BEK 2024 162 - Konkurseröffnung

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 25. Oktober 2024

BEK 2024 162

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Annelies Inglin und Viviane Liebherr, Gerichtsschreiber Noah Thurnherr.

In Sachen

A.________ GmbH, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin B.________,

gegen

C.________, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend

Konkurseröffnung

(Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 10. September 2024, ZES 2024 456);-

hat die Beschwerdekammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Das Betreibungsamt Höfe drohte der A.________ GmbH in der Betreibung Nr. xx am 12. März 2024 den Konkurs an für Forderungen der C.________ von Fr. 41’393.35 nebst 5 % Zins seit 27. September 2023, für reglementarische Kosten von Fr. 2’425.00, Betreibungskosten von Fr. 150.00, Mahnkosten von Fr. 60.00, 5 % Verzugszins vor der Betreibung von Fr. 3’704.11 sowie Betreibungskosten von Fr. 198.10 (Vi-act. KB 1). Die Gesuchstellerin reichte bei der Vor­instanz am 12. Juli 2024 (Postaufgabe) das Konkursbegehren über ein Total nach mehreren Zahlungen von Fr. 13’219.51 zuzüglich provisorischen Verzugszinses von Fr. 1’060.03 ein (Vi-act. A/I). Der Einzelrichter verlangte von der Gesuchstellerin einen Kostenvorschuss von Fr. 3’500.00 (Vi-act. E/1) und bezifferte die von der Gesuchsgegnerin zu bezahlende Forderung inkl. Kosten und Verzugszinsen auf Fr. 14’350.00 zuzüglich der Gerichtskosten von Fr. 300.00 (Vi-act. E/3). Die Gesuchsgegnerin reichte keine Unterlagen zur Tilgung ein und erschien nicht zur Konkursverhandlung vom 10. September 2024 (Vi-act. A, E. 3). Gleichentags eröffnete der Einzelrichter den Konkurs über die Gesuchsgegnerin (Vi-act. A, Dispositivziffer 1). Die Gerichtskosten von Fr. 300.00 auferlegte er ihr und bezog diese vom Kostenvorschuss der Gesuchstellerin. Den Rest des Kostenvorschusses von Fr. 3’200.00 überwies er dem Konkursamt (Vi-act. A, Dispositivziffer 3). Zudem verpflichtete er die Gesuchsgegnerin zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die Gesuchstellerin von Fr. 50.00 (Vi-act. A, Dispositivziffer 4).

Gegen diesen Entscheid erhob die Gesuchsgegnerin bzw. Beschwerdeführerin am 16. September 2024 Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und das Konkursbegehren sei abzuweisen. Zudem beantragte sie die Gewährung der aufschiebenden Wirkung und die Ermächtigung, von ihrem Geschäftskonto bei der D.________ AG (Bank) einen Betrag von höchstens Fr. 16’150.00 zu hinterlegen (KG-act. 1). Am

17. September 2024 wurde der Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung zuerkannt. Zugleich wurde die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass sie innert noch laufender Rechtsmittelfrist die vollständige Tilgung der

Forderung rechtsgenüglich durch Urkunden nachzuweisen, ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen und zu jeder im Betreibungsregisterauszug nicht als erledigt aufgeführten Forderung Stellung zu nehmen hat. Das Konkursamt wurde eingeladen, eventuelle Mass­nahmen gemäss Art. 174 Abs. 3 SchKG zu beantragen. Die Verfahrensleitung ermächtigte die D.________ AG (Bank), auf Anweisung der Kontoinhaberin (Beschwerdeführerin) von deren Geschäftskonto einen Betrag von höchstens Fr. 20’000.00 an das Kantonsgericht zu überweisen. Verfahrensleitend wurde der Beschwerdeführerin eine zehntägige Frist zur Leistung des Kostenvorschusses von Fr. 750.00 und der Beschwerdegegnerin eine zehntägige Frist zur Beant­wortung der Beschwerde angesetzt

(KG-act. 2). Das Konkursamt beantragte mit Eingabe vom 19. September 2024, die bereits getroffenen sichernden Mass­nahmen mit den in der Verfügung vom 17. September 2024 aufgeführten Ausnahmen aufrechtzuerhalten (KG-act. 3). Die Beschwerdeführerin reichte am 23. September 2024 elektronisch und

postalisch eine Ergänzung der Beschwerde ein (KG-act. 5, 6) und hinterlegte den Betrag von Fr. 19’150.00 (vgl. KG-act. 2).

