BEK 2023 168 - Konkurseröffnung

Kantonsgericht Schwyz

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**Beschluss vom 4.**Januar 2024

BEK 2023 168

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Reto Heizmann,

Kantonsrichter Clara Betschart und Pius Schuler,

Gerichtsschreiber Noah Thurnherr.

In Sachen

A.________ AG,

Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________ AG,

Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend

Konkurseröffnung

(Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 27. November 2023, ZES 2023 509);-

hat die Beschwerdekammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Der Betreibungskreis Altendorf Lachen drohte der A.________ AG

(Gesuchsgegnerin) in der Betreibung Nr. xx am 18. September 2023 den Konkurs an für Forderungen der C.________ AG (Gesuchstellerin) von Fr. 179’185.85 zzgl. 5 % Zins seit 23. Mai 2023 und von Fr. 9’855.00 sowie für die Zahlungsbefehls- und Konkursandrohungskosten von Fr. 406.60 und weitere Kosten von Fr. 15.00 (Vi-act. 1, Beilage 2). Die Gesuchstellerin reichte bei der Vor­instanz am 19. Oktober 2023 das Konkursbegehren ein (Vi-act. 1). Der Einzelrichter lud die Parteien zur Verhandlung am 21. November 2023 vor und bezifferte die zu tilgende Forderung inklusive Betreibungskosten von Fr. 421.60 und Gerichtskosten von Fr. 200.00 auf total Fr. 194’092.30

(Vi-act. 2). Zur Verhandlung erschien keine der Parteien (angef. Verfügung, Vi-act. 7, E. 2) und der Einzelrichter eröffnete am 27. November 2023 den Konkurs (angef. Verfügung, Vi-act. 7, Dispositivziffer 1). Er erhob die letztlich zulasten der Gesuchsgegnerin gehenden Gerichtskosten von Fr. 200.00 von der Gesuchstellerin (angef. Verfügung, Vi-act. 7, Dispositivziffer 2).

2. Die Gesuchsgegnerin erhob am 8. Dezember 2023 beim Kantonsgericht Beschwerde und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie die Abweisung des Konkursbegehrens, die Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und die Anordnung vorsorglicher Mass­nahmen (KG-act. 1). Mit Verfügung vom 11. Dezember 2023 erkannte die Verfahrensleitung der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu und lud das Konkursamt ein, mit einer Stellungnahme eventuelle Mass­nahmen gemäss Art. 174 Abs. 3 SchKG zu beantragen. Allfällige vom Konkursamt verfügte Vermögenssperren wurden aufrechterhalten. Die Verfahrensleitung wies die Gesuchsgegnerin an, bis zum Ende der (allenfalls noch laufenden) Beschwerdefrist ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen, insbesondere durch Einreichung eines Zwischenabschlusses mit Aktiven und Passiven samt Bankauszügen sowie einem aktuellen Betreibungsregisterauszug nebst dem Nachweis, dass weitere Betreibungsforderungen mit Konkursandrohung gezahlt und die übrigen Betreibungsforderungen zumindest gedeckt sind

(KG-act. 2). Am 21. Dezember 2023 wies die Verfahrensleitung das Konkursamt March an, die Kontosperre für das Geschäftskonto der Gesuchsgegnerin für eine Gutschrift von EUR 200’000’000.00 und eine Belastung von Fr. 210’000.00 zugunsten der Kantonsgerichtskasse aufzuheben. Der

Gesuchsgegnerin gewährte sie eine nicht erstreckbare Frist bis am 28. Dezember 2023, um den Betrag von Fr. 210’000.00 bei der Kantonsgerichtskasse zu hinterlegen, einen Betreibungsregisterauszug über die letzten drei Jahre und mindestens eine vollständige Kreditoren- und Debitorenliste einzureichen sowie nachzuweisen, dass allfällige weitere Betreibungsforderungen mit Konkursandrohung bezahlt und die übrigen Betreibungsforderungen zumindest gedeckt sind (KG-act. 4). Am 28. Dezember 2023 reichte die Gesuchsgegnerin per unverschlüsselter E-Mail einen Betreibungsregisterauszug ein (KG-act. 5).

3. Beschwerdegründe nach Art. 320 ZPO bringt die Gesuchsgegnerin gegen die Konkurseröffnung nicht vor. Die Beschwerdeinstanz kann aber gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG die Konkurseröffnung auch dann aufheben, wenn die Schuldnerin erstens durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten, getilgt (Ziff. 1) oder der geschuldete Betrag zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3), und wenn die Schuldnerin zweitens ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht.

a) Der im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG zu tilgende Betrag muss die Zinsen und sämtliche Kosten decken, sodass der Gläubiger vollständig entschädigt wird. Dies beinhaltet insbesondere den Kostenvorschuss für das Konkurseröffnungsverfahren und sämtliche Kosten des Konkursamtes

