BEK 2024 74 - Einstellung Strafverfahren (zweiter Rechtsgang)

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 4. November 2024

BEK 2024 74

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident Stefan Weber, Kantonsrichterinnen Annelies Inglin und Viviane Liebherr, Gerichtsschreiber Mathis Bösch.

In Sachen

A.________ AG, Privatklägerin und Beschwerdeführerin,

gegen

**1.**Staatsanwaltschaft, 3. Abteilung, Postfach 128, 8832 Wollerau, Strafverfolgungsbehörde und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Staatsanwalt B.________, **2.**C.________, Beschuldigter und Beschwerdegegner, erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt D.________,

betreffend

Einstellung Strafverfahren (zweiter Rechtsgang)

(Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 3. Juli 2023, SU 2022 3412);-

hat die Beschwerdekammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Die E.________ erstattete gegen C.________, CEO der F.________ AG und A.________ AG am 5. April 2022 Strafanzeige betreffend ungetreue Geschäftsbesorgung und eventuell andere Delikte (U-act. 8.1.001). Sie wirft ihm vor, seit 2012 Leistungen einer externen Buchhaltungsgesellschaft von rund Fr. 600’000.00 sowie Löhne und Dienstleistungen für Mitarbeiter der F.________ AG zu Unrecht der A.________ AG verrechnet zu haben.

a) Die Staatsanwaltschaft eröffnete eine Strafuntersuchung gegen den Beschuldigten, zweifelte indes die Parteistellung der Strafanzeigeerstatterin an (U-act. 3.1.005), worauf sich am 30. Januar 2023 die A.________ AG als Privatklägerin im Straf- und Zivilpunkt konstituierte (U-act. 3.2.002) und mitteilte, ihre Interessen durch G.________ der E.________ vertreten zu lassen

(U-act. 3.2.005). Nach Untersuchungsabschluss wies die Staatsanwaltschaft am 3. Juli 2023 deren Beweisergänzungsanträge ab (U-act. 31.1.011) und stellte das Strafverfahren gegen den Beschuldigten betreffend ungetreue Geschäfts-besorgung als CEO der A.________ AG bezüglich Ausgaben für die Führung der Buchhaltung und Lohnkosten für zwei Mitarbeiter ein.

b) Mit Verfügung vom 1. Dezember 2023 trat der Vizepräsident auf die namens der A.________ AG verfasste Beschwerde von G.________ nicht ein (BEK 2023 92). Das Bundesgericht hiess die Beschwerde der A.________ AG, soweit darauf eingetreten wurde, gut und wies die Sache in Aufhebung der Verfügung zur neuen Entscheidung an das Kantonsgericht zurück (BGer 7B_50/2024 vom 21. März 2024). Der Beschuldigte äusserte sich im Rahmen der Neubeurteilung im zweiten Rechtsgang, hielt an seinen Begehren fest und stellte den prozessualen Antrag, der Beschwerdeführerin eine kurze Frist anzusetzen, um sich zur umstrittenen Vertretungsmacht vernehmen zu lassen (KG-act. 5). Die Beschwerdeführerin hält ebenfalls in verbesserter Eingabe vom 8. Juli 2024 an den Anträgen fest (KG-act. 12). Dazu liess sich der Beschuldigte nochmals vernehmen (KG-act. 14).

2. Unter Bezug auf eine hier nicht relevante Nichtanhandnahmeverfügung (BGer 7B_50/2024 E. 3.1 erster Satz) befindet die II. strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts, unter Berufung auf das Organisationsreglement der Beschwerdeführerin sei nicht zu begründen, dass deren Konstituierung als

Privatklägerin bei der Staatsanwaltschaft (U-act. 3.2.02) ohne Rechtswirkungen geblieben sei. Denn der Umfang der Vertretungsmacht des Verwaltungsrats erfasse nach Art. 718a OR im Aussenverhältnis alle Rechtsgeschäfte, die vom objektiv verstandenen Gesellschaftszweck nicht geradezu ausgeschlossen seien. Die Abteilung liess offen, ob die Konstituierung mangels eines dahingehenden Verwaltungsratsbeschlusses tatsächlich im Widerspruch zu den gesellschaftsinternen Regeln gestanden habe, weil in tatsächlicher Hinsicht nicht geklärt sei, ob die Staatsanwaltschaft von einer (allfälligen) Überschreitung der (internen) Vertretungsbefugnis Kenntnis gehabt habe (BGer 7B_50/2024 E. 3.2).

