BEK 2023 19 - Konkurseröffnung

Kantonsgericht Schwyz

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**Beschluss vom 9.**März 2023

BEK 2023 19

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Prof. Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und lic. iur. Ilaria Beringer, a.o. Gerichtsschreiber MLaw Alen Draganovic.

In Sachen

A.________ AG, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend

Konkurseröffnung

(Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 8. Februar 2023, ZES 2022 855);-

hat die Beschwerdekammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Das Betreibungsamt Höfe drohte der A.________ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin) in der Betreibung Nr. xx am 3. Oktober 2022 für eine Forderung der C.________ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) von Fr. 1’135.50 zuzüglich Zinsen, Fr. 10.55 aufgelaufenen Zins, Fr. 40.00 Mahnkosten, Fr. 304.00 Verzugsschaden und Fr. 145.60 Betreibungskosten den Konkurs an (Vi-act. B/KB 2). Die Beschwerdegegnerin reichte bei der Vor­instanz am 22. Dezember 2022 das Konkursbegehren ein (Vi-act. A/I). Der Einzelrichter lud die Parteien zur Verhandlung am 8. Februar 2023 vor und bezifferte die zu tilgende Forderung auf total Fr. 1’684.50 (Vi-act. E/7). Die Beschwerdeführerin erschien nicht zur Verhandlung (angef. Verfügung, E. 3). Der Einzelrichter eröffnete gleichentags den Konkurs (angef. Verfügung, Dispositivziff. 1). Die Gerichtskosten von Fr. 300.00 wurden der Beschwerdeführerin auferlegt und vom Kostenvorschuss der Beschwerdegegnerin von Fr. 3’500.00 bezogen. Der Vorderrichter überwies den Rest von Fr. 3’200.00 dem Konkursamt (angef. Verfügung, Dispositivziff. 3; Vi-act. E/9).

2. Die Beschwerdeführerin erhob am 16. Februar 2023 beim Kantonsgericht Beschwerde und stellte die folgenden Rechtsbegehren (KG-act. 1):

1. Der Konkurs mit Wirkung vom 08.02.2023 gegen die A.________ AG, mit Sitz in Wollerau SZ, sei aufzuheben.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. MWST nach Verfahrensausgang.

*Prozessuale Anträge: *

3. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

4. Im Sinne einer superprovisorischen Mass­nahme sei die vorläufige Vermögenssperre aufzuheben.

Mit Verfügung vom 17. Februar 2023 erkannte der Vorsitzende der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu. Den Antrag, superprovisorisch die vorläufige Vermögenssperre aufzuheben, wies er ab und lud das Konkursamt Höfe ein, mit einer Stellungnahme allfällige Mass­nahmen gemäss Art. 174 Abs. 3 SchKG zu beantragen, unter Aufrechterhaltung allfälliger vom Konkursamt verfügter Vermögenssperren. Die Beschwerdeführerin forderte er auf, innert zehn Tagen einen Kostenvorschuss von Fr. 750.00 zu leisten. Sie erhielt innert gleicher Frist Gelegenheit, einen vollständigen Betreibungsregisterauszug nachzureichen. Zudem wurde davon Vormerk genommen, dass sie am 14. Februar 2023 einen Betrag von Fr. 5’252.75 bei der Kantonsgerichtskasse hinterlegte. Der Beschwerdegegnerin setzte er eine zehntätige Frist an zur schriftlichen Beant­wortung der Beschwerde oder zur Erklärung, ob der Beschwerde nach geleisteter Hinterlegung noch opponiert werde (KG-act. 2). Die Beschwerdeführerin bezahlte den Kostenvorschuss von Fr. 750.00 am 20. Februar 2023. Das Konkursamt Höfe beantragte am 21. Februar 2023, die bereits getroffenen sichernden Mass­nahmen aufrechtzuerhalten sowie bei der D.________ (Bank I) zur Sicherung der Konkursmasse eine Kontosperre veranlassen zu können (KG-act. 3). Mit Eingabe vom 23. Februar 2023 brachte die Beschwerdeführerin einen vollständigen Betreibungsregisterauszug bei und nahm zu den einzelnen Positionen Stellung (KG-act. 6). Ferner reichte sie am 23. Februar 2023 ihre Vernehmlassung zur Eingabe des Konkursamts Höfe vom 21. Februar 2023 ein (KG-act. 7). Mit Schreiben vom 28. Februar 2023 verzichtete das Konkursamt Höfe auf eine weitere Stellungnahme und verwies auf die bereits gemachten Ausführungen (KG-act. 9). Die Beschwerdegeg­nerin reichte keine Beschwerdeant­wort ein.

