BEK 2024 39 - Konkurseröffnung

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 25. März 2024

BEK 2024 39

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und Ilaria Beringer, Gerichtsschreiber Noah Thurnherr.

In Sachen

A.________ AG, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin,

gegen

B.________, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt C.________,

betreffend

Konkurseröffnung

(Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Küssnacht vom 5. Februar 2024, ZES 2024 8);-

hat die Beschwerdekammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Das Betreibungsamt Küssnacht am Rigi drohte der A.________ AG (Beschwerdeführerin) in der Betreibung Nr. xx am 8. Juli 2022 den Konkurs an für Forderungen der B.________ (Beschwerdegegnerin) von Fr. 115’728.75, für Kosten von Fr. 516.90, Fr. 771.60, Fr. 204.60, Fr. 229.90, Fr. 600.00, Fr. 2’500.00 und Fr. 109.20 sowie für die Betreibungskosten von Fr. 406.60 und die Rechtsöffnungskosten von Fr. 5’000.00 (Vi-act. KB 2). Die Beschwerdegegnerin reichte bei der Vor­instanz am 18. Januar 2024 das Konkursbegehren ein (Vi-act. A/I). Der Einzelrichter lud die Parteien zur Verhandlung am 5. Februar 2024 vor (Vi-act. GA/4, GA/5) und bezifferte die zu tilgende Forderung auf Fr. 126’067.55 zzgl. Fr. 300.00 Gerichtskosten (Vi-act. GA/2). Von der Beschwerdegegnerin verlangte er einen Kostenvorschuss von Fr. 4’500.00 (Vi-act. GA/3). Die Beschwerdeführerin überwies dem Gericht Fr. 300.00 und stellte anlässlich der Konkursverhandlung ein Gesuch um Nachlassstundung (angef. Verfügung, Vi-act. A/III, S. 2; Vi-act. A/II). Mit Verfügung vom 5. Februar 2024 eröffnete der Einzelrichter den Konkurs

(Vi-act. A/III, Dispositivziffer 1). Er auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 500.00 der Beschwerdeführerin und bezog diese im Betrag von Fr. 300.00 aus ihrer Zahlung sowie im Betrag von Fr. 200.00 aus dem Kostenvorschuss der Beschwerdegegnerin (Vi-act. A/III, Dispositivziffer 3.a). Vom restlichen Kostenvorschuss der Beschwerdegegnerin überwies er Fr. 3’900.00 an das Konkursamt und behielt Fr. 400.00 als Kostenvorschuss zurück (Vi-act. A/III, Dispositivziffer 3.b, 3.c). Die Beschwerdeführerin verpflichtete er zur Bezahlung einer Entschädigung an die Beschwerdegegnerin von Fr. 850.00

(Vi-act. A/III, Dispositivziffer 3.d).

2. Die Beschwerdeführerin erhob am 15. Februar 2024 beim Kantonsgericht Beschwerde und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und sinngemäss die Abweisung des Konkursbegehrens. Zudem ersuchte sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (KG-act. 1). Gleichentags hinterlegte sie beim Kantonsgericht den Betrag von Fr. 145’000.00 (vgl. KG-act. 1/10 und KG-act. 2). Mit Verfügung vom 16. Februar 2024 erkannte die Verfahrensleitung der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu und lud das Konkursamt ein, mit einer Stellungnahme eventuelle Mass­nahmen gemäss Art. 174 Abs. 3 SchKG zu beantragen. Allfällige vom Konkursamt verfügte Vermögenssperren wurden aufrechterhalten. Es wurde davon Vormerk genommen, dass die Beschwerdeführerin vorbringe, den Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren von Fr. 750.00 sowie die Konkursforderung inkl. Kosten hinterlegt zu haben. Sodann wies die Verfahrensleitung die Beschwerdeführerin darauf hin, dass sie innert der allenfalls noch laufenden Beschwerdefrist die Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen habe. Der Beschwerdegegnerin gewährte sie eine zehntägige Frist zur Beant­wortung der Beschwerde (KG-act. 2). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeant­wort vom 29. Februar 2024 zusammengefasst, es sei der von der Beschwerdeführerin hinterlegte Betrag im Umfang des zur Deckung der Forderung inklusive sämtlicher Kosten notwendige Betrag an die Beschwerdegegnerin zu überweisen (KG-act. 5). Die Beschwerdeführerin reichte mit der Stellungnahme vom 1. März 2024 weitere Unterlagen ein (KG-act. 7).