a) Der Beschuldigte legt im zweiten Rechtsgang unter entsprechenden Aktenhinweisen ausführlich dar, weshalb die Vertretungsmacht der Zeichnungsberechtigten der Beschwerdeführerin und deren Stellung als Privatklägerin schon im Vorverfahren bei der Staatsanwaltschaft umstritten waren und die Strafverfolgungsbehörde daher diesbezüglich nicht mehr guten Glaubens sein konnte (KG-act. 5 Rz 5 ff.). Darüber hinaus geht er davon aus, dass deswegen schon die zeichnungsberechtigten Organe der Beschwerdeführerin nicht ermächtigt waren, eine gültig unterzeichnete Beschwerde einreichen zu lassen (ebd. Rz 17 f.). Dass die Staatsanwaltschaft, soweit es bei einer Strafverfolgungsbehörde überhaupt auf den guten Glauben ankommen kann, hinsichtlich der umstrittenen Privatklägerstellung nicht gutgläubig war, ist durch die vom Beschuldigten angegebenen Akten vom 16. Juni 2023 belegt

(U-act. 2.1.170 f. insbes. 2.1.171 Rn 35 ff.). Daher hätte der Vertreter der Beschwerdeführerin im Wissen darum, dass es an der Einstimmigkeit des Verwaltungsratsbeschlusses fehlte (dazu noch unten lit. c), auch gemäss

bundesgerichtlicher Praxis (vgl. etwa BGer 1B_55/2021 vom 25. August 2021 E. 4.2; BGer 6B_822/2022 vom 19. August 2022 E. 6) deren Befugnis zur Beschwerdeerhebung und seine Vertretungsmacht innert der Rechtsmittelfrist darlegen müssen. Es ist daher nicht ersichtlich, inwiefern im ersten Rechtsgang ein zweiter Schriftenwechsel hätte durchgeführt werden sollen. Denn unabhängig davon durfte aufgrund des Replikrechts der Beschwerdeführerin erwartet werden, dass sie in der besonderen Konstellation von Einwendungen des Beschuldigten gegen ihre Beschwerdelegitimation als Privatklägerin widersprochen hätte, so dass im eingetretenen Unterlassungsfall von einem entsprechenden Verzicht ausgegangen werden konnte (vgl. etwa BGer 6B_1181/2013 vom 13. Juni 2014 E. 5.3.1 m.H.; vgl. auch Bähler, BSK, 3. A. 2023, Art. 390 StPO N 4-4d).

c) Indes ist im zweiten Rechtsgang als durch das Bundesgericht verbindlich entschieden anzusehen, dass die Beschwerdeführerin bislang nicht anerkannt habe, dass es ihr mangels rechtsgültiger Konstituierung als Privatklägerin am Beschwerderecht fehle (BGer 7B_50/2024 ebd. E. 3.2 in fine). Die Beschwerdeführerin widerspricht nun dem Beschuldigten im zweiten Rechtsgang nicht, dass ihre Privatklägerschaft vor der Staatsanwaltschaft umstritten war und es diesbezüglich zu deren Konstituierung an einem einstimmigen Verwaltungsratsbeschluss fehlte. Hingegen behauptet sie neu, statutengemäss

genüge eine Mehrheit (KG-act. 12 Rz 7 ff.). Dies belegt sie mit verbesserter Stellungnahme anhand der nachträglich eingereichten Statuten vom

18. April 2012, wonach Verwaltungsratsbeschlüsse durch die Mehrheit gefasst werden, sofern das Gesetz oder diese Statuten nicht etwas anderes bestimmen (KG-act. 12/1). Abweichungen im Organisationsreglement sind nicht vorgesehen, so dass das statutarisch festgelegte Mehrheitsprinzip der Ziff. 4.2 des Organisationsreglements vorzugehen scheint, obwohl an der fraglichen Verwaltungsratssitzung unbestritten ebenfalls vom Einstimmigkeitserfordernis ausgegangen wurde (KG-act. 5 S. 3 und U-act. 2.1.017). Somit wäre sowohl von der Legitimation der Beschwerdeführerin als auch der Zeichnungsberechtigung des Bevollmächtigten auszugehen. Allerdings können die Statuten nicht mehr geltend gemacht werden, die schon im ersten Rechtsgang innert Rechtsmittelfrist und gegen den diesen abschliessenden Beschwerdeentscheid hätten vorgebracht werden können und deren Geltendmachung der Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben auch zumutbar (vgl. BGer 6B_1478/2021 vom 4. November 2022 E. 1 m.H. u.a. auf

BGE 143 IV 214) und hier auch erwartbar (vgl. oben lit. b in fine) war. Deshalb bleiben die Statuten als unzulässiges Novum unbeachtlich (BGer 6B_1310/2023 vom 19. August 2024 E. 1.1 m.H.) und auf die Beschwerde ist nach wie vor wegen nicht hinreichender Darlegung der Beschwerdelegitimation nicht einzutreten. Abgesehen davon ist zudem aus nachfolgenden anderen Gründen auf die Beschwerde nicht einzutreten (unten E. 3) und auch in der Sache wäre die Beschwerde abzuweisen (E. 4).

