BEK 2024 23 - Konkurseröffnung

Kantonsgericht Schwyz

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**Beschluss vom 27.**Februar 2024

BEK 2024 23

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und Ilaria Beringer, Gerichtsschreiberin Michelle Mettler.

In Sachen

A.________ AG, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin B.________,

gegen

C.________, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend

Konkurseröffnung

(Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 23. Januar 2024, ZES 2023 747);-

hat die Beschwerdekammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Die C.________ stellte mit Eingabe vom 5. Dezember 2023 gegen die A.________ AG das Konkursbegehren in der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes Höfe für Fr. 8’816.50 nebst Zins und Kosten (Zahlungsbefehl vom 2. August 2023, Konkursandrohung vom 5. Oktober 2023; angef. Verfügung, E. 1). Keine der Parteien erschien an der Konkurseröffnungsverhandlung vom 23. Januar 2024 und die Gesuchsgegnerin reichte keine Quittungen ein

(angef. Verfügung, E. 2 f.). Infolgedessen eröffnete der Einzelrichter des Bezirksgerichts Höfe den Konkurs über die Gesuchsgegnerin mit Wirkung per 23. Januar 2024, 15:00 Uhr (angef. Verfügung, Dispositivziffer 1). Zugleich legte er ihr Gerichtskosten von Fr. 300.00 auf, die er durch den von der

Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvorschuss bezog. Den Rest des Gerichtskostenvorschusses von Fr. 3’200.00 überwies er an das Konkursamt Höfe (angef. Verfügung, Dispositivziffer 3).

2. Am 2. Februar 2024 reichte die Gesuchsgegnerin bzw. Beschwerdeführerin beim Kantonsgericht Schwyz Beschwerde gegen die Konkurseröffnung ein (KG-act. 1 und 2). Sie beantragt, die Eröffnung des Konkurses vom 23. Januar 2024 durch das Bezirksgericht Höfe sei aufzuheben und der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu gewähren (KG-act. 2, S. 3). Mit Verfügung vom 5. Februar 2024 wurde der Beschwerde verfahrensleitend aufschiebende

Wirkung erteilt (KG-act. 3, Ziff. 1). Mit der gleichen Verfügung wurde das Konkursamt Höfe eingeladen, innert fünf Tagen mit einer Stellungnahme allfällige Mass­nahmen gemäss Art. 174 Abs. 3 SchKG zu beantragen. Die vom

Konkursamt eventuell verfügten Vermögenssperren wurden im Sinne von Art. 174 Abs. 3 SchKG vorläufig aufrechterhalten (KG-act. 3, Ziff. 2). Zudem wurde die Beschwerdeführerin angewiesen, innert zehn Tagen seit Zugang dieser Verfügung vom 5. Februar 2024 den Gerichtskostenvorschuss von Fr. 750.00 zu leisten (KG-act. 3, Ziff. 3). Der Gesuchstellerin bzw. Beschwerdegegnerin wurde eine Frist von zehn Tagen zur Beant­wortung der Beschwerde angesetzt (KG-act. 3, Ziff. 4). Die Beschwerdeführerin bezahlte den Kostenvorschuss von Fr. 750.00 am 12. Februar 2024. Mit Schreiben vom 8. Februar 2024 gab das Konkursamt Höfe bekannt, dass aus seiner Sicht keine sichernden Mass­nahmen nach Art. 174 Abs. 3 SchKG notwendig seien (KG-act. 5). Die Beschwerdegegnerin reichte innert angesetzter Frist (KG-act. 3) keine Stellungnahme ein.

3. Beschwerdegründe nach Art. 320 ZPO bringt die Beschwerdeführerin

gegen die Konkurseröffnung keine vor. Die Beschwerdeinstanz kann aber gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG die Konkurseröffnung auch dann aufheben, wenn die Schuldnerin erstens durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten, getilgt (Ziff. 1) oder der geschuldete Betrag zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3) und wenn die Schuldnerin zweitens ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht.

a) Der im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG zu tilgende Betrag muss die Zinsen und sämtliche Kosten decken, sodass der Gläubiger vollständig entschädigt wird. Dies beinhaltet insbesondere den Kostenvorschuss für das Konkurseröffnungsverfahren und sämtliche Kosten des Konkursamtes

(Urteil BGer 5A_865/2013 vom 21. Januar 2014 E. 3; Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A. 2014, Art. 174 SchKG N 10; Giroud/Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 21c; Konkurseröffnungskosten: Urteil BGer 5A_409/2013 vom 8. Juli 2013 E. 2.1 m.H. auf BGE 133 III 687 E. 2.3). Folglich ist nicht nur mass­gebend, welcher Betrag bei der Konkursgläubigerin noch aussteht. Die Konkursschuldnerin hat sich vielmehr beim Konkursamt über die anfallenden Kosten zu informieren (Giroud/Simoni, a.a.O., Art. 174 SchKG N 21c). Der Vorderrichter bezifferte die zu tilgende Forderung inkl. Zins, Bearbeitungsgebühren sowie Betreibungskosten inkl. Zustellgebühren auf total Fr. 9’593.00

