STK 2017 60 - Veruntreuung etc. (EGV-SZ 2018 A 5.7)

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 3. Juli 2018

STK 2017 60

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichter Bettina Krienbühl, Reto Fedrizzi, Dr. Stephan Zurfluh und Walter Christen, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch.

In Sachen

A.________, Beschuldigter und Berufungsführer, amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

Kantonale Staatsanwaltschaft, Postfach 75, SSB, 8836 Bennau, Anklagebehörde und Berufungsgegnerin, vertreten durch Staatsanwalt C.________,

und

1. D.________,

2. E.________ AG,

3. F.________,

4. G.________,

5. H.________,

6. I._________,

7. J.________,

8. K.________,

9. L.________ AG,

Ziff. 1-9 Privatkläger und Berufungsgegner,

betreffend

Veruntreuung etc.

(Berufung gegen das Urteil des kantonalen Strafgerichts vom 19. Juni 2017, SGO 2016 32);-

hat die Strafkammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Nach zweimaligem unentschuldigtem Fernbleiben an zwei Hauptverhandlungsterminen sprach das kantonale Strafgericht den Beschuldigten in einem Abwesenheitsverfahren am 19. Juni 2017 wegen Veruntreuung, mehrfachen Diebstahls, mehrfachen teilweise versuchten Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlagen, mehrfacher Urkundenfälschung, Widerhandlungen gegen die Ausländergesetzgebung, Betrugs und mehrfachen unbefugten Aufnehmens von Gesprächen schuldig. Es bestrafte ihn mit einer unbedingt vollziehbaren 18-monatigen Freiheitsstrafe und einer Busse von Fr. 500.00. Ausserdem widerrief es den bedingten Vollzug einer Geldvorstrafe und entschied diverse Zivilforderungen der Privatkläger.

2. Der amtliche Verteidiger erklärte namens des Beschuldigten die rechtzeitig angemeldete Berufung innert Frist am 20. Oktober 2017 (KG-act. 3). Da der Verteidiger mit seinem Mandanten keinen Kontakt mehr herstellen konnte und ihm dessen aktuelle Wohnadresse unbekannt war, wurde der Beschuldigte nach erfolglosen gerichtlichen Nachforschungen beim Einwohneramt des letztbekannten Wohnsitzes (KG-act. 14) öffentlich zur Berufungsverhandlung am 3. Juli 2018 vorgeladen (KG-act. 16 bzw. ABl Nr. 21 vom 25. Mai 2018 S. 1201). Der Beschuldigte ist an der Berufungsverhandlung nicht erschienen.

a) Auf Fragen der Vorsitzenden führt der amtliche Verteidiger anlässlich der Berufungsverhandlung sinngemäss aus, er habe den Beschuldigten letztmals vor dem ersten vorinstanzlichen Hauptverhandlungstermin kontaktieren können. Das erstinstanzliche Urteil habe er ihm noch per E-Mail zugestellt. Der Verteidiger bestätigt, nach Zustellung des begründeten erstinstanzlichen Urteils ohne Instruktion die Berufung erklärt und auch hinsichtlich der heutigen Berufungsverhandlung keinen Kontakt zum Beschuldigten gehabt zu haben, macht aber geltend, sich mit ihm in der Voruntersuchung bzw. im Hinblick auf den erstinstanzlichen Hauptverhandlungstermin so abgesprochen zu haben, dass er sich als beauftragt habe verstehen dürfen, die Berufung zu erklären.

b) Die Vorsitzende wies in der Folge die an der Berufungsverhandlung teilnehmenden Parteien darauf hin, dass das Gericht vorab über die Gültigkeit der Berufung entscheide. Sie gab ihnen Gelegenheit, zu dieser Verfahrensweise Stellung zu nehmen. Der amtliche Verteidiger verzichtete auf eine Stellungnahme. Die Staatsanwaltschaft führte sinngemäss aus, der amtliche Verteidiger habe mangels eines Dialogs mit dem Beschuldigten nicht von dessen Berufungswillen ausgehen dürfen. Ferner stellt sie in Frage, ob die Vorgehensweise des Verteidigers mit seinem amtlichen Auftrag zu vereinbaren sei. Der amtliche Verteidiger verzichtete auf eine Replik. Die Parteien haben sich mit der schriftlichen Zustellung des vorliegenden Entscheids einverstanden erklärt.

3. Die Berufung gilt als zurückgezogen, wenn die Partei, die sie erklärt hat, (a) der mündlichen Berufungsverhandlung unentschuldigt fernbleibt und sich auch nicht vertreten lässt, (b) keine schriftliche Eingabe einreicht oder (c) nicht vorgeladen werden kann (Art. 407 Abs. 1 StPO).