3. Die Staatsanwaltschaft stützt die Einstellung ausführlich begründet auf die fehlende Erfüllung eines Straftatbestandes im Sinne von

Art. 319 Abs. 1 lit. b StPO ab. Nach Art. 396 Abs. 1 StPO ist die Beschwerde schriftlich und begründet bei der Beschwerdeinstanz einzureichen. Nach den allgemeinen Grundsätzen des Rechtsmittelrechts und Art. 385 Abs. 1 lit. b StPO muss die schriftliche Begründung in der Rechtsmittelschrift selber enthalten sein; Verweise auf andere Rechtsschriften oder auf die Akten reichen nicht aus. Die Rechtsmittelbegründung hat regelmässig den Anfechtungsgrund anzugeben, d.h. die tatsächlichen und/oder rechtlichen Gründe, die

einen anderen Entscheid nahelegen (BGer 7B_257/2022 vom 4. Dezember 2023 E. 2.2.2 m.H., BGer 6B_182/2020 vom 6. Januar 2021 E. 2.5; BEK 2024 38 vom 11. Juli 2024 E. 2 m.H.; Bähler, a.a.O., Art. 385 StPO N 2).

a) Die Staatsanwaltschaft stellte das Strafverfahren betreffend die Kosten der Buchhaltungsführung der Beschwerdeführerin wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) in chronologisch detaillierter Nachzeichnung deren Verbuchungspraxis über die Jahre 2009 bis 2021 ein. Daher sei deren Verwaltungsrat bewusst gewesen bzw. hätte ihm bewusst sein müssen, dass diese Kosten nicht in der monatlichen Management Fee für die F.________ AG enthalten waren. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sich die Sachlage nicht derart klar und zweifelsfrei präsentiere, wie es die Staatsanwaltschaft gestützt auf die Aussagen und Unterlagen des Beschuldigten und von zwei Zeugen darstelle. Sie wäre daher verpflichtet gewesen, die bisherigen Aussagen kritisch mittels Befragungen weiterer Verwaltungsratsmitglieder zu prüfen. Dass den Verwaltungsratsmitgliedern hätte bewusst sein müssen, dass der für ihre Buchhaltung entstandene Aufwand zusätzlich zur Management Fee der H.________ AG budgetiert und genehmigt worden sei, beruhe lediglich auf Mutmassungen und Interpretationen der Staatsanwaltschaft. Die Staatsanwaltschaft dürfe jedoch nicht einfach schliessen, den Verwaltungsräten seien die Positionen detailliert erklärt und von diesen nachvollzogen worden. Diese pauschale, die Erwägungen der Staatsanwaltschaft als lauter Mutmassungen hinstellende und sich wiederholende

Kritik setzt sich mit der Begründung der angefochtenen Verfügung nicht in der erforderlichen Art und Weise auseinander (Art. 385 StPO; vgl. etwa BGer 6B_473/2019 vom 27. Mai 2019 E. 3; BEK 2023 173 vom 25. April 2024 E. 3 m.H.).

b) Ebenfalls in Bezug auf die Einstellung des Verfahrens im Zusammen-hang mit Lohnkosten des Verant­wortlichen für I.________ und der Sekretärin setzt sich die Beschwerdeführerin mit den Erwägungen der an-gefochtenen Verfügung nicht hinreichend auseinander, wonach die Beschwerdeführerin die Personen für Aufgaben ausserhalb der durch die F.________ AG zu erbringenden Dienstleistungen angestellt habe und deren Lohnkosten nicht in der Vergütung der mit der Führung des Managements der Beschwerdeführerin beauftragten F.________ AG enthalten seien. Sie verweist lediglich unzulässigerweise (vgl. oben vor lit. a) auf die Anzeige, wonach davon auszugehen sei, dass diese Lohnkosten ebenfalls durch die pauschale monatliche Management Fee abgegolten seien.

Da die Beschwerdeführerin keine nachvollziehbaren Gründe angibt, die einen anderen Entscheid nahelegen, erweist sich die Beschwerde als offensichtlich nicht hinreichend begründet und ist auf sie nicht einzutreten.