(KG-act. 2/4). Hinzu kommen die vorinstanzlichen Gerichtskosten von Fr. 300.00 (KG-act. 2/4) sowie der Rest des durch die Beschwerdegegnerin geleisteten Kostenvorschusses von Fr. 3’200.00 (angef. Verfügung, Dispositivziffer 3; KG-act. 2/1). Die Beschwerdeführerin bezahlte die Gerichtskosten im Umfang von Fr. 290.00 (KG-act. 2/7; offener Betrag: Fr. 10.00, vgl. auch KG-act. 2, Rz. 7). Auf Nachfrage der Beschwerdeführerin teilte das Konkursamt Höfe mit, die Gebühren und Auslagen des Konkursamtes Höfe würden sich Stand 30. Januar 2024 auf Fr. 681.15 belaufen (KG-act. 2/6). Auf Nachfrage der Beschwerdeführerin erklärte das Bezirksgericht Höfe, dass seitens des Gerichts per 1. Februar 2024 keine weiteren Kosten angefallen seien. Betreffend Kosten des Konkursamtes könne nur das Konkursamt Auskunft geben (KG-act. 2/8). Der total zu tilgende Betrag beläuft sich damit auf Fr. 10’284.15 (= Fr. 9’593.00 + Fr. 10.00 + Fr. 681.15).

b) Die Beschwerdeführerin zahlte beim Kantonsgericht Schwyz Fr. 10’205.00 (Eingang Kantonsgericht am 29. Januar 2024) und Fr. 250.00 (Eingang Kantonsgericht am 31. Januar 2024) ein (KG-act. 2/5). Dies entspricht einem Gesamtbetrag von Fr. 10’455.00 (vgl. auch KG-act. 2, Rz. 8). Sie erklärt in der Beschwerde, diese Zahlung von Fr. 10’455.00 decke die offene Forderung von Fr. 9’593.00, die offenen Fr. 10.00 der Gerichtskosten der Vor­instanz und rund Fr. 852.00 für die Kosten des Konkursamts in der Höhe von Fr. 681.15 sowie allfällige weitere Kosten des Konkursamtes (KG-act. 2, Rz. 8). Die Beschwerdeführerin macht dahingegen keine Ausführungen zum noch offenen Gerichtskostenvorschuss von Fr. 3’200.00, den die Beschwerdegegnerin leistete (angef. Verfügung, Dispositivziffer 3). Nachdem das Konkursamt Höfe bestätigte, dass ihre Gebühren und Auslagen Stand 30. Januar 2024 Fr. 861.15 betragen hätten und die Beschwerdeführerin diesen Betrag fristgerecht hinterlegte (KG-act. 2/5 und 2/6), sind die Kosten des Konkursamts Höfe gedeckt, jedenfalls diejenigen, die bis zum 30. Januar 2024 anfielen. Allfällige weitere Kosten dürften durch den leichten Überschuss der Hinterlegung bezahlt werden können. Die vor­instanzlichen Gerichtskosten von Fr. 300.00, die vom Gerichtskostenvorschuss der Gläubigerin abgezogen wurden, hinterlegte die Beschwerdeführerin ebenfalls (Vi-act. 8; KG-act. 2/5), sodass der Restbetrag des Gerichtskostenvorschusses, nach definitiver Abrechnung der Kosten des Konkursamts, von Fr. 3’200.00 der Gläubigerin zurückerstattet werden kann (vgl. auch Urteil BGer 5A_786/2012 vom 18. Dezember 2012 E. 5). Die Einzahlung von Fr. 10’455.00 deckt somit die Konkursforderung (inkl. Zinsen und Kosten) von Fr. 10’284.15 (hinterlegter Mehrbetrag: Fr. 170.85). Damit ist die erste Vor­aussetzung für die beantragte Konkursaufhebung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG erfüllt.

c) Für die Aufhebung des Konkurses nach Art. 174 Abs. 2 SchKG ist zusätzlich erforderlich, dass der Schuldner innerhalb der Beschwerdefrist seine

Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (BGE 139 III 491 E. 4; Giroud/Simoni, a.a.O., Art. 174 SchKG N 26). Zahlungsfähigkeit heisst, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit befriedigt werden können. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht zahlungsunfähig erscheinen. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem anhand der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindrucks (vgl. Urteil BGer 5A_108/2021 vom 29. September 2021 E. 2.2). Die Zahlungsfähigkeit ist bloss glaubhaft zu machen, d.h. sie muss wahrscheinlicher sein als die Zahlungsunfähigkeit. Zu strenge Anforderungen sind nicht zu stellen (vgl. Urteil BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2). Ein wichtiges Dokument für das Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (Urteil BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 3.3).

