BEK 2024 146 - Konkurseröffnung

Kantonsgericht Schwyz

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C

Beschluss vom 16. Oktober 2024

BEK 2024 146

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Annelies Inglin und Viviane Liebherr, Gerichtsschreiber Noah Thurnherr.

In Sachen

A.________ GmbH, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin B.________,

gegen

C.________ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend

Konkurseröffnung

(Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 6. August 2024, ZES 2024 343);-

hat die Beschwerdekammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Das Betreibungsamt Höfe drohte der A.________ GmbH in der Betreibung Nr. xx am 3. Mai 2024 den Konkurs an für eine Forderung der C.________ AG von Fr. 4’629.75 nebst 5 % Zins seit 28. Dezember 2023 sowie für die

Betreibungskosten von Fr. 131.60 (Vi-act. KB 1). Die Gesuchstellerin reichte bei der Vor­instanz am 29. Mai 2024 das Konkursbegehren über total Fr. 4’857.80 ein (Vi-act. 1). Der Einzelrichter verlangte von der Gesuchstellerin einen

Kostenvorschuss von Fr. 3’500.00 (Vi-act. E/2). Die von der Gesuchsgegnerin zu bezahlende Forderung inkl. Zinsen und Betreibungskosten bezifferte er auf total Fr. 4’902.15 zzgl. Gerichtskosten von Fr. 300.00 (Vi-act. E/6). Die

Gesuchsgegnerin reichte keine Quittungen ein und erschien nicht zur Konkursverhandlung vom 6. August 2024 (vgl. Vi-act. E/6; Vi-act. A, E. 3). Gleichentags eröffnete der Einzelrichter den Konkurs über die Gesuchsgegnerin (Vi-act. A, Dispositivziffer 1). Die Gerichtskosten auferlegte er der Gesuchsgegnerin und bezog diese vom Kostenvorschuss der Gesuchstellerin. Den Rest des Kostenvorschusses von Fr. 3’200.00 überwies er dem Konkursamt Höfe (Vi-act. A, Dispositivziffer 3). Er verpflichtete die Gesuchsgegnerin zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die Gesuchstellerin von Fr. 50.00 (Vi-act. A, Dispositivziffer 4).

Gegen diesen Entscheid erhob die Gesuchsgegnerin bzw. Beschwerdeführerin am 22. August 2024 Beschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, das Konkursbegehren sei abzuweisen und die Konkurseröffnung sei aufzuheben (KG-act. 1). Am 27. August 2024 wurde der Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung zuerkannt und das Konkursamt eingeladen, allfällige Mass­nahmen gemäss Art. 174 Abs. 3 SchKG zu beantragen, unter vorläufiger Aufrechterhaltung allfälliger bereits angeordneter Vermögenssperren. Die Verfahrensleitung setzte der Beschwerdeführerin eine zehntägige Frist zur Leistung des Kostenvorschusses von Fr. 750.00 und der Beschwerdegegnerin eine solche zur Beant­wortung der Beschwerde an (KG-act. 2). Das

Konkursamt Höfe informierte mit Eingabe vom 29. August 2024 über die getroffenen Sicherungsmass­nahmen und teilte mit, dass keine weiteren Mass­nahmen notwendig seien (KG-act. 3).

2. Beschwerdegründe nach Art. 320 ZPO bringt die Beschwerdeführerin gegen die Konkurseröffnung nicht vor. Die Beschwerdeinstanz kann gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG die Konkurseröffnung auch dann aufheben, wenn die Schuldnerin erstens durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten, getilgt (Ziff. 1) oder der geschuldete Betrag zuhanden der Gläubigerin hinterlegt ist (Ziff. 2) oder die Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3), und wenn die Schuldnerin zweitens ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht.

a) Der im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG zu hinterlegende Betrag muss die Zinsen und sämtliche Kosten decken, sodass die Gläubigerin vollständig entschädigt wird. Dies beinhaltet insbesondere den Kostenvorschuss für das Konkurseröffnungsverfahren und sämtliche Kosten des Konkursamtes (vgl. Giroud/Simoni, in: Staehelin/‌Bauer/‌Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 22; BGer 5A_865/2013 vom 21. Januar 2014, E. 3; Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A. 2014, Art. 174 SchKG N 10; Konkurseröffnungskosten: BGer 5A_409/2013 vom 8. Juli 2013, E. 2.1 m.H. auf BGE 133 III 687, E. 2.3). Folglich ist nicht nur mass­gebend, welcher Betrag bei der Konkursgläubigerin noch aussteht. Die Konkursschuldnerin hat sich vielmehr beim Konkursamt über die anfallenden Kosten zu informieren (zur Tilgung: Giroud/Simoni, in: Staehelin/‌Bauer/‌Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021,