a) Vorliegend ist dem amtlichen Verteidiger der aktuelle Wohnsitz des Beschuldigten nicht bekannt (KG-act. 9). Da auch weitere diesbezügliche gerichtliche Nachforschungen erfolglos blieben, musste die Vorladung zur Berufungsverhandlung an den Beschuldigten öffentlich bekannt gemacht werden (Art. 88 Abs. 1 lit. a StPO). Somit konnte dem Beschuldigte die Vorladung nicht direkt zugestellt (Art. 87 Abs. 4 StPO), mithin dieser nicht vorgeladen werden konnte (Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO; Goldschmid/Maurer/Sollberger, Kommentierte Textausgabe StPO, 2008, S. 404; Schmid/Jositsch, PK, 3. A. 2018, Art. 407 StPO N 5). Die öffentliche Vorladung blieb ebenfalls ergebnislos, erschien der Beschuldigte doch an der Berufungsverhandlung nicht und nahm weder mit seinem amtlichen Verteidiger noch mit dem Gericht je Kontakt auf. Zur Partizipation am Berufungsverfahren reicht eine Meinungsäusserung gegenüber dem amtlichen Verteidiger vor Kenntnis des erstinstanzlichen Urteils, gegen allfällige Verurteilungen vorzugehen, nicht aus. Vielmehr muss der Berufungsführer für die Rechtsmittelinstanz auch zur Vorladung erreichbar sein (Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO; CAN 2-18 Nr. 39 mit Hinweisen). Mangels dieser Erreichbarkeit gilt die durch den amtlichen Verteidiger erklärte Berufung vorliegend als zurückgezogen und kann das Rechtsmittelverfahren demzufolge abgeschrieben werden.

b) Die Möglichkeit eines zweitinstanzlichen Abwesenheitsverfahrens im Sinne von Art. 407 Abs. 1 lit. a StPO bzw. Art. 379 und 366 f. StPO kann hier offen bleiben (vgl. aber Goldschmid/Maurer/Sollberger, a.a.O., S. 404, welche die Säumnisfolgen nach Art. 407 StPO von den Konsequenzen des Abwesenheitsverfahrens unterscheiden). Anlässlich der Berufungsverhandlung wurde nämlich bekannt (vgl. oben E. 2.a), dass der amtliche Verteidiger die Berufung nur vorsorglich in Annahme eines hypothetischen Willens des Beschuldigten, ohne jeglichen Kontakt mit dem Beschuldigten, mithin ohne dessen wirkliche Einwilligung erklärte. Deshalb ist festzustellen, dass es der Beschuldigte dem amtlichen Verteidigter nicht nur verunmöglichte, die vorliegende Berufung nach seiner Instruktion zu begründen, sondern schon in seinem Namen zu erklären (vgl. dazu CAN 2-16 Nr. 46). Der Beschuldigte verdient somit keinen Rechtsschutz, da er nach Vorliegen des seinem Verteidiger rechtsgültig zugestellten erstinstanzlichen Urteils (Art. 87 Abs. 3 StPO) weder gegenüber seinem Verteidiger noch gegenüber der Rechtsmittelinstanz jemals den wirklichen Wunsch auf eine Berufung äusserte. Er stimmte einer Berufung also nie zu, sondern verzichtete darauf.

4. Zusammenfassend konnte der Beschuldigte im Rechtsmittelverfahren mithin weder vorgeladen noch durch einen amtlichen Verteidiger vertreten werden. Die Berufung ist nach Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO daher zufolge Rückzugs bzw. Rechtsmittelverzichts abzuschreiben, womit auch die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft entfällt (Art. 401 Abs. 3 StPO).

Da der Beschuldigte nie den Willen äusserte, Berufung zu erheben, gehen die Kosten des Berufungsverfahrens zu Lasten des Staates und ist der amtliche Verteidiger zu entschädigen, der aus seinem Amt nicht entlassen werden konnte (KG-act. 9 ff.). Indes ist zu berücksichtigen, dass der amtliche Verteidiger nicht bloss als unkritisches „Sprachrohr“ seines Klienten agieren soll und es namentlich nicht zu seinen Sorgfaltspflichten gehört, ohne aktuelle enge Absprache und Instruktion mit seinem Mandanten einen aufgrund eines blossen hypothetischen Willens bzw. Wunsches unnötigen Rechtsmittelaufwand für einen interessenlosen Beschuldigten zu betreiben (dazu etwa CAN 2-16 Nr. 46 E. 1.2; BGE 138 IV 161 E. 2.4; BGer 1B_192/2017 vom 3. Juli 2017 E. 3.4; vgl. auch Schmid/Jositsch, a.a.O., Art. 128 StPO N 5). Infolgedessen kann nicht auf die an der Berufungsverhandlung eingereichte Kostennote abgestellt werden. Der Verteidiger, der erst vor Schranken des Gerichts klarmachte, überhaupt keinen Kontakt mehr mit seinem Klienten gehabt und bloss aufgrund einer Hypothese Berufung erklärt zu haben, ist nur reduziert pauschal zu entschädigen (§§ 2 Abs. 2, 5 und 6 Abs. 3 lit. b GebTRA);-

beschlossen:

1. Die Berufung wird als durch Rückzug bzw. Verzicht erledigt abgeschrieben.

2. Die zweitinstanzlichen Gerichtskosten von Fr. 1‘000.00 gehen zu Lasten des Staates.

3. Der amtliche Verteidiger wird aus der Kantonsgerichtskasse mit Fr. 1‘500.00 (inkl. Auslagen und MWST) entschädigt.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes *Beschwerde in Strafsachen * beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

5. Zufertigung an den amtlichen Verteidiger (2/R), die kantonale Staatsanwaltschaft (1/A), die Privatkläger (je 1/R), die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Schwyz (1/R) und an die Vorinstanz (1/ü) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/ES, unter Rückgabe der Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der Strafkammer

Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin

Der Gerichtsschreiber

Versand

6. Juli 2018 rfl