BEK 2024 14 - Konkurseröffnung

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 29. Januar 2024

BEK 2024 14

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Reto Heizmann,

Kantonsrichterinnen Clara Betschart und Ilaria Beringer,

Gerichtsschreiber Noah Thurnherr.

In Sachen

A.________ AG,

Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin,

gegen

B.________ AG,

Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend

Konkurseröffnung

(Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 4. Januar 2024, ZES 2023 661);-

hat die Beschwerdekammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Die B.________ AG (Gesuchstellerin, Beschwerdegegnerin) reichte am 30. Oktober 2023 beim Bezirksgericht Höfe ein Konkursbegehren gegen die A.________ AG (Gesuchsgegnerin, Beschwerdeführerin) ein für eine Forderung von Fr. 13’082.25 nebst Zins und Kosten (Zahlungsbefehl Nr. xx des Betreibungsamts Höfe vom 21. Dezember 2022, Konkursandrohung vom 17. Februar 2023; angef. Verfügung, KG-act. 1/1, E. 1). Anlässlich der Konkursverhandlung vom 27. November 2023 gewährte der Einzelrichter der Gesuchsgegnerin einen letzten Zahlungsaufschub bis am 29. November 2023. Auf das Nachlass­gesuch der Gesuchsgegnerin vom 29. November 2023 trat das Nachlass­gericht am 15. Dezember 2023 nicht ein, weil diese weder die erforderlichen Belege einreichte noch den Kostenvorschuss bezahlte (angef. Verfügung, KG-act. 1/1, E. 3-6). In der Folge eröffnete der Einzelrichter den Konkurs (angef. Verfügung, KG-act. 1/1, Dispositivziffer 1). Die Gerichtskosten von Fr. 300.00 auferlegte er der Gesuchsgegnerin, bezog diese jedoch vom Kostenvorschuss der Gesuchstellerin. Den Rest des von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschusses von Fr. 3’200.00 überwies er dem Konkursamt (angef. Verfügung, KG-act. 1/1, Dispositivziffer 3). Die Gesuchsgegnerin reichte mit Schreiben vom 19. Januar 2024 (Postaufgabe: 22. Januar 2024) Beschwerde an das Kantonsgericht ein (KG-act. 1).

2. Beschwerdegründe nach Art. 320 ZPO bringt die Beschwerdeführerin gegen die Konkurseröffnung nicht vor. Die Beschwerdeinstanz kann aber gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG die Konkurseröffnung auch dann aufheben, wenn die Schuldnerin erstens durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten, getilgt (Ziff. 1) oder der geschuldete Betrag zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3), und wenn die Schuldnerin zweitens ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht.

a) Der im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG zu tilgende Betrag muss die Zinsen und sämtliche Kosten decken, sodass der Gläubiger vollständig entschädigt wird. Dies beinhaltet insbesondere den Kostenvorschuss für das Konkurseröffnungsverfahren und sämtliche Kosten des Konkursamtes

(Urteil BGer 5A_865/2013 vom 21. Januar 2014 E. 3;Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A. 2014, Art. 174 SchKG N 10; Konkurseröffnungskosten: Urteil BGer 5A_409/2013 vom 8. Juli 2013 E. 2.1 m.H. auf BGE 133 III 687 E. 2.3). Folglich ist nicht nur mass­gebend, welcher Betrag bei der Konkursgläubigerin noch aussteht. Die Konkursschuldnerin hat sich vielmehr beim Konkursamt über die anfallenden Kosten zu informieren (Giroud/Simoni, in: Staehelin/‌Bauer/‌Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 21c). Die Konkursforderung beträgt Fr. 13’082.25 zuzüglich Zinsen und Betreibungskosten (angef. Verfügung, KG-act. 1/1, E. 1). Hinzu kommen die Gerichtskosten für die Konkurseröffnung von Fr. 300.00 und der von der Beschwerdegegnerin geleistete Restkostenvorschuss von Fr. 3’200.00 (angef. Verfügung, KG-act. 1/1, Dispositivziffer 3). Der total zu tilgende oder hinterlegende Betrag beläuft sich damit auf Fr. 16’582.25. Die Parteien unterzeichneten am 19. Januar 2024 eine Vereinbarung, wonach der Betrag von Fr. 13’082.25 plus Betreibungskosten und Verzugszinsen von 5 % seit 1. September 2022 bis am 2. Februar 2024 gestundet würden (KG-act. 1/2). Die Aufhebungsgründe nach Art. 174 Abs. 2 SchKG, d.h. die Tilgung oder Hinterlegung der Schuld, sind abschliessend. Eine blosse Stundung der Forderung ist ungenügend, wenn damit nicht auch der Verzicht des Gläubigers auf die Betreibung oder die Konkurseröffnung verbunden ist (Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A. 2014, Art. 174 SchKG N 11). Gemäss Stundungsvereinbarung verzichtete die Gläubigerin zwar auf die Einleitung einer Betreibung und/oder auf die Einreichung einer Klage (KG-act. 1/2, Ziffer 5). Dies ist aber insofern nicht nachvollziehbar, als die Betreibung bereits eingeleitet wurde. Zudem ist der Vereinbarung kein Verzicht auf die Weiterverfolgung des Konkursbegehrens zu entnehmen. Hinzu kommt, dass der Anspruch nach Ablauf der kurzen Stundungsdauer sofort und automatisch zur Zahlung fällig wird (KG-act. 1/2, Ziffer 6). Somit handelt es sich nicht um einen definitiven Verzicht der Gläubigerin auf die Konkurseröffnung. Im Weiteren sind die vor­instanzlichen Gerichtskosten von Fr. 300.00 und der Restkostenvorschuss der Gläubigerin von Fr. 3’200.00 nicht von der Stundungsvereinbarung umfasst, sodass der Betrag von Fr. 3’500.00 noch offen ist. Damit ist bereits die erste Voraussetzung für die beantragte Konkursaufhebung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG nicht erfüllt.