Art. 174 SchKG N 21c). Der Einzelrichter bezifferte die zu tilgende Forderung inkl. Zins und Betreibungskosten auf Fr. 4’902.15 (Vi-act. E/6). Hinzu kommen die Gerichtskosten von Fr. 300.00 (vgl. Vi-act. E/6 und A, Dispositivziffer 3), der Rest des Kostenvorschusses von Fr. 3’200.00 (Vi-act. 2 und A, Dispositivziffer 3), mit dem auch die Kosten des Konkursamtes beglichen werden können, und die Parteientschädigung von Fr. 50.00 (Vi-act. A, Dispositivziffer 4). Die total zu hinterlegende Summe beläuft sich demnach auf Fr. 8’452.15. Gemäss Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 8. August 2024 sei die Forderung vollumfänglich getilgt worden (KG-act. 1/3). Allerdings ist diesem Schreiben die Höhe der bezahlten Summe nicht zu entnehmen, weshalb nicht erstellt ist, ob die

Forderung inklusive Zinsen und Kosten bezahlt wurde. Ebenso wenig ist bekannt, ob auch der Kostenvorschuss und die Parteientschädigung getilgt

wurden. Weil die Gläubigerin mit Schreiben vom 8. August 2024 das Konkursbegehren gegen die Beschwerdeführerin zurückzog, was einem Verzicht auf die Durchführung des Konkurses im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG gleichkommt (vgl. Giroud/Simoni, in: Staehelin/‌Bauer/‌Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021,

Art. 174 SchKG N 23), ist aber die erste Voraussetzung für die beantragte Konkursaufhebung ohnehin erfüllt. Den Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren bezahlte die Beschwerdeführerin am 4. September 2024

(vgl. KG-act. 2). Dem Umstand, dass nicht klar ist, ob die Beschwerdeführerin alle offenen Forderungen tilgte, ist bei der Regelung der Kostenfolgen

Rechnung zu tragen.

b)Zahlungsfähigkeit heisst, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen eine Schuldnerin noch nicht zahlungsunfähig erscheinen. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem anhand der Zahlungsgewohnheiten einer Konkursitin gewonnenen Gesamteindruck (vgl. nur BGer 5A_108/2021 vom 29. September 2021, E. 2.2). Die Zahlungsfähigkeit ist bloss glaubhaft zu machen, d.h. sie muss wahrscheinlicher sein als die Zahlungsunfähigkeit. Zu strenge Anforderungen sind nicht zu stellen (vgl. nur BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021, E. 2.2). Ein wichtiges Dokument für das Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021, E. 3.3).

Gemäss Betreibungsregisterauszug vom 6. August 2024 (KG-act. 1/10) sowie dem Zahlungsbeleg vom 30. Oktober 2023 (KG-act. 1/13) wurden sämtliche vor dem 21. März 2024 betriebenen Forderungen beglichen. Die Beschwerdeführerin erklärt ihre Zahlungsschwierigkeiten damit, dass sie mit vielen Fotografen zusammengearbeitet habe, die oft wochenlang unterwegs gewesen seien und Einnahmen oft bar einkassiert hätten. Zudem seien in den Jahren 2023 und 2024 Einnahmen teilweise direkt in andere Projekte investiert oder über Kontokorrentverhältnisse der beiden Geschäftsführer vereinnahmt worden. Seit März 2024 habe sie ihr Geschäftsmodell insofern geändert, als sie nun nicht mehr mit externen Fotografen zusammenarbeite, sondern hauptsächlich D.________-Optimierungen im Abonnement verkaufe. Diese erledigte der Geschäftsführer. Der Liquiditätsengpass sei auf den Wechsel des Geschäftsmodells zurückzuführen (KG-act. 1, S. 4-7). Angesichts des massiven Umsatzrückgangs ab April 2024 (KG-act. 1/5), der belegten Abonnementsverkäufe (KG-act. 1/9) und des Umstands, dass die Beschwerdeführerin der E.________ (Versicherung) am 5. August 2024 mitteilte, sie verfüge per 1. April 2024 über kein Personal mehr (KG-act. 1/14), ist die Umstellung auf ein neues Geschäftsmodell glaubhaft. Die betriebenen Forderungen lauten überwiegend zugunsten der Ausgleichskasse, der Steuerverwaltung und teilweise von Versicherungen. Mit der Reduktion des Personals ergriff die Beschwerdeführerin geeignete Mass­nahmen, um ihre zukünftige finanzielle Situation zu verbessern.