4. In der Sache rügt die Beschwerdeführerin die Nichteinhaltung des Grundsatzes „in dubio pro duriore“. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung geht unter Rücksichtnahme des Beurteilungsspielraums der kantonalen Strafverfolgungsbehörden davon aus, dass sich insbesondere bei schwereren

Delikten eine Anklageerhebung aufdränge, falls sich die Wahrscheinlichkeiten eines Freispruchs oder einer Verurteilung in etwa die Waage halten (BGer 7B_220/2023 vom 7. November 2023 E. 3.3 m.H.; kurz etwa auch

BEK 2024 60 und 61 vom 27. August 2024 E. 3 m.H.). Abgesehen davon, dass darauf nicht näher einzugehen ist, weil die Beschwerdeführerin mangels konkreter Auseinandersetzung mit der angefochtenen Verfügung (s. oben E. 3) nicht aufzuzeigen vermag, dass ein Freispruch etwa gleich wahrscheinlich wie eine Verurteilung erscheinen könnte, bleibt Folgendes zu erwägen:

a) Die Beschwerdeführerin wirft dem Beschuldigten vor, er habe als ihr CEO Ausgaben getätigt, die von der durch ihn ebenfalls geführten F.________ AG zu bezahlen gewesen wären. Die Staatsanwaltschaft zeichnet über den mutmasslichen zehnjährigen Deliktszeitraum detailliert nach, dass die Kosten der von einem Drittunternehmen (J.________ AG) geführten Buchhaltung der Beschwerdeführerin nicht in deren Vergütungen der Managementdienstleistungen des Beschuldigten bzw. der F.________ AG enthalten gewesen seien (angef. Verfügung E. 7 lit. a - u). Ausserdem stellte sie fest, dass weder der Beschuldigte noch die F.________ AG den Auftrag erhalten hätten, die Buchhaltung der Beschwerdeführerin selbst zu führen oder die entsprechenden Jahresabschlüsse zu erstellen (ebd. lit. v). Daraus schliesst sie, dem Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin sei bewusst gewesen bzw. hätte bewusst sein müssen, dass seit jeher ein Drittunternehmen ihre Buchhaltung führte (ebd. lit. w). Deshalb würden keine Treuepflichtverletzungen nach Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB (dazu ebd. lit. x i.V.m E. 5 f.) vorliegen. Auch die Bestimmung des ____ (BEK 2023 92 act. 1/3) zur Tragung der

Kosten für die Beauftragung von Substituten sei nicht einschlägig (Beschwerdeant­wort BEK 2023 92 KG-act. 4).

b) Die Staatsanwaltschaft geht zutreffend davon aus, dass die von ihr dargestellte langjährige, offenliegende Praxis, die Vergütungen für die durch die F.________ AG geleistete Managementführung und diejenigen für die Führung der Buchhaltung durch ein Drittunternehmen separat auszuweisen, den Verwaltungsratsmitgliedern der Beschwerdeführerin hätte zumindest bewusst sein müssen und demzufolge als genehmigt zu betrachten sei. Es geht hier in einem Strafverfahren nicht darum, in Bezug auf die einzelnen Verwaltungsratsmitglieder nachzuweisen, dass sie die Buchungsprozesse in der

nötigen Tiefe zur Feststellung der Unterscheidung der verschiedenen Vergütungen tatsächlich geprüft und eingesehen haben. Denn die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung und der Benachrichtigung des Richters im Falle der Überschuldung gehört zu den

unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrats

(BEK 2024 74 act. 12/1 Art. 14 Ziff. 3 und 7), denen mit aller objektiv erforderlichen Sorgfalt nachzukommen ist (Watter/Pellanda, BSK, 6. A. 2024,

Art. 717 OR N 3 und 5). Der staatsanwaltschaftliche Verzicht auf die Befragung weiterer Mitglieder des Verwaltungsrats ist deshalb nicht zu beanstanden. Es genügt die Feststellung, dass nach allgemeiner Erfahrung die überprüfbare zehnjährige Praxis, Vergütungen für die Führung der Buchhaltung von denjenigen für die Managementführung zu unterscheiden und separat ausgewiesen abzurechnen, pflichtgemäss sorgfältigen Mitgliedern des Verwaltungsrates – insbesondere angesichts des gewollten offensichtlichen Interessenskonflikts des als CEO bei der F.________ AG und der A.________ AG fungierenden Beschuldigten – hätte auffallen müssen, wenn dies nicht ihrem Willen entsprochen hätte. So behauptet denn auch die Beschwerdeführerin nicht, dass die Verwaltungsräte diese Verbuchungspraxis nicht hätten sehen können, sondern bezweifelt nur, dass die einzelnen Verbuchungen ihnen erläutert wurden bzw. sie diese nachvollzogen hätten. Insbesondere legt sie nicht dar, inwiefern die untersuchten Unterlagen eine Verschleierungstaktik des Beschuldigten zeigen sollen. Wie sowohl die Staatsanwaltschaft als auch der Beschuldigte (ebd. act. 4 Ziff. 1.e bzw. act. 8 Rn 27) unwidersprochen ausführen, wussten vielmehr auch die von der Beschwerdeführerin aufgebotenen „Zeugen“ (BEK 2023 92 act. 1/4 f.), dass die Kosten der an eine Drittfirma vergebenen Buchhaltungsführung der Beschwerdeführerin belastet

