BEK 2023 4 - Konkurseröffnung

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 23. Januar 2023

BEK 2023 4

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Prof. Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und lic. iur. Ilaria Beringer, Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr.

In Sachen

A.________ AG, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin,

gegen

B.________, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend

Konkurseröffnung

(Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 16. Dezember 2022, ZES 2022 500);-

hat die Beschwerdekammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Die Gesuchstellerin reichte am 6. Oktober 2022 beim Bezirksgericht March ein Konkursbegehren gegen die Gesuchsgegnerin für eine Forderung von Fr. 278’725.05 nebst 5 % Zins seit 1. April 2022, abzüglich Teilzahlung von Fr. 5’354.40 vom 30. Juni 2022, Fr. 6’479.60 Zins vom 1. Januar 2021 bis 31. März 2022, Fr. 300.00 Betreibungsspesen und Fr. 406.60 Betreibungskosten, inkl. Fr. 200.00 Konkurseröffnungskosten, total Fr. 288’910.25 (angef. Verfügung, E. 1), ein. Zur Verhandlung vom 4. November 2022 erschien keine der Parteien (angef. Verfügung, E. 2). Nachdem die Gesuchsgegnerin dem Einzelrichter verschiedene Zahlungsversprechungen einreichte, jedoch keine Zahlung leistete (angef. Verfügung, E. 2), eröffnete dieser am 16. Dezember 2022 den Konkurs (angef. Verfügung, Dispositivziffer 1). Die Gerichtskosten von Fr. 200.00 erhob er von der Gesuchstellerin, jedoch zulasten der Gesuchsgegnerin (angef. Verfügung, Dispositivziffer 2).

2. Die Gesuchsgegnerin reichte am 9. Januar 2023 beim Kantonsgericht Beschwerde ein mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und das Konkursbegehren abzuweisen. Zudem sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren (KG-act. 1).

3. Beschwerdegründe nach Art. 320 ZPO werden gegen die Konkurseröffnung keine vorgebracht. Die Beschwerdeinstanz kann aber nach Art. 174 Abs. 2 SchKG die Konkurseröffnung auch aufheben, wenn die Schuldnerin erstens durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten, getilgt (Ziff. 1) oder der geschuldete Betrag zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3), und wenn die Schuldnerin zweitens ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht.

a) Der im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG zu hinterlegende Betrag muss die Zinsen und sämtliche Kosten decken, sodass der Gläubiger vollständig entschädigt wird. Dies beinhaltet insbesondere den Kostenvorschuss für das Konkurseröffnungsverfahren und sämtliche Kosten des Konkursamts (Urteil BGer 5A_865/2013 vom 21. Januar 2014, E. 3;Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A. 2014, Art. 174 SchKG N 10; Konkurseröffnungskosten: Urteil BGer 5A_409/2013 vom 8. Juli 2013, E. 2.1 mit Hinw. auf BGE 133 III 687, E. 2.3). Folglich ist nicht nur massgebend, welcher Betrag bei der Konkursgläubigerin noch aussteht. Die Konkursschuldnerin hat sich vielmehr beim Konkursamt über die anfallenden Kosten zu informieren (Giroud/Simoni, in: Staehelin/‌Bauer/‌Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 21c). Der zu hinterlegende Betrag muss spätestens bis zum Ablauf der Beschwerdefrist zugunsten der Beschwerdeinstanz der Schweizerischen Post übergeben oder einem Post- oder Bankkonto in der Schweiz belastet worden sein (Giroud/Simoni, in: Staehelin/‌Bauer/‌Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 22). Gemäss angefochtener Verfügung beträgt die zu tilgende Forderung inklusive Zinsen und Betreibungs- sowie Konkurskosten total Fr. 288’910.25 (angef. Verfügung, E. 1). Die Gesuchsgegnerin reichte zwei e-Banking-Ausdrucke vom 9. Januar 2023 ein, die Zahlungsaufträge von Fr. 295’000.00 und Fr. 2’000.00 ab einem Konto des Gesellschafters der Gesuchsgegnerin zugunsten des Kontos der Kantonsgerichtskasse beinhalten (KG-act. 1/3 und 1/4). Beim Kantonsgericht gingen diese Zahlungen bis dato jedoch nicht ein. Auf den Ausdrucken ist denn auch der Status „in Verarbeitung“ vermerkt, sodass diese die effektive Verbuchung der Zahlungen nicht zu belegen vermögen. Weil die Hinterlegung bis zum Ablauf der Beschwerdefrist zu leisten gewesen wäre, erübrigt sich die Ansetzung einer Nachfrist. Damit ist bereits die erste Voraussetzung für die beantragte Konkursaufhebung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG nicht erfüllt.