Noch offen sind nebst der vorliegenden zwei weitere Konkursandrohungen für Forderungen der E.________ mit einem Totalbetrag von Fr. 5’142.35. Zwei weitere Betreibungen dieser Gläubigerin im Betrag von total Fr. 4’149.80 befinden sich im Stadium der Pfändung. Die Beschwerdeführerin kündigte drei Policen per 31. März 2024, weil sie per 1. April 2024 über kein Personal mehr verfüge (Schreiben vom 5. August 2024), was die E.________ am 15. August 2024 bestätigte (KG-act. 1/14). Gemäss deren Abrechnung vom 15. August 2024 bestehen für zwei Versicherungspolicen betriebene Ausstände von Fr. 2’706.35 und Fr. 2’360.60 (KG-act. 1/16, 1/17, vgl. KG-act. 1/14), total Fr. 5’066.95. Für eine weitere Police verfügt die Beschwerdeführerin über ein Guthaben von Fr. 151.20 (KG-act. 1/15). Eine weitere Betreibung im Pfändungsstadium und zwei im Einleitungsstadium mit einem Totalbetrag von Fr. 28’208.71 lauten zugunsten der Eidgenössischen Steuerverwaltung. Gemäss Angaben der Beschwerdeführerin handelt es sich um Mehrwertsteuern, die nicht korrekt berechnet und nachträglich korrigiert wurden. Der Betrag reduziere sich um mindestens Fr. 8’000.00 bis Fr. 10’000.00 (KG-act. 1, S. 8). Eine weitere Betreibung über Fr. 31’983.70 zugunsten der Ausgleichskasse befindet sich ebenfalls im Pfändungsstadium. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Forderung werde sich erheblich reduzieren, weil seit 2024 die Fotografen, die für sie arbeiten würden, nur noch im Auftragsverhältnis und nicht mehr in einem Arbeitsvertragsverhältnis tätig seien (KG-act. 1, S. 8). Die geltend gemachte Reduktion der genannten Forderungen ist angesichts der Umstellung des Geschäftsmodells mit einer Reduktion des Personals glaubhaft. Schliesslich befindet sich eine Forderung der F.________ (Vorsorge) von Fr. 39’272.50 im Einleitungsstadium. Insgesamt ergibt sich ein Ausstand von rund Fr. 62’500.00.

Dem stehen per 31. Juli 2024 offene Forderungen aus dem Jahr 2024 von Fr. 15’904.00, von EUR 142’771.00 und von SEK 56’350.00 gegenüber

(KG-act. 1/5). Sodann sind die beiden Geschäftsführer der Beschwerdeführerin bereit, die ihnen gewährten Guthaben (KG-act. 1/4, Anhang) zur Begleichung der offenen Forderungen zurückzuzahlen (KG-act. 1, S. 4), wozu sie im Umfang von EUR 30’790.69 (KG-act. 1/6) und EUR 40’000.00 (KG-act. 1/7) fähig sind. Die betriebenen Forderungen, insbesondere diejenigen mit Konkursandrohung, können mithin umgehend gedeckt werden. Der vorübergehende Liquiditäts-engpass in den Monaten März bis Juli 2024 und infolgedessen die Konkursandrohungen sind mit der Umstellung auf das neue Geschäftsmodell und der verzögerten Anpassung der (Personal-)Kosten erklärbar (vgl. KG-act. 1, S. 6). Zudem bemühte sich die Beschwerdeführerin vor der Konkurseröffnung um Abzahlungsvereinbarungen (vgl. KG-act. 1/11 und betr. die vorliegende Konkursforderung 1/12), die lediglich aus organisatorischen Gründen nicht vor der