b) Zahlungsfähigkeit heisst, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht zahlungsunfähig erscheinen. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem anhand der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (vgl. nur Urteil BGer 5A_108/2021 vom 29. September 2021 E. 2.2). Die Zahlungsfähigkeit ist bloss glaubhaft zu machen, d.h. sie muss wahrscheinlicher sein als die Zahlungsunfähigkeit. Zu strenge Anforderungen sind nicht zu stellen (vgl. nur Urteil BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2). Ein wichtiges Dokument für das Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (Urteil BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 3.3). Der Nachweis der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG ist innert der Rechtsmittelfrist von zehn Tagen (Art. 174 Abs. 1 SchKG) seit Zustellung des angefochtenen Entscheids zu erbringen (BGE 139 III 491, E. 4.4; Urteil BGer 5A_108/2021 vom 29. September 2021, E. 3; Giroud/Simoni, in: Staehelin/‌Bauer/‌Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 11 und N 20a). Nach Ablauf der Rechtsmittelfrist können keine neuen Tatsachenbehauptungen mehr vorgebracht oder neue Beweismittel eingereicht werden (BGE 136 III 294 E. 3.1). Eine Verbesserung der Beschwerde nach Verstreichen der Rechtsmittelfrist ist mithin nicht zulässig.

Der Betreibungsregisterauszug der Beschwerdeführerin vom 2. Oktober 2023 weist seit dem 7. Juli 2022, d.h. für knapp fünfzehn Monate, insgesamt 42 Einträge auf (KG-act. 1/11). Nebst der vorliegenden Konkursforderung bestehen zwölf weitere Konkursandrohungen mit einem Gesamtbetrag von Fr. 45’508.55. Die Beschwerdeführerin hat bezüglich diesen Forderungen nachzuweisen, dass Konkurshinderungsgründe im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG vorliegen (Giroud/Simoni, in: Staehelin/‌Bauer/‌Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 26b). Sie macht geltend, die Forderungen mit Konkursandrohungen könnten einerseits mit der Schlussrechnung für eine pendente Baustelle von Fr. 16’000.00 - Fr. 20’000.00 sowie dem geplanten Verkauf eines Baggers für Fr. 25’000.00 gedeckt werden (KG-act. 1 und 1/3, S. 3). Die Auftragsbestätigung der Beschwerdegegnerin an die C.________ AG vom 17. November 2023 für die Erstellung von Parkplätzen enthält eine Liste verschiedener

Arbeitsschritte mit den jeweiligen Kosten sowie dem gesamten Rechnungsbetrag inkl. Rabatt und Mehrwertsteuer (KG-act. 1/5). Als Zahlungsziel wurde