b)Zahlungsfähigkeit heisst, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht zahlungsunfähig erscheinen. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindrucks (vgl. nur BGer 5A_108/2021 vom 29. September 2021, E. 2.2). Die Zahlungsfähigkeit ist bloss glaubhaft zu machen, d.h. sie muss wahrscheinlicher sein als die Zahlungsunfähigkeit. Grundsätzlich sind nicht zu strenge Anforderungen an die Zahlungsfähigkeit zu stellen (vgl. nur BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021, E. 2.2). Bei einem ersten Konkurs ist der Massstab für die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit jedenfalls milder, als wenn der Schuldner innert kurzer Zeit ein zweites Mal in Konkurs fällt (Giroud/Simoni, in: Staehelin/‌Bauer/‌Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 26e). Ein wichtiges Dokument für das Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (Urteil BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021, E. 3.3).

Der Nachweis der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG ist innert der Rechtsmittelfrist von zehn Tagen (Art. 174 Abs. 1 SchKG) seit Zustellung des angefochtenen Entscheides zu erbringen (BGE 139 III 491, E. 4.4; Urteil BGer 5A_108/2021 vom 29. September 2021, E. 3; Giroud/Simoni, in: Staehelin/‌Bauer/‌Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 11 und N 20a). Nach Ablauf der Rechtsmittelfrist können keine neuen Tatsachenbehauptungen mehr vorgebracht oder neue Beweismittel eingereicht werden (BGE 136 III 294 E. 3.1). Eine Verbesserung der Beschwerde ist nicht zulässig.

aa) Zur Zahlungsfähigkeit führt die Gesuchsgegnerin aus, gemäss Betreibungsregisterauszug vom 4. Januar 2023 bestünden offene Betreibungen im Umfang von Fr. 802’527.03. Aus dem beiliegenden Liquiditätsplan sei ersichtlich, dass bis Ende Juni 2023 Zahlungseingänge von über Fr. 7’783’792.97 erwartet würden. Diese Debitoren-Zahlungen seien durch die C.________ abgesichert. Die aktuellen Liquiditätsprobleme hätten sich aus durch die Corona-Krise bedingten Verschiebungen bei Bestellungen von Grossprojekten ergeben. Einzelne Projekte seien um eineinhalb Jahre verschoben oder sistiert worden. Durch die lange Vorlaufzeit und die nur sehr beschränkt vorfinanzierbaren Investitionen ergebe sich eine sehr hohe Kapitalbindung. Diese Verschiebungen von Projekten habe eine Verzögerung substanzieller Zahlungen und dadurch die Liquiditätskrise verursacht, was zur Folge gehabt habe, dass zwischenzeitlich nicht mehr alle Forderungen fristgerecht hätten bezahlt werden können. Durch die inzwischen eingetretene Normalisierung des Geschäfts sowie der in Aussicht stehenden Zahlungen könnten sämtliche offenen Forderungen bis im Mai 2023 vollständig zurückbezahlt werden (KG-act. 1).

