BEK 2023 159 - Konkurseröffnung

Kantonsgericht Schwyz

1

Beschluss vom 13. Dezember 2023

BEK 2023 159

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und Ilaria Beringer, Gerichtsschreiber Noah Thurnherr.

In Sachen

A.________ GmbH, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin,

vertr. durch D.________,

betreffend

Konkurseröffnung

(Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Schwyz vom 14. November 2023, ZES 2023 481);-

hat die Beschwerdekammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Das Betreibungsamt Arth drohte der A.________ GmbH (Gesuchsgegnerin) in der Betreibung Nr. xx am 10. August 2023 den Konkurs an für Forderungen der C.________ (Gesuchstellerin) von Fr. 1’010.60 zzgl. 5 % Zins seit 2. Juli 2022, von Fr. 2’241.90 zzgl. 5 % Zins seit 1. Oktober 2022, von Fr. 2’241.90 zzgl. 5 % Zins seit 22. Dezember 2022, von Fr. 3’500.00 zzgl. 5 % Zins seit 20. August 2022, von Fr. 334.20 zzgl. 5 % Zins seit 1. Januar 2023 und von Fr. 500.00 (Vi-act. 1a/2). Die Gesuchstellerin reichte bei der Vor­instanz am 12. Oktober 2023 das Konkursbegehren ein (Vi-act. 1). Der Einzelrichter lud die Parteien zur Verhandlung am 14. November 2023 vor und bezifferte die zu tilgende Forderung inkl. Betreibungskosten von Fr. 130.60 und Gerichtskosten von Fr. 200.00 auf total Fr. 10’550.20 (Vi-act. 2). Gleichzeitig forderte er die Gesuchstellerin auf, innert Frist einen Kostenvorschuss von Fr. 3’500.00 zu leisten (Vi-act. 3). Zur Verhandlung erschien keine der Parteien (angef. Verfügung, Vi-act. 4, lit. C) und der Einzelrichter eröffnete am 14. November 2023 den Konkurs (angef. Verfügung, Vi-act. 4, Dispositivziffer 1). Er auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 200.00 der Gesuchsgegnerin und bezog diese vom Kostenvorschuss der Gesuchstellerin. Vom Kostenvorschuss der Gesuchstellerin überwies er Fr. 2’900.00 dem Konkursamt Goldau und behielt Fr. 400.00 als Sicherheit zurück (angef. Verfügung, Vi-act. 4, Dispositivziffer 2).

2. Die Gesuchsgegnerin erhob am 24. November 2023 beim Kantonsgericht Beschwerde und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie die Abweisung des Konkursbegehrens (KG-act. 1). Mit Verfügung vom 27. November 2023 erkannte die Verfahrensleitung der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu und sie lud das Konkursamt ein, mit einer Stellungnahme eventuelle Mass­nahmen gemäss Art. 174 Abs. 3 SchKG zu beantragen. Es wurde davon Vormerk genommen, dass die Gesuchsgegnerin am 24. November 2023 den Kostenvorschuss von Fr. 750.00 und den Betrag von Fr. 10’550.20 bei der Kantonsgerichtskasse hinterlegt hatte. Die Verfahrensleitung wies die Gesuchsgegnerin an, bis zum Ende der (allenfalls noch laufenden) Beschwerdefrist nachzuweisen, dass weitere Betreibungsforderungen mit Konkursandrohung gezahlt und die übrigen Betreibungsforderungen zumindest gedeckt sind. Der Gesuchsgegnerin setzte sie eine zehntägige Frist zur schriftlichen Beant­wortung der Beschwerde an (KG-act. 2). Am 29. November 2023 reichte die Gesuchsgegnerin eine Quittung über die Hinterlage von Fr. 7’269.90 beim Betreibungsamt Arth ein (KG-act. 4).