3. Beschwerdegründe nach Art. 320 ZPO bringt die Beschwerdeführerin gegen die Konkurseröffnung nicht vor. Die Beschwerdeinstanz kann aber gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG die Konkurseröffnung auch dann aufheben, wenn die Schuldnerin erstens durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten, getilgt (Ziff. 1) oder der geschuldete Betrag zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3), und wenn die Schuldnerin zweitens ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht.

a) Der im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG zu tilgende Betrag muss die Zinsen und sämtliche Kosten decken, sodass der Gläubiger vollständig entschädigt wird. Dies beinhaltet insbesondere den Kostenvorschuss für das Konkurseröffnungsverfahren und sämtliche Kosten des Konkursamtes

(Urteil BGer 5A_865/2013 vom 21. Januar 2014 E. 3;Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A. 2014, Art. 174 SchKG N 10; Konkurseröffnungskosten: Urteil BGer 5A_409/2013 vom 8. Juli 2013 E. 2.1 m.H. auf BGE 133 III 687 E. 2.3). Folglich ist nicht nur mass­gebend, welcher Betrag bei der Konkursgläubigerin noch aussteht. Die Konkursschuldnerin hat sich vielmehr beim Konkursamt über die anfallenden Kosten zu informieren (Giroud/Simoni, in: Staehelin/‌Bauer/‌Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021,

Art. 174 SchKG N 21c). Der Vorderrichter bezifferte die zu tilgende Forderung auf Fr. 126’067.55 zzgl. Gerichtskosten von Fr. 300.00 (Vi-act. GA/2). Hinzu kommen die restlichen Gerichtskosten von Fr. 200.00 (Vi-act. A/III, Dispositivziffer 3.a), der Restkostenvorschuss der Beschwerdegegnerin von Fr. 4’000.00 (Vi-act. A/III, Dispositivziffer 3.a-c; Vi-act. GA/3), die Parteientschädigung von Fr. 850.00 (Vi-act. A/III, Dispositivziffer 3.d) und der Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren von Fr. 750.00 (vgl. KG-act. 2). Der total zu hinterlegende Betrag beläuft sich damit auf Fr. 132’167.55. Die Beschwerdegegnerin listete im Konkursbegehren zusätzlich zwei weitere Forderungen von je Fr. 2’000.00 auf (Vi-act. A/I, S. 2). Dabei handelt es sich nicht um Forderungen im vorliegenden Konkursverfahren, sondern um Parteientschädigungen, welche die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin gemäss Beschlüssen des Kantonsgerichts Schwyz vom 18. August 2022

(BEK 2022 78, Dispositivziffer 3) und vom 27. Dezember 2022

(BEK 2022 111, Dispositivziffer 3) schuldet. Für den zu hinterlegenden Betrag sind diese beiden Forderungen nicht mass­gebend (zur Herausgabe des trotzdem hinterlegten Betrages s.u.). Die Beschwerdeführerin hinterlegte am 15. Februar 2024 den Betrag von Fr. 145’000.00 (vgl. KG-act. 2). Damit ist die erste Voraussetzung für die beantragte Konkursaufhebung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG erfüllt. Im Übrigen führte die Beschwerdegegnerin sinngemäss aus, sie opponiere der Aufhebung der Konkurseröffnung nicht, sofern sie vollständig entschädigt werde (KG-act. 5, S. 3), was bei rechtzeitigem Vorbringen innerhalb der Beschwerdefrist als Verzicht auf die Durchführung des Konkurses (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG) aufzufassen wäre.

b) Zahlungsfähigkeit heisst, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht zahlungsunfähig erscheinen. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem anhand der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (vgl. nur Urteil BGer 5A_108/2021 vom 29. September 2021 E. 2.2). Die Zahlungsfähigkeit ist bloss glaubhaft zu machen, d.h. sie muss wahrscheinlicher sein als die Zahlungsunfähigkeit. Zu strenge Anforderungen sind nicht zu stellen (vgl. nur Urteil BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2). Ein wichtiges Dokument für das Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (Urteil BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 3.3).