Konkurseröffnung abgeschlossen werden konnten (vgl. KG-act. 1, S. 7). Insgesamt ist glaubhaft, dass der Konkurs mit der umgehenden Bezahlung der Forderungen im Stadium der Konkursandrohung sowie der weiteren Betreibungsforderungen abgewendet werden kann. Zudem ist angesichts der bereits zahlreich abgeschlossenen Abonnemente (KG-act. 1/8, 1/9) glaubhaft, dass die Beschwerdeführerin mit dem neuen Geschäftsmodell zukünftig zahlungsfähig sein wird. Somit ist auch die zweite Voraussetzung zur Aufhebung der Konkurseröffnung nach Art. 174 Abs. 2 SchKG erfüllt.

c) Die Beschwerdeführerin ist allerdings mit Nachdruck darauf hinzuweisen, dass sowohl das systematische Nichtbezahlen von öffentlich-rechtlichen Forderungen wie Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern als auch eine Anhäufung von Konkursandrohungen (Giroud/Simoni, in: Staehelin/‌Bauer/‌Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 26b und 26e) grundsätzlich Indizien gegen die Zahlungsfähigkeit sind. Vorliegend kann die Zahlungsfähigkeit im Hinblick darauf, dass die Etablierung eines neuen Geschäftsmodells einige Zeit beansprucht und Mass­nahmen zur Reduktion der Ausgaben ergriffen wurden, gerade noch als gegeben angesehen werden. Zudem ist in der Regel für die Beurteilung der

finanziellen Situation einer Gesellschaft eine aktuelle (Zwischen-)Bilanz und Erfolgsrechnung einzureichen. Bei einem neuerlichen Konkursbegehren würden deshalb weit höhere Anforderungen an die Zahlungsfähigkeit (und die hierzu eingereichten Unterlagen) gestellt werden.

3. Zusammenfassend ist die angefochtene Verfügung in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und das Konkursbegehren abzuweisen.

a) Die Beschwerdeführerin verursachte das erstinstanzliche Verfahren durch Nichtbezahlen der zu tilgenden Forderung bis zur Konkurseröffnung, weshalb die erstinstanzliche Regelung der Gerichtskosten (Vi-act. A,

Dispositivziffer 3, 4) weiterhin angemessen ist (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin die erstinstanzlichen

Gerichtskosten von Fr. 300.00 sowie die Parteientschädigung von Fr. 50.00 zu bezahlen.

b) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen, nachdem sie das Verfahren durch Nichtbezahlen der Forderung bis zur erfolgten Konkurseröffnung verursachte

(Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Diese werden von ihrem Kostenvorschuss in gleicher Höhe bezogen. Mangels Beteiligung der Beschwerdegegnerin entstand ihr kein Aufwand, sodass eine Entschädigung entfällt.

c) Die Beschwerdeführerin (Schuldnerin) hat die Kosten des Konkursamtes, die nach dem erstinstanzlichen Konkurseröffnungsentscheid entstanden, zu tragen (vgl. Art. 68 Abs. 1 SchKG; vgl. Nordmann, in: Staehelin/‌Bauer/‌Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 169 SchKG N 12; Entscheid des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 3. September 1998, in: Solothurnische Gerichtspraxis, SOG 1998 Nr. 16,

S. 32 ff., S. 33). Das Konkursamt hat demzufolge mit der Beschwerdeführerin über die Kosten abzurechnen und den ihm vom Konkursgericht überwiesenen Restkostenvorschusses von Fr. 3’200.00 der Beschwerdegegnerin auszubezahlen;-

beschlossen:

1. In Gutheissung der Beschwerde werden Dispositivziffern 1 und 2 der angefochtenen Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 6. August 2024 (ZES 2024 343) aufgehoben und das Konkursbegehren wird abgewiesen.

2. Das Konkursamt Schwyz wird angewiesen, mit der Beschwerdeführerin über seine Kosten abzurechnen und der Beschwerdegegnerin den Rest des von der Vor­instanz überwiesenen Kostenvorschusses von Fr. 3’200.00 auszuzahlen.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden der Beschwerdeführerin auferlegt und von ihrem Kostenvorschuss bezogen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Mass­gabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

5. Zufertigung an Rechtsanwältin B.________ (2/R), die Beschwerdegegnerin (1/R), das Grundbuch- und Konkursamt Höfe

(je 1/R), das Betreibungsamt Höfe (1/R), das Handelsregister des Kantons Schwyz (1/R) und die Vor­instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der Beschwerdekammer

Der KantonsgerichtspräsidentDer Gerichtsschreiber

Versand

22. Oktober 2024 amu