3. Beschwerdegründe nach Art. 320 ZPO bringt die Beschwerdeführerin gegen die Konkurseröffnung nicht vor. Die Beschwerdeinstanz kann aber nach Art. 174 Abs. 2 SchKG die Konkurseröffnung auch aufheben, wenn die Schuldnerin erstens durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten, getilgt (Ziff. 1) oder der geschuldete Betrag zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3) und wenn sie zweitens ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht.

a) Der im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG zu hinterlegende Betrag muss die Zinsen und sämtliche Kosten decken, sodass der Gläubiger vollständig entschädigt wird. Dies beinhaltet insbesondere den Kostenvorschuss für das Konkurseröffnungsverfahren und sämtliche Kosten des Konkursamtes (BGer Urteil 5A_865/2013 vom 21. Januar 2014, E. 3;Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A. 2014, Art. 174 SchKG N 10; Konkurseröffnungskosten: BGer Urteil 5A_409/2013 vom 8. Juli 2013, E. 2.1 m. H. auf BGE 133 III 687, E. 2.3).

Die ausstehende Forderung der Beschwerdegegnerin inklusive Kosten und Zinsen beträgt Fr. 1’685.45 (Vi-act. B/KB 2). Hinzu kommt der Kostenvorschuss der Beschwerdegegnerin von Fr. 3’500.00 (Vi-act. E/3), mit dem die Gerichtskosten des Konkurseröffnungsverfahrens von Fr. 300.00 beglichen werden können (angef. Verfügung, Dispositivziff. 3). Mit dem Rest des Kostenvorschusses von Fr. 3’200.00, der an das Konkursamt Höfe überwiesen wurde (angef. Verfügung, Dispositivziff. 3), können die Kosten des Konkursamtes gedeckt werden. Hinzuzurechnen ist die vom Vorderrichter ausgesprochene Parteientschädigung von Fr. 50.00 (angef. Verfügung, Dispositivziff. 4). Die total zu hinterlegende Summe beläuft sich damit auf Fr. 5’235.45. Die Beschwerdeführerin hinterlegte am 14. Februar 2023 einen Betrag von Fr. 5’252.75 bei der Kantonsgerichtskasse und bezahlte den Kostenvorschuss von Fr. 750.00 für das Beschwerdeverfahren am 20. Februar 2023 (KG-act. 2). Die erste Voraussetzung für die beantragte Konkursaufhebung ist damit erfüllt (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG, aufgrund von KG-act. 1/7 auch im Sinne von Ziff. 3).

b) Zahlungsfähigkeit heisst, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht zahlungsunfähig erscheinen. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindrucks (vgl. BGer Urteil 5A_108/2021 vom 29. September 2021, E. 2.2). Die Zahlungsfähigkeit ist bloss glaubhaft zu machen, d.h. sie muss wahrscheinlicher sein als die Zahlungsunfähigkeit. Zu strenge Anforderungen sind nicht zu stellen (vgl. BGer Urteil 5A_33/2021 vom 28. September 2021, E. 2.2). Ein wichtiges Dokument für das Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (BGer Urteil 5A_33/2021 vom 28. September 2021, E. 3.3).

aa) Zur Zahlungsfähigkeit bringt die Beschwerdeführerin vor, gemäss Jahresabschluss 2022 habe sie einen Gewinn von Fr. 87’848.31 erwirtschaftet, im Gegensatz zum Verlust von Fr. 6’948.90 im Jahr 2021. Dieser Gewinn zeige, dass die neue Geschäftsstrategie sehr erfolgsversprechend sei. Für das Jahr 2023 erwarte sie einen noch höheren Gewinn. Der Saldo auf dem Konto der Beschwerdeführerin bei der D.________ (Bank I) betrage Fr. 86’123.14. Es sei somit genügend Geld vorhanden, um die Gesellschaft längerfristig aufrechtzuerhalten. Der Betreibungsregisterauszug der Beschwerdeführerin enthalte neben der Forderung der Beschwerdegegnerin noch zwei weitere Positionen. Diese seien allerdings nach Zustellung der Zahlungsbefehle beide bereits beglichen worden. Ansonsten habe die Beschwerdeführerin keine offenen Rechnungen, die noch zu begleichen wären.