(Urteil BGer 5A_865/2013 vom 21. Januar 2014 E. 3;Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A. 2014, Art. 174 SchKG N 10; Konkurseröffnungskosten: Urteil BGer 5A_409/2013 vom 8. Juli 2013 E. 2.1 m.H. auf BGE 133 III 687 E. 2.3). Folglich ist nicht nur mass­gebend, welcher Betrag bei der Konkursgläubigerin noch aussteht. Die Konkursschuldnerin hat sich vielmehr beim Konkursamt über die anfallenden Kosten zu informieren (Giroud/Simoni, in: Staehelin/‌Bauer/‌Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 21c). Der Vorderrichter bezifferte die zu tilgende Forderung inkl. Zins, Betreibungskosten und Kosten des Konkurseröffnungsverfahrens auf total Fr. 194’092.30 (Vi-act. 2). Der Vorderrichter verlangte von der Gesuchstellerin keinen Kostenvorschuss. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren wurde ebenfalls keine Bevorschussung angeordnet. Die total zu hinterlegende Summe beläuft sich demnach auf Fr. 194’092.30. Bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist am 11. Dezember 2023 (vgl. KG-act. 3 und KG-act. 1, S. 2) hinterlegte die Gesuchsgegnerin den geforderten Betrag nicht. Sie macht geltend, ein Investor habe eine erste Zahlung von EUR 200’000’000.00 vorgenommen. Die unwiderrufliche Anweisung sei dem SWIFT-Rapport vom 5. Dezember 2023 (KG-act. 1/15) zu entnehmen. Aufgrund des eröffneten Konkurses könne jedoch die Annahme der Investition nicht vorgenommen werden (KG-act. 1, S. 8). Sie habe der D.________ AG (Bank) einen Auftrag zur Überweisung von Fr. 210’000.00 erteilt (vgl. pendenter Auftrag in KG-act. 1/16). Wegen der Konkurseröffnung sei aber die Zustimmung des Gerichts für die Überweisung und Hinterlage der Summe beim Kantonsgericht notwendig (KG-act. 1, S. 8). Der erwähnte Betrag würde als Hinterlage im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG genügen, weshalb die Verfahrensleitung der Gesuchsgegnerin angesichts der glaubhaften Beschwerdebeilagen (Partnership Agreement,

KG-act. 1/13; Client Information Sheet, KG-act. 1/14; SWIFT-Rapport,

KG-act. 1/15; Überweisungsauftrag, KG-act. 1/16) eine nicht erstreckbare Frist bis am 28. Dezember 2023 gewährte, um den Betrag von Fr. 210’000.00 an die Kantonsgerichtskasse zu überweisen (KG-act. 4). Innert dieser Frist ging jedoch keine Zahlung ein, sodass bereits die erste Voraussetzung für die beantragte Konkursaufhebung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG nicht erfüllt ist.

b) Zahlungsfähigkeit heisst, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht zahlungsunfähig erscheinen. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem anhand der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (vgl. nur Urteil BGer 5A_108/2021 vom 29. September 2021 E. 2.2). Die Zahlungsfähigkeit ist bloss glaubhaft zu machen, d.h. sie muss wahrscheinlicher sein als die Zahlungsunfähigkeit. Zu strenge Anforderungen sind nicht zu stellen (vgl. nur Urteil BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2). Ein wichtiges Dokument für das Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (Urteil BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 3.3).

Die Gesuchsgegnerin reichte mit unverschlüsselter E-Mail vom 28. Dezember 2023 einen Betreibungsregisterauszug vom 27. Dezember 2023 ein

(KG-act. 5). Eine elektronische Eingabe, die nicht mit einer anerkannten elektronischen Signatur versehen ist (Art. 130 Abs. 2 ZPO), ist nicht rechtsgültig. Grundsätzlich könnte deshalb der Betreibungsregisterauszug nicht berücksichtigt werden. Selbst wenn die Eingabe rechtsgültig erfolgt wäre, würde sich aber am Verfahrensausgang nichts ändern. Der Betreibungsregisterauszug weist seit dem 17. August 2023 total vierzehn Einträge auf; davon wurden sechs Forderungen an das Betreibungsamt und eine an den Gläubiger bezahlt. Eine Betreibung befindet sich im Pfändungs- und vier im Einleitungsstadium. Die Gesuchsgegnerin äussert sich nicht dazu, ob diese Forderungen zumindest gedeckt sind. Ausserdem besteht nebst der vorliegenden Konkursforderung eine weitere Konkursandrohung für einen Betrag von Fr. 24’710.70, deren Bezahlung die Gesuchsgegnerin innert der Nachfrist (KG-act. 4) nicht nachwies. Sodann behauptet die Gesuchsgegnerin zwar, sie verfüge über liquide Mittel von rund Fr. 50’000.00 (KG-act. 1, S. 6). Ein aktueller Kontoauszug ist den Beilagen aber nicht zu entnehmen, sodass die Liquidität nicht beurteilbar ist. Im Übrigen erwähnt die Gesuchsgegnerin selbst, sie habe bei spärlicher Liquidität vorab ihren Verpflichtungen gegenüber den Mitarbeitern nachkommen und daher die Zahlung der Gesuchstellerin zurückstellen müssen (KG-act. 1, S. 4). Als weiteren Grund für die Zahlungsschwierigkeiten macht die Gesuchsgegnerin sinngemäss geltend, in einem aufwendigen Gerichtsprozess in Hamburg seien Investitionsgelder blockiert worden