bb) Der Betreibungsregisterauszug vom 4. Januar 2023 (KG-act. 1/5) weist seit dem 8. März 2018 insgesamt 66 Einträge verschiedener Gläubiger mit Forderungen in sehr unterschiedlicher Höhe (von Fr. 86.00 bis Fr. 285’504.65) mit einem Gesamtbetrag von Fr. 1’198’671.34 aus, wovon Fr. 99’707.11 an das Betreibungsamt und Fr. 10’932.55 an eine Gläubigerin gezahlt wurden. Sodann sind nebst der vorliegenden Konkurseröffnung zwölf weitere Konkurs­androhungen innerhalb von rund 15 Monaten verzeichnet (eine vom 19. Juli 2021, drei von derselben Gläubigerin vom 25. April 2022, drei einer weiteren Gläubigerin vom 12. Mai 2022, eine vom 17. Juni 2022, eine vom 20. Juni 2022, eine vom 22. September 2022, eine vom 28. September 2022, eine vom 19. Oktober 2022). Grundsätzlich erweist sich ein Schuldner, der Konkursandrohungen anhäufen lässt, als zahlungsunfähig (Urteil BGer 5A_353/2022 vom 31. August 2022 E. 2.3; vgl. Giroud/Simoni, in: Staehelin/‌Bauer/‌Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 26e; Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A. 2014, Art. 174 SchKG N 13). Die Gesuchsgegnerin hätte somit zunächst nachweisen müssen, dass die Forderungen mit Konkursandrohungen zumindest gedeckt sind. Zudem hätte sie ihre aktuellen finanziellen Verhältnisse detailliert ausweisen und mit Belegen nachweisen sollen, dass sie einerseits liquid ist, d.h. ihren laufenden Verpflichtungen nachkommen kann, und andererseits aufzeigen sollen, wie sie innert absehbarer Zeit die angehäuften Schulden zu tilgen gedenkt. Die von der Gesuchstellerin erwähnte Liquiditätsplanung vom 9. Januar 2023 für den Zeitraum Januar bis Juni 2023 (KG-act. 1/6) ist eine selbst erstellte Auflistung von Aufträgen und Verbindlichkeiten. Die Existenz der angeblichen Aufträge wird jedoch nicht mit schriftlichen Verträgen oder anderweitigen Unterlagen belegt. Der Auflistung ist weder die jeweilige Vertragspartei noch das Fälligkeitsdatum der mutmasslichen Forderungen zu entnehmen. Der von der Gesuchsgegnerin eingereichte serv-Auszug (KG-act. 1/7) ist ein Printscreen einer Tabelle mit Projekten der Gesuchsgegnerin. Darin ist aber nicht erkennbar, ob im Zusammenhang mit diesen Projekten Forderungen bestehen, wie hoch diese wären und wann die Beträge fällig würden. Zudem ist im Konkursverfahren allein die Zahlungsfähigkeit der Konkursitin massgebend, weshalb es sich nicht rechtfertigt, deren Überlebensfähigkeit allein gestützt auf eine Ausfallversicherung zu bejahen. Die „Bestätigung“ des einzigen Aktionärs der Gesuchsgegnerin (vgl. Handelsregistereintrag, abgerufen am 10. Januar 2023), diese sei zahlungsfähig und verfüge über genügend finanzielle Mittel (KG-act. 1, S. 5), ist nicht mehr als eine ansonsten unbelegte Parteibehauptung und somit nicht geeignet, die Zahlungsfähigkeit glaubhaft darzulegen. Die Gesuchsgegnerin reichte weder einen Zwischenabschluss mit Aktiven und Passiven noch frühere Bilanzen oder Erfolgsrechnungen ein. Somit ist es nicht möglich, die aktuelle finanzielle Struktur der Gesellschaft oder deren finanzielle Entwicklung sowie die behauptete Normalisierung des Geschäfts (KG-act. 1, S. 5) einzuschätzen. Mangels Bankauszügen ist auch der aktuelle Vermögensstand oder die Liquidität nicht beurteilbar. Damit erscheint die Behauptung der Gesuchsgegnerin, ihr stünden bis Ende Juni 2023 Zahlungseingänge von über Fr. 7’783’792.97 zu, nicht glaubhaft.

cc) Die Gesuchsgegnerin konnte die Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft machen, sodass auch die zweite Vor­aussetzung zur Aufhebung der Konkurseröffnung nach Art. 174 Abs. 2 SchKG nicht erfüllt ist.

c) Die Beschwerde ist offensichtlich unbegründet, sodass sich die Einholung einer Beschwerdeantwort erübrigt (Art. 322 Abs. 1 ZPO) und die Beschwerde abzuweisen ist (Spühler, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 322 ZPO N 5). Weil der Beschwerde von vorneherein keine Erfolgschancen zu­kamen und der vorliegende Entscheid zeitnah ergeht, erübrigt sich die Beurteilung des Antrags auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde.

4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 sind ausgangsgemäss der Gesuchsgegnerin (Beschwerdeführerin) aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Mangels Beteiligung der Gesuchstellerin (Beschwerdegegnerin) am Beschwerdeverfahren entstand ihr kein Aufwand, sodass eine Entschädigung entfällt;-

beschlossen:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

4. Zufertigung an die Beschwerdeführerin (1/R), die Beschwerdegegnerin (1/R, inkl. KG-act. 1 und 1/1-7), das Konkursamt March (1/R), den Betreibungskreis Altendorf Lachen (1/R), das Handelsregister des Kantons Schwyz (1/R) und die Vor­instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der Beschwerdekammer

Der KantonsgerichtspräsidentDie Gerichtsschreiberin

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23. Januar 2023 kau