bb) Die Beschwerdeführerin hat ihren Sitz seit dem Jahr 2013 in Wollerau (vgl. Publikation im SHAB vom 10. April 2013, Nr. 68). Der Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamts Höfe betreffend die Beschwerdeführerin vom 22. Februar 2023 weist lediglich drei Einträge über verhältnismässig geringfügige Beträge auf (KG-act. 6/1: Fr. 462.50, Fr. 40.00 und Fr. 1’490.05). Die in Betreibung gesetzten Forderungen von Fr. 462.50 und Fr. 40.00 vom 25. Oktober 2018 resp. 26. November 2021 wurden bereits bezahlt. Offen ist einzig die Forderung der Beschwerdegegnerin, für welche die Beschwerdeführerin bei der Kantonsgerichtskasse einen Betrag von Fr. 5’252.75 hinterlegte. Verlustscheine sind gegenüber der Beschwerdeführerin keine registriert. Dass sonstige Forderungen von der Beschwerdeführerin nicht beglichen würden oder offene Rechnungen bestünden, ist nicht ersichtlich. Auch den Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren bezahlte die Beschwerdeführerin ohne Weiteres. Gemäss Jahresabschluss 2022 (KG-act. 1/8) generierte die Beschwerdeführerin, im Gegensatz zum Verlust des Vorjahres von Fr. 6’948.90, einen Gewinn von Fr. 87’848.31, was offenbar auf weitaus höhere Verkaufserlöse zurückzuführen ist (im Jahr 2022: Fr. 216’283.11; im Jahr 2021: 0.00). Ferner verfügt die Beschwerdeführerin über ein Konto bei der D.________ (Bank I) mit einem Saldo von Fr. 86’123.14 zu ihren Gunsten (KG-act. 1/9). In Anbetracht all dessen erscheint es glaubhaft, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger der Beschwerdeführerin bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können, und mithin, dass die Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG zahlungsfähig ist.

4. Antragsgemäss ist Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und das Konkursbegehren abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang erübrigt es sich, über den Antrag der Beschwerdeführerin auf Aufhebung der Vermögenssperre (KG-act. 1) sowie denjenigen des Konkursamts Höfe auf Kontosperre (KG-act. 3) zu befinden.

a) Die Beschwerdeführerin verursachte das erstinstanzliche Verfahren durch Nichtbezahlen der zu tilgenden Forderung bis zur Konkurseröffnung, weshalb die erstinstanzliche Regelung der Gerichts- und Parteikosten (angef. Verfügung, Dispositivziff. 3 und 4) weiterhin angemessen ist (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO).

b) Von dem beim Kantonsgericht hinterlegten Betrag von Fr. 5’252.75 sind der Beschwerdegegnerin Fr. 5’235.45 (Fr. 1’685.45 + Fr. 3’500.00 Gerichtskostenvorschuss für das vor­instanzliche Verfahren + Fr. 50.00 Parteientschädigung für das vor­instanzliche Verfahren) zu überweisen (Giroud/Simoni, in: Staehelin/‌Bauer/‌Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 25a; Talbot, in: Kren Kostkiewicz/‌Vock [Hrsg.], Kommentar SchKG, 4. A. 2017, Art. 174 SchKG N 15). Damit ist auch der Rückerstattungsanspruch der Beschwerdegegnerin für die erstinstanzlichen Gerichtskosten von Fr. 300.00 getilgt (angef. Verfügung, Dispositivziff. 3). Der Restbetrag von Fr. 17.30 (Hinterlegung von Fr. 5’252.75 abzgl. Überweisung an Beschwerdegegnerin von Fr. 5’235.45) wird der Beschwerdeführerin ausbezahlt.

c) Das Konkursamt Höfe hat den ihm vom Bezirksgericht Höfe überwiesenen Restkostenvorschuss von Fr. 3’200.00 (angef. Verfügung, Dispositivziff. 3; Vi-act. E/9) nach Abzug seiner Kosten an die Beschwerdeführerin zu bezahlen.

d) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen, nachdem sie das Verfahren durch Nichtbezahlen der betriebenen Forderung bis zur erfolgten Konkurseröffnung verursachte (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Diese Kosten werden vom geleisteten Vorschuss bezogen. Mangels Antrags ist der Beschwerdegegnerin keine Parteientschädigung zuzusprechen (Rüegg/Rüegg in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 105 ZPO N 22);-

beschlossen:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositivziffer 1 der Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 8. Februar 2023 (ZES 2022 855) aufgehoben und das Konkursbegehren abgewiesen.

2. Die Kantonsgerichtskasse hat vom hinterlegten Betrag von Fr. 5’252.75 den Betrag von Fr. 5’235.45 an die Beschwerdegegnerin zu überweisen. Den Restbetrag der Hinterlegung von Fr. 17.30 hat sie der Beschwerdeführerin auszuzahlen.

3. Das Konkursamt Höfe wird angewiesen, den vom Bezirksgericht Höfe weitergeleiteten Restkostenvorschuss von Fr. 3’200.00 nach Abzug der beim Konkursamt Höfe entstandenen Kosten an die Beschwerdeführerin zu bezahlen.

4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden der Beschwerdeführerin auferlegt und vom geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe bezogen.

5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Mass­gabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

6. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), die Beschwerdegegnerin (1/R), das Konkurs- und Grundbuchamt Höfe (1/R), das Betreibungsamt Höfe (1/R), das Handelsregister des Kantons Schwyz (1/R), die Vor­instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der Beschwerdekammer

Der KantonsgerichtspräsidentDer a.o. Gerichtsschreiber

Versand

13. März 2023 kau