(KG-act. 1, S. 4). Ein Nachweis, dass dieser Prozess stattfand, oder ein Entscheid des dortigen Gerichts ist den Beilagen aber (entgegen der Beweisofferte in KG-act. 1, S. 7) nicht zu entnehmen. Die Gesuchsgegnerin belegte immerhin, dass im Dezember 2023 drei grössere Rechnungsbeträge fällig wurden (KG-act. 1/9: Rechnung vom 13. November 2023 über Fr. 51’000.00, zahlbar innert 30 Tagen; KG-act. 1/10: Rechnung vom 17. November 2023 über Fr. 82’500.00, zahlbar im Zeitpunkt der Bestellung gegen Bestellbestätigung; KG-act. 1/11: Rechnung vom 1. Dezember 2023 über Fr. 226’800.00, zahlbar innert 30 Tagen). Zudem enthält die Liste „Auftragsbestand und Umsatz 2024“ acht Bestellungen von total Fr. 4’505’000.00, einen Auftrag im Einkaufsstadium von Fr. 2’040’000.00 und einen nicht bezifferten Auftrag im Verhandlungsstadium (KG-act. 1/4). Vier der Bestellungen sind belegt

(KG-act. 1/5-1/8). Mit dem deutschen Investor E.________ GmbH schloss die Gesuchsgegnerin am 15. November 2023 eine Vereinbarung („Partnership Agreement on Investment and Financial Co-Operation“) über einen Investitionsbetrag von EUR 1’000’000’000.00 in fünf Tranchen ab (KG-act. 1/13). Soweit ersichtlich wurde kein Fälligkeitsdatum der einzelnen Tranchen festgelegt. Immerhin scheint der Investor die Auszahlung der ersten Tranche von EUR 200’000’000.00 gemäss SWIFT-Rapport vom 5. Dezember 2023

(KG-act. 1/15) angewiesen zu haben. Allerdings ging innert der Frist bis am 28. Dezember 2023 (KG-act. 4) kein Beleg zu dieser Gutschrift ein. Ob der Investor in der Lage ist, den gesamten Investitionsbetrag effektiv zu leisten, ist nicht näher dargelegt. Selbst wenn die Rechnungen, die Aufträge und die Investition glaubhaft sind, ist den Beschwerdebeilagen jedoch weder ein aktueller Zwischenabschluss (Bilanz, Erfolgsrechnung) noch eine Kreditoren- und Debitorenliste zu entnehmen (vgl. KG-act. 2, Ziffer 3). Selbst innert der Nachfrist bis am 28. Dezember 2023 (KG-act. 4) gingen keine entsprechenden Unterlagen ein. Welcher Aufwand dem genannten Ertrag gegenübersteht, ergibt sich aus den Beschwerdebeilagen nicht. Mangels entsprechender Geschäftsunterlagen ist deshalb trotz der angeblich sehr hohen Mittelzugänge nicht beurteilbar, ob offene Rechnungen und Bestellungen sowie der Investitionsbetrag die Zahlungsfähigkeit der Gesuchsgegnerin zu gewährleisten vermögen. Ob sich die Gesuchsgegnerin tatsächlich wie behauptet in einer Entwicklungsphase befindet und zwei sehr bedeutende Erfindungen/Patente mit besonderer Bedeutung für den Weltmarkt entwickelt werden (KG-act. 1, S. 4), ist ohne entsprechende Nachweise ebenso wenig nachvollziehbar. Damit konnte die Gesuchsgegnerin die Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft machen, sodass auch die zweite Voraussetzung zur Aufhebung der Konkurseröffnung nach Art. 174 Abs. 2 SchKG nicht erfüllt ist.

4. Weil die Gesuchsgegnerin innert Frist keinen hinreichenden Betrag tilgte oder hinterlegte und sie ihre Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft machen konnte, ist die Beschwerde abzuweisen.

a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die Anordnung weiterer vorsorglicher Mass­nahmen (Weiterführung des Betriebs, Freigabe der Geschäftskonti; KG-act. 1, Anträge Ziffer 3-5) obsolet.

b) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 sind ausgangsgemäss der Gesuchsgegnerin (Beschwerdeführerin) aufzuerlegen

(Art. 106 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Mangels Beteiligung der Gesuchstellerin

(Beschwerdegegnerin) am Beschwerdeverfahren entstand ihr kein Aufwand, sodass eine Entschädigung entfällt;-

beschlossen:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, die Wirkung der vor­instanzlichen Konkurseröffnung auf den 8. Januar 2024, 15:00 Uhr festgesetzt und die angefochtene Verfügung im Übrigen bestätigt.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Mass­gabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

4. Zufertigung an B.________ (2/R), die Beschwerdegegnerin (1/R), das Konkursamt March (1/R), der Betreibungskreis Altendorf Lachen (1/R), das Handelsregister des Kantons Schwyz (1/R) und die Vor­instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der Beschwerdekammer

Der KantonsgerichtspräsidentDer Gerichtsschreiber

Versand

8. Januar 2024 amu