2. Beschwerdegründe nach Art. 320 ZPO bringt die Beschwerdeführerin gegen die Konkurseröffnung nicht vor. Die Beschwerdeinstanz kann gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG die Konkurseröffnung auch dann aufheben, wenn die Schuldnerin erstens durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten, getilgt (Ziff. 1) oder der geschuldete Betrag zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3), und wenn die Schuldnerin zweitens ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht.

a) Der im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG zu hinterlegende Betrag muss die Zinsen und sämtliche Kosten decken, sodass die Gläubigerin vollständig entschädigt wird. Dies beinhaltet insbesondere den Kostenvorschuss für das Konkurseröffnungsverfahren und sämtliche Kosten des Konkursamtes (vgl. Giroud/Simoni, in: Staehelin/‌Bauer/‌Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 22;

Urteil BGer 5A_865/2013 vom 21. Januar 2014, E. 3; Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A. 2014,

Art. 174 SchKG N 10; Konkurseröffnungskosten: Urteil BGer 5A_409/2013 vom 8. Juli 2013, E. 2.1 m.H. auf BGE 133 III 687, E. 2.3). Folglich ist nicht nur mass­gebend, welcher Betrag bei der Konkursgläubigerin noch aussteht. Die

Konkursschuldnerin hat sich vielmehr beim Konkursamt über die anfallenden Kosten zu informieren (zur Tilgung: Giroud/Simoni, in: Staehelin/‌Bauer/‌Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 21c). Der Einzelrichter bezifferte die zu bezahlende Forderung inkl. Kosten und Zinsen auf total Fr. 14’350.00 (Vi-act. E/3). Hinzu kommen die Gerichtskosten von Fr. 300.00 (Vi-act. E/3; Vi-act. A, Dispositivziffer 3), die Parteientschädigung von Fr. 50.00 (Vi-act. A, Dispositivziffer 4) sowie der Rest des Kostenvorschusses von Fr. 3’200.00 (Fr. 3’500.00 [Vi-act. E/1] abzgl. Gerichtskosten Fr. 300.00 [Vi-act. A, Dispositivziffer 3]), mit dem auch die

Kosten des Konkursamtes gedeckt werden können. Der total zu hinterlegende Betrag beläuft sich demnach auf Fr. 17’900.00. Die Beschwerdeführerin hinterlegte am 23. September 2024 den Betrag von Fr. 19’150.00 (vgl. KG-act. 2). Die erste Voraussetzung für die beantragte Konkursaufhebung ist damit erfüllt (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG) und der Kostenvorschuss für das Rechtsmittelverfahren von Fr. 750.00 ist ebenso hinterlegt (vgl. KG-act. 2).

b) Zahlungsfähigkeit heisst, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen eine Schuldnerin noch nicht zahlungsunfähig erscheinen. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem anhand der Zahlungsgewohnheiten der Konkursitin gewonnenen Gesamteindruck (vgl. nur BGer 5A_108/2021 vom 29. September 2021, E. 2.2). Die Zahlungsfähigkeit ist bloss glaubhaft zu machen, d.h. sie muss wahrscheinlicher sein als die Zahlungsunfähigkeit. Zu strenge Anforderungen sind nicht zu stellen (vgl. nur BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021, E. 2.2). Allerdings sind insbesondere dann höhere Anforderungen an die Zahlungsfähigkeit zu stellen, wenn die Konkursitin innert kurzer Zeit ein zweites Mal in Konkurs fällt (vgl. Giroud/Simoni, in: Staehelin/‌Bauer/‌Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021,

Art. 174 SchKG N 26e). Ein wichtiges Dokument für das Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021, E. 3.3).

aa) Der Betreibungsregisterauszug vom 13. September 2024 (KG-act. 1/4) weist seit dem 15. Oktober 2020 achtundzwanzig an das Betreibungsamt bezahlte Forderungseinträge mit einem Totalbetrag von Fr. 179’313.02 aus. Dabei handelt es sich fast ausschliesslich um öffentlich-rechtliche Forderungen der E.________, der F.________, der C.________, der G.________ und von einzelnen Versicherungen. Sodann sind nebst der vorliegenden Konkursforderung weitere neun Einträge über einen Totalbetrag von Fr. 72’321.67 mit dem Vermerk Konkurseröffnung verzeichnet. Sowohl die Häufung von Zahlungen an das Betreibungsamt, die systematische Vernachlässigung öffentlich-rechtlicher Forderungen als auch die Anhäufung von Konkursandrohungen sprechen gegen die Zahlungsfähigkeit (Giroud/Simoni, in: Staehelin/‌Bauer/‌Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021,

Art. 174 SchKG N 26b und 26e). Gemäss aktualisiertem Betreibungsregisterauszug vom 19. September 2024 (KG-act. 5/4) beglich die Beschwerdeführerin inzwischen zwei Forderungen von total Fr. 12’079.10, die zuvor im Stadium der Konkurseröffnung lagen. Die restlichen sechs Forderungen mit dem vormaligen Vermerk der Konkurseröffnung sollen sich neu im Einleitungsstadium befinden. Für eine Forderung der G.________ von Fr. 9’325.95 wurde inzwischen die Pfändung eingeleitet. Für Prämien der obligatorischen Unfallversicherung ist die Konkursbetreibung ausgeschlossen (Art. 43 Ziff. 1bis SchKG). Liegt für eine derartige Forderung eine Pfändungsankündigung vor, hat die Schuldnerin nachzuweisen, dass bezüglich dieser Schuld Konkurshinderungsgründe im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG vorliegen, ausser sie könne glaubhaft machen, dass sie über flüssige Mittel verfüge, diese und auch die anderen fälligen Forderungen zu tilgen (Giroud/Simoni, in: Staehelin/‌Bauer/‌Lorandi [Hrsg.],

Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021,

Art. 174 SchKG N 26b). Gemäss E-Mail des Betreibungsamts Höfe vom 23. September 2024 wurde am 19. September 2024 ein Fahrzeug mit einem Schätzwert von Fr. 16’000.00 gepfändet. Der definitive Wert sowie die Teilnahmefrist für weitere Gläubiger (Art. 110 SchKG) seien jedoch noch offen, sodass die Deckung der Forderung im Pfändungsstadium nicht definitiv feststeht.

bb) Gemäss aktualisiertem Betreibungsregisterauszug sind nebst der vorliegenden Konkursforderung noch sieben Forderungen (exkl. derjenigen im Pfändungsstadium) im Gesamtbetrag von Fr. 50’916.62 offen. Die Beschwerdeführerin will diesen mit dem Guthaben auf dem Geschäftskonto decken (

KG-act. 1, S. 7; KG-act. 5, S. 7-10). Am 4. Juli 2024 betrug das Guthaben Fr. 25’636.08 (KG-act. 1/5), was offensichtlich nicht ausreicht. Nach der Zahlung der vorliegenden Hinterlage sowie dem Eingang von Einnahmen beläuft sich das Guthaben am 23. September 2024 auf Fr. 123’562.34 (KG-act. 5/8). Lediglich für die gemäss Betreibungsregisterauszug offenen Forderungen würde dieser Betrag genügen. Die Beschwerdeführerin äussert sich jedoch nicht dazu, ob davon die Löhne der Mitarbeitenden von durchschnittlich Fr. 47’327.50 (KG-act. 1/8) abzuziehen sind. Zudem reichte sie – trotz entsprechenden Hinweises (KG-act. 2) – keine aktuelle (Zwischen-)Bilanz/Jahresrechnung ein, woraus die Ausgaben bzw. der Aufwand ersichtlich wären. Folglich ist nicht erkennbar, ob das Geschäftsguthaben nebst der Begleichung der laufenden Ausgaben auch für die Deckung der offenen Betreibungsforderungen genügt. Ebenso wenig ist die finanzielle Struktur der Gesellschaft, deren Entwicklung und zukünftige Zahlungsfähigkeit prüfbar. Daran ändert nichts, dass die Einnahmen des Hauptkunden in den Monaten Juni bis August 2024 bekannt sind (KG-act. 1/9). Nachdem die Beschwerdeführerin seit Februar 2021 zahlreiche Betreibungsregistereinträge aufweist und nicht weniger als sieben Betreibungen bis zur Konkurseröffnung gelangten, hätte sie ihre finanziellen Verhältnisse detailliert aufzeigen müssen. Darüber hinaus führt die Beschwerdeführerin aus, die Betreibungen seien durch Probleme mit der Organisation der Geschäftsführung entstanden, die nun gelöst worden seien (KG-act. 5, S. 7 ff.). Worin diese Probleme bestanden, inwiefern sich diese auf die Zahlungsfähigkeit auswirkten und welche Mass­nahmen sie ergriff, begründet sie aber nicht. Im Übrigen ist die blosse Absicht, zwei Fahrzeuge zu verkaufen, ohne dass deren Zustand und aktueller Wert dokumentiert wird, nicht geeignet, liquide Mittel nachzuweisen (KG-act. 1, S. 8).

cc) Unter Berücksichtigung sämtlicher genannter Umstände erscheint die Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin insgesamt nicht glaubhaft. Die zweite Voraussetzung zur Aufhebung der Konkurseröffnung nach

Art. 174 Abs. 2 SchKG ist damit nicht erfüllt.

3. Weil die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft machen konnte, ist die Beschwerde abzuweisen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 sind ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der beim Kantonsgericht hinterlegte Betrag von Fr. 19’150.00 ist dem Konkursamt Höfe zu überweisen, das über dessen Verwendung zu entscheiden hat (vgl. Giroud/Theus Simoni, in: Staehelin/‌Bauer/‌Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs II, 3. A. 2021, Art. 174 N 25a). Mangels Beteiligung entstand der Beschwerdegegnerin im Beschwerdeverfahren kein Aufwand, sodass eine Parteientschädigung entfällt;-

beschlossen:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, die Wirkung der vor­instanzlichen Konkurseröffnung auf den 25. Oktober 2024, 15:00 Uhr, festgesetzt und die angefochtene Verfügung im Übrigen bestätigt.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden der Beschwerdeführerin auferlegt und von ihrem Kostenvorschuss bezogen.

3. Die Kantonsgerichtskasse hat den hinterlegten Betrag von Fr. 19’150.00 dem Konkursamt Höfe zu überweisen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

5. Zufertigung an die Beschwerdeführerin (2/R; inkl. Kopie KG-act. 8), die Beschwerdegegnerin (1/R; inkl. Kopie KG-act. 8), das Grundbuch- und Konkursamt Höfe (je 1/R), das Betreibungsamt Höfe (1/R), das Handelsregisteramt des Kantons Schwyz (1/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der Beschwerdekammer

Der KantonsgerichtspräsidentDer Gerichtsschreiber

Versand

25. Oktober 2024 amu