bestehen bleiben (Art. 426 Abs. 1 und 433 Abs. 1 lit. a StPO). Für den zweiten Rechtsgang werden keine Kosten erhoben;-

erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das angefochtene Urteil wie folgt abgeändert

a) Dispositivziffer 1 wird aufgehoben und der Beschuldigte der mehrfachen versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB zum Nachteil der Berufungsgegner 2 und 3 und des Raufhandels im Sinne von Art. 133 StGB schuldig gesprochen.

b) In Dispositivziffer 2 wird die Freiheitsstrafe auf 12 Monate reduziert.

c) Dispositivziffern 3 und 4 werden aufgehoben und der Vollzug der Freiheitsstrafe und der Geldstrafe bei einer Probezeit von 2 Jahren aufgeschoben.

d) In Dispositivziffer 5 wird der zweite Satz ersatzlos aufgehoben.

e) Die Entschädigungen von Dispositivziffer 9 werden in lit. a auf Fr. 6‘876.90 und in lit. b auf Fr. 3‘129.15 reduziert.

Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens betragen Fr. 8‘500.00. Sie werden zu vier Fünfteln (Fr. 6‘800.00) dem Beschuldigten auferlegt. Der Rest geht zu Lasten des Staates.

3. Der amtliche Verteidiger wird für das Berufungsverfahren aus der Kantonsgerichtskasse mit Fr. 7‘586.85 (inkl. Auslagen und MWST) entschädigt. Der Beschuldigte ist im Rahmen von Art. 135 Abs. 4 StPO zur Rückzahlung des Kostenanteils von Fr. 6‘000.00 verpflichtet.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

5. Zufertigung an die Parteivertreter (je 2/R), die kantonale Staatsanwaltschaft (1/A), die Oberstaatsanwaltschaft (1/R) und die Vorinstanz (1/ü) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/ES, unter Rückgabe der Akten), das Amt für Justizvollzug (1/R, inkl. Dispositiv des angefochtenen Entscheids zum Inkasso und mit Formular U-act. 1.1.08 zur DNA-Lö­schungs­meldung und anschliessender Mitteilung an die kantonale Staatsanwaltschaft), die Kantonspolizei (1/R, im Dispositiv betreffend der bestätigten Dispositivziffer 7 des angefochtenen Urteils), die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv) und mit Formular an die KOST.

Namens der Strafkammer

Der Kantonsgerichtspräsident

Der Gerichtsschreiber

Versand

24. Oktober 2018 kau