wurden. Daher ist die Staatsanwaltschaft zu Recht von faktischen Gegebenheiten ausgegangen, die den Verdacht tatbestandsmässiger Treueverletzungen nicht erhärten und eine Verurteilung wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung mehr als wahrscheinlich ausschliessen liessen. Selbst wenn die konkret nicht weiter belegte beschwerdeführerische Bestreitung der Annahme der Staatsanwaltschaft zuträfe, die F.________ AG sei nicht mit der Führung der Buchhaltung und dem Erstellen von Jahresabschlüssen beauftragt worden, änderte dies an der begründeten Einstellung nichts. Die Mitglieder des Verwaltungsrats hätten diesfalls die seit der Gründung der Beschwerdeführerin rund zehn Jahren bestehende Verbuchungspraxis umso mehr kontrollieren und im ihnen zurechenbaren Wissen um die Belastung der Beschwerdeführerin mit den Kosten der Buchhaltungsführung umso weniger tolerieren dürfen. Dass der Beschuldigte unter diesen Umständen durch die Belastung der Beschwerdeführerin mit den Kosten für die Führung der Buchhaltung unerlaubt handelte (zur im Gesetz nicht näher umschriebenen Tathandlung BGE 142 IV 346 E. 3.2; Trechsel/Crameri, PK, 4. A. 2021, Art. 158 StGB N 10; Niggli, BSK, 4. A. 2019, Art. 158 StGB N 124 ff.), ist nicht auszumachen.

c) Stellte die Beschwerdeführerin den Verant­wortlichen für I.________ an bzw. ermächtigte den Beschuldigten, eine Sekretärin anzustellen und genehmigte die Verbuchung deren Löhne in ihrer Buchhaltung, ist nach dem zu den Buchhaltungskosten Gesagten (oben lit. a und b) nicht zu beanstanden, dass die Staatsanwaltschaft das Verfahren wegen Treuepflichtverletzung gegen den Beschuldigten einstellte. Auch in diesem Punkt belegt die Beschwerdeführerin ihre Behauptung konkret nicht, dass die beiden Personen Aufgaben erfüllt hätten, die zu den Aufgaben der Führung des Managements gehörten, mit welcher die F.________ AG beauftragt worden ist.

5. Aus diesen Gründen ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (oben E. 2 f.), eventualiter ist sie abzuweisen (E. 4). Ausgangsgemäss gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zulasten der unterliegenden Beschwerdeführerin (Art. 428 StPO). Im vorliegenden die Einstellung in einem Offizialdelikt betreffenden Beschwerdeverfahren kann dem Antrag des Beschuldigten auf eine mit der nachgereichten Honorarnote (BEK 2023 92 KG-act. 11) unbelegte (s. BGer 6B_375/2016 vom 28.6.2016 E. 2.4 und 3.3) Entschädigung durch die Beschwerdeführerin nicht entsprochen werden (BGE 147 IV 47). Aufgrund des auf eine Entschädigung durch die Beschwerdeführerin beschränkten mass­geblichen Antrags der Beschwerdeant­wort ist von einem Verzicht auf eine Entschädigung durch den Staat auszugehen (BGE 146 IV 332);-

verfügt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1’500.00 werden der Beschwerdeführerin auferlegt und aus der geleisteten Sicherheit

gedeckt.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

4. Zufertigung an die Beschwerdeführerin (1/R), den Verteidiger (2/R) und die Staatsanwaltschaft (1/A an die 3. Abteilung und 1/A an die Amtsleitung/zentraler Dienst) sowie nach definitiver Erledigung an die

3. Abteilung der Staatsanwaltschaft (1/R, mit den Akten) und die

Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der Beschwerdekammer

Der KantonsgerichtsvizepräsidentDer Gerichtsschreiber

Versand

6. November 2024 amu