“20 Tage nach Rechnungsstellung” festgehalten. Dem Inhalt der Auftragsbestätigung folgend hätte die Auftraggeberin somit den Gesamtbetrag bis am 7. Dezember 2023 (20 Tage nach dem 17. November 2023) bezahlen müssen. Dem widerspricht jedoch der handschriftliche Vermerk “Das ist die pendente Baustelle. Schlussrechnung nach Fertigstellung CHF 16’000-20’000.- “. Ohne weitere Erklärungen der Beschwerdeführerin bleibt unklar, ob und in welcher Höhe für diesen Auftrag noch eine offene Forderung besteht. Zum erst geplanten Verkauf des Baggers sind keine Nachweise zu dessen aktuellem Wert vorhanden. Die blosse Kontaktaufnahme mit den Gläubigern mit der Bitte um Stundung der Forderungen (KG-act. 1/3, S. 4) ist nicht geeignet, die Deckung der Forderungen definitiv zu sichern. Die Beschwerdeführerin konnte somit nicht glaubhaft machen, dass die betriebenen Forderungen mit Konkursandrohung gedeckt sind, weshalb ernsthaft zu befürchten ist, dass sie – falls das vorliegende Konkursbegehren abgewiesen würde – innert kürzester Zeit wieder in Konkurs fallen würde. Sodann wurden für zwei weitere Forderungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung Verlustscheine ausgestellt, was ebenfalls ein Indiz für die Zahlungsunfähigkeit ist (Giroud/Simoni, in: Staehelin/‌Bauer/‌Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 26e). Sechs weitere betriebene Forderungen befinden sich im Verwertungsstadium. Im Zeitraum vom 12. Juni 2023 bis am 2. Oktober 2023 wurden vierzehn Betreibungen eingeleitet. Immerhin bezahlte die Beschwerdeführerin zwei ältere Forderungen an den jeweiligen Gläubiger. Insgesamt weist der Betreibungsregisterauszug innert eher kurzer Zeit zahlreiche Einträge auf, zu denen sich die Beschwerdeführerin grösstenteils nicht äusserte und deren Deckung nicht glaubhaft ist. Der eingereichten Zwischenbilanz ist per 3. Oktober 2023 ein Verlust von Fr. 16’060.80 zu entnehmen. Das Betriebsergebnis per 31. Dezember 2022 betrug Fr. 0.00, was darauf hinweist, dass die Zahlungsschwierigkeiten bereits seit längerer Zeit bestehen (KG-act. 1/9). Das Geschäftskonto wies per 5. Januar 2024 einen Saldo von Fr. 5’626.29 auf (KG-act. 1/7), was auf eine tiefe Liquidität hindeutet. Sodann sind der vorübergehende Lohnverzicht der beiden Mitarbeiter der Beschwerdeführerin (KG-act. 1/3, S. 2) und die externe Tätigkeit des Mitarbeiters D.________ im Stundenlohn für E.________ bis im Sommer 2024

(KG-act. 1/3, S. 2 und 1/6) nicht geeignet, die Zahlungsfähigkeit langfristig zu gewährleisten. Diese Personalkosten würden in absehbarer Zeit wieder anfallen. Zwar bemüht sich der Vertreter der Beschwerdeführerin offenkundig um eine Verbesserung der finanziellen Situation, was positiv ist. Die getroffenen organisatorischen Mass­nahmen haben aber keinen (Einverlangen von Akontozahlungen, Eröffnung eines Sparkontos, Beauftragung eines Treuhänders) oder nur einen geringen direkten (Kündigung der Büromiete von Fr. 650.00) Einfluss auf die Einnahmen der Beschwerdeführerin. Die laufenden Kosten will die Beschwerdeführerin mit den “anderen Aufträgen” ab Februar 2024 begleichen (KG-act. 1/3, S. 3). Den Beilagen sind aber nur zwei Aufträge für Februar/März zu entnehmen (KG-act. 1/4). Wie die Kostendeckung danach finanziert werden soll, ist nicht ersichtlich. Schliesslich erkannte selbst die Beschwerdeführerin, dass die blosse Zusicherung von Aufträgen über Fr. 300’000.00 von “grösseren Auftraggebern” ohne schriftliche Bestätigung für den Nachweis der Zahlungsfähigkeit nicht genügt (KG-act. 1/3, S. 4). Im Übrigen würde es der Beschwerdeführerin obliegen, einen aktuellen Betreibungsregisterauszug einzureichen, aus dem die inzwischen angeblich getätigten Zahlungen an die Gläubiger ersichtlich wären (vgl. KG-act. 1/3, S. 4). Aus den erwähnten Gründen konnte die Beschwerdeführerin die Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft machen, sodass auch die zweite Voraussetzung zur Aufhebung der Konkurseröffnung nach Art. 174 Abs. 2 SchKG nicht erfüllt ist.

3. Weil die Beschwerdeführerin keinen genügenden Betrag tilgte oder hinterlegte und sie ihre Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft machen konnte, ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang erübrigt sich die Beurteilung der beantragten aufschiebenden Wirkung der Beschwerde

(KG-act. 1). Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 sind ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Mangels Beteiligung der Beschwerdegegnerin am Beschwerdeverfahren entstand ihr kein Aufwand, sodass eine Entschädigung entfällt;-

beschlossen:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Mass­gabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG)

Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

4. Zufertigung an die Beschwerdeführerin (1/R), die Beschwerdegegnerin (1/R, inkl. Kopie KG-act. 1 mit Beilagen), das Konkursamt Höfe (1/R), das Betreibungsamt Höfe (1/R), das Handelsregister des Kantons Schwyz (1/R) und die Vor­instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der Beschwerdekammer

Der KantonsgerichtspräsidentDer Gerichtsschreiber

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29. Januar 2024 pku