Der Betreibungsregisterauszug der Beschwerdeführerin vom 6. Februar 2024 (KG-act. 1/5) weist einzig die vorliegende Konkursforderung aus. Diese ist mit der bereits erwähnten Hinterlegung gedeckt. Die Zahlungsgewohnheiten der Beschwerdeführerin dürften somit intakt sein. Die Beschwerdeführerin verfügt auf fünf verschiedenen Banken über liquide Mittel in verschiedenen Währungen von umgerechnet total Fr. 611’109.50 (KG-act. 1/10). Die Zwischenbilanz per 29. Februar 2024 weist bei statutarischen Reserven von Fr. 155’000.00 und Rückstellungen von Fr. 32’177.60 einen Gewinn von Fr. 24’747.26 aus (KG-act. 7/2). Sodann stehen den Verbindlichkeiten per 29. Februar 2024 von Fr. 92’523.41 (KG-act. 7/5) offene Forderungen von Fr. 3’355’447.83

(KG-act. 7/4) gegenüber. Auch wenn nicht alle Dokumente auf dem aktuellsten Stand sein dürften, konnte die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit doch glaubhaft darlegen, sodass auch die zweite Voraussetzung zur Aufhebung der Konkurseröffnung nach Art. 174 Abs. 2 SchKG erfüllt ist. Sollte es allerdings zu einer weiteren Beschwerde gegen eine neuerliche Konkurseröffnung kommen, würde die Beschwerdekammer weit strengere Anforderungen an die Dokumentation der Zahlungsfähigkeit stellen.

4. In Gutheissung der Beschwerde ist Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und das Konkursbegehren abzuweisen.

a) Die Beschwerdeführerin verursachte das erstinstanzliche Verfahren durch Nichtbezahlen der zu tilgenden Forderung bis zur Konkurseröffnung, weshalb die erstinstanzliche Regelung der Gerichtskosten (angef. Verfügung, Dispositivziffer 3) weiterhin angemessen ist (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO).

b) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen, nachdem sie das Verfahren durch Nichtbezahlen der Forderung bis zur erfolgten Konkurseröffnung verursachte

(Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Aus dem gleichen Grund hat die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin zu entschädigen. Im Beschwerdeverfahren beträgt das Honorar Fr. 180.00 bis Fr. 2’400.00 (§ 12 GebTRA). Für die sechsseitige Beschwerdeant­wort (KG-act. 5) erscheint angesichts der einfachen Angelegenheit und des nicht geringen Streitwerts eine Entschädigung von Fr. 800.00 (inkl. Auslagen und MWST) angemessen (§ 6 Abs. 1 i.V.m.

§ 2 GebTRA).

c) Von dem beim Kantonsgericht hinterlegten Betrag von Fr. 145’000.00 ist der Beschwerdegegnerin zunächst die Konkursforderung inkl. Kosten von Fr. 126’067.55 zu überweisen. Hinzu kommt der erstinstanzliche Kostenvorschuss von Fr. 4’500.00 und die erstinstanzliche Parteientschädigung von Fr. 850.00, sodass die erstinstanzlichen Kosten getilgt sind. Die Beschwerdegegnerin führte im Konkursbegehren zwei weitere Parteientschädigungen von je Fr. 2’000.00 aus Verfahren vor dem Kantonsgericht auf (Beschlüsse