Der Betreibungsregisterauszug der Beschwerdeführerin vom 30. Januar 2024 weist sechs Einträge auf, wovon fünf Forderungen in der Höhe von Fr. 100.00 bis Fr. 955.00 bezahlt wurden. Der sechste Eintrag ist die Forderung von Fr. 9’216.50 der Beschwerdegegnerin (KG-act. 2/9). Die Beschwerdeführerin bringt vor, bei den bezahlten Forderungen sei es einzig deshalb zur Betreibung gekommen, weil sie geschäftsinterne Wechsel zu verzeichnen gehabt habe, durch welche die Zahlungen zu spät ausgeführt worden seien. Diese internen Wechsel seien nun vollzogen, weshalb es in Zukunft zu keinen Betreibungen mehr kommen solle. Darüber hinaus verfüge die Beschwerdeführerin ohnehin über genügend Liquidität (Fr. 27’559.70; KG-act. 2, Rz. 12). Es gebe keine monatlichen Personalkosten und die Beschwerdeführerin verfüge über einen neuen Kunden, mit dem sie einen sogenannten „Economic Swap of an ETI“ Vertrag abgeschlossen habe, der voraussichtlich monatliche Einnahmen von rund Fr. 10’000.00 einbringe (KG-act. 2, Rz. 14; KG-act. 2/12). Zudem verweist sie auf die versandte Rechnung vom Januar 2024 in der

Höhe von USD 13’047.58 (KG-act. 2, Rz. 13 f. und KG-act. 2/12 und 2/13). Weiter sei der Einzelaktionär zum Erhalt des Unternehmens auch stets dazu bereit, ein Aktionärsdarlehen zu geben (KG-act. 2, Rz. 15). Die Beschwerdeführerin reichte zwei Kontoauszüge mit Schlusssaldi per 31. Dezember 2023 von Fr. 9’817.60 (KG-act. 2/10) und Fr. 17’742.10 (KG-act. 2/11) ein. Aufgrund der Liquidität von Fr. 27’559.70, der zusätzlich im Januar 2024 in Rechnung gestellten USD 13’047.85 und der offenbar bestehenden Bereitschaft zur Gewährung eines Aktionärsdarlehens ist die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher als die Zahlungsunfähigkeit und damit glaubhaft. Folglich ist auch die zweite Voraussetzung zur Aufhebung der Konkurseröffnung nach Art. 174 Abs. 2 SchKG erfüllt.

4. In Gutheissung der Beschwerde ist Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und das Konkursbegehren abzuweisen.

a) Die Beschwerdeführerin verursachte das erstinstanzliche Verfahren durch Nichtbezahlen der zu tilgenden Forderung bis zur Konkurseröffnung und durch Nichterscheinen an der Konkursverhandlung, weshalb die erstinstanzliche Regelung der Gerichtskosten (angef. Verfügung, Dispositivziffer 3) angemessen ist (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO).

b) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen, nachdem sie das Verfahren durch Nichtbezahlen der Forderung bis zur Konkurseröffnung verursachte (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Der Beschwerdegegnerin ist mangels Beteiligung im Beschwerdeverfahren keine Entschädigung zuzusprechen;-

beschlossen:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 23. Januar 2024 (ZES 2023 747) aufgehoben und das Konkursbegehren abgewiesen.

2. Die Kantonsgerichtskasse hat den hinterlegten Betrag von Fr. 10’284.15 an die Beschwerdegegnerin zu überweisen.

3. Das Konkursamt Höfe wird angewiesen, nach seiner Schlussrechnung den vom Bezirksgericht Höfe überwiesenen Restkostenvorschuss (von max. Fr. 3’200.00) der Beschwerdegegnerin zurückzuerstatten.

4. Der beim Kantonsgericht Schwyz hinterlegte Mehrbetrag von Fr. 170.85 wird dem Konkursamt Höfe überwiesen und das Konkursamt Höfe wird angewiesen, nach seiner Schlussrechnung den Restbetrag (max. Fr. 170.85) der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten.

5. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden der

Beschwerdeführerin auferlegt und von ihrem Kostenvorschuss bezogen.

6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Mass­gabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG)

Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von

Art. 42 BGG entsprechen.

7. Zufertigung an die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin (2/R), die Beschwerdegegnerin (1/R), das Konkursamt Höfe (1/R), das Betreibungsamt Höfe (1/R), das Handelsregister des Kantons Schwyz (1/R) und die Vor­instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der Beschwerdekammer

Der KantonsgerichtspräsidentDie Gerichtsschreiberin

Versand

13. März 2024 amu