BEK 2022 78 vom 18. August 2022, Dispositivziffer 3 und BEK 2022 111 vom 27. Dezember 2022, Dispositivziffer 3), deren Begleichung sie mit der Beschwerdeant­wort verlangte (KG-act. 5, S. 4). Die Beschwerdeführerin bestritt weder diese Forderungen noch opponierte sie gegen die Auszahlung der Beträge aus der Hinterlage (KG-act. 7). Schliesslich ist auch die Entschädigung der Beschwerdegegnerin für das vorliegende Beschwerdeverfahren von Fr. 800.00 mit der Hinterlage gedeckt. Der total an die Beschwerdegegnerin zu überweisende Betrag beläuft sich demnach auf Fr. 136’217.55. Nach

Abzug der Kosten für das Beschwerdeverfahren von Fr. 750.00 hat die

Kantonsgerichtskasse den Rest der Hinterlage von Fr. 8’032.45 der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten.

d) Die Vor­instanz hat den zurückbehaltenen Teil des Kostenvorschusses von Fr. 400.00 nach Abzug allfälliger weiterer Kosten der Beschwerdeführerin/Schuldnerin auszuzahlen.

e) Die Beschwerdeführerin (Schuldnerin) hat die Kosten des Konkursamtes, die nach dem erstinstanzlichen Konkurseröffnungsentscheid entstanden, zu tragen (vgl. Art. 68 Abs. 1 SchKG; vgl. Nordmann, in: Staehelin/‌Bauer/‌Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 169 SchKG N 12; Entscheid des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 3. September 1998, in: Solothurnische Gerichtspraxis, SOG 1998 Nr. 16, S. 32 ff., S. 33). Das Konkursamt hat deshalb mit der Beschwerdeführerin/Schuldnerin über seine Kosten abzurechnen und der Beschwerdeführerin den Rest des von der Vor­instanz überwiesenen Kostenvorschusses von Fr. 3’900.00 auszuzahlen;-

beschlossen:

1. In Gutheissung der Beschwerde werden Dispositivziffer 1 und 2 der angefochtenen Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Küssnacht vom 5. Februar 2024 (ZES 2024 8) aufgehoben und das Konkursbegehren wird abgewiesen.

Die vor­instanzlichen Gerichtskosten (Dispositivziffer 3.a) und die vor­instanzliche Parteientschädigung (Dispositivziffer 3.d) gelten mit der Auszahlung der Hinterlage an die Gläubigerin (vgl. nachfolgende

Ziffer 2) als getilgt.

2. Die Kantonsgerichtskasse hat der Beschwerdegegnerin von dem durch die Beschwerdeführerin hinterlegten Betrag Fr. 136’217.55 zu über-weisen.

3. Die Vor­instanz hat den zurückbehaltenen Teil des Kostenvorschusses von Fr. 400.00 nach Abzug allfälliger weiterer Kosten der Beschwerdeführerin auszuzahlen.

4. Das Konkursamt Küssnacht wird angewiesen, mit der Beschwerdeführerin über seine Kosten abzurechnen und ihr den Rest des von der Vor­instanz überwiesenen Kostenvorschusses von Fr. 3’900.00 auszuzahlen.

5. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden der Beschwerdeführerin auferlegt und von der geleisteten Hinterlage bezogen.

6. Die Entschädigung von Fr. 800.00 (inkl. Auslagen und MWST), welche die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen hat, ist in der Überweisung der Kantonsgerichtskasse (vgl. Dispositivziffer 2) enthalten.

7. Die Kantonsgerichtskasse hat der Beschwerdeführerin die restliche

Hinterlage von Fr. 8’032.45 zurückzuzahlen.

8. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Mass­gabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG)

Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von

Art. 42 BGG entsprechen.

9. Zufertigung an die Beschwerdeführerin (1/R), Rechtsanwalt C.________ (2/R), das Konkursamt Küssnacht (1/R), das Betreibungsamt Küssnacht (1/R), das Handelsregister des Kantons Schwyz (1/R) und die Vor­instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz

(1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse

(1/ü, im Dispositiv).

Namens der Beschwerdekammer

Der KantonsgerichtspräsidentDer Gerichtsschreiber

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26. März 2024 pku