3. Beschwerdegründe nach Art. 320 ZPO bringt die Gesuchsgegnerin gegen die Konkurseröffnung nicht vor. Die Beschwerdeinstanz kann aber gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG die Konkurseröffnung auch dann aufheben, wenn die Schuldnerin erstens durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten, getilgt (Ziff. 1) oder der geschuldete Betrag zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3), und wenn die Schuldnerin zweitens ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht.

a) Der im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG zu tilgende Betrag muss die Zinsen und sämtliche Kosten decken, sodass der Gläubiger vollständig entschädigt wird. Dies beinhaltet insbesondere den Kostenvorschuss für das Konkurseröffnungsverfahren und sämtliche Kosten des Konkursamtes (Urteil BGer 5A_865/2013 vom 21. Januar 2014, E. 3;Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A. 2014, Art. 174 SchKG N 10; Konkurseröffnungskosten: Urteil BGer 5A_409/2013 vom 8. Juli 2013, E. 2.1 m.H. auf BGE 133 III 687, E. 2.3). Folglich ist nicht nur mass­gebend, welcher Betrag bei der Konkursgläubigerin noch aussteht. Die Konkursschuldnerin hat sich vielmehr beim Konkursamt über die anfallenden Kosten zu informieren (Giroud/Simoni, in: Staehelin/‌Bauer/‌Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 21c). Der Vorderrichter bezifferte die zu tilgende Forderung inkl. Zins, Betreibungskosten und Kosten des Konkurseröffnungsverfahrens auf total Fr. 10’550.20 (Vi-act. 2). Hinzu kommt der Rest des Kostenvorschusses der Gesuchstellerin von Fr. 3’300.00 (Kostenvorschuss von Fr. 3’500.00 [Vi-act. 3] abzgl. Gerichtskosten von Fr. 200.00 [Vi-act. 2, Berechnungsblatt]) sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00. Die total zu hinterlegende Summe beläuft sich demnach auf Fr. 14’600.20. Hinterlegt wurden am 23. November 2023 bei der Kantonsgerichtskasse total Fr. 11’300.20 (Fr. 10’550.20 [KG-act. 1/5] + Fr. 750.00 [KG-act. 1/6]). Ausstehend bliebt somit der Rest des Vorschusses der Gesuchstellerin im Betrag von Fr. 3’300.00. Folglich ist die erste Voraussetzung für die beantragte Konkursaufhebung (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG) nicht erfüllt.

b) Zahlungsfähigkeit heisst, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht zahlungsunfähig erscheinen. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem anhand der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (vgl. nur Urteil BGer 5A_108/2021 vom 29. September 2021, E. 2.2). Die Zahlungsfähigkeit ist bloss glaubhaft zu machen, d.h. sie muss wahrscheinlicher sein als die Zahlungsunfähigkeit. Zu strenge Anforderungen sind nicht zu stellen (vgl. nur Urteil BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021, E. 2.2). Ein wichtiges Dokument für das Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (Urteil BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021, E. 3.3).

Der Nachweis der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG ist innert der Rechtsmittelfrist von zehn Tagen (Art. 174 Abs. 1 SchKG) seit Zustellung des angefochtenen Entscheides zu erbringen (BGE 139 III 491, E. 4.4; Urteil BGer 5A_108/2021 vom 29. September 2021, E. 3; Giroud/Simoni, in: Staehelin/‌Bauer/‌Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 11 und N 20a). Nach Ablauf der Rechtsmittelfrist können keine neuen Tatsachenbehauptungen mehr vorgebracht oder neue Beweismittel eingereicht werden (BGE 136 III 294 E. 3.1). Eine Verbesserung der Beschwerde nach Verstreichen der Rechtsmittelfrist ist mithin nicht zulässig.

aa) Die Gesuchsgegnerin reichte eine Liste der aktuell (am 23. November 2023) offenen Betreibungen ein (KG-act. 1/11), was aber gemäss deren Titel kein Auszug aus dem Betreibungsregister ist. Immerhin ist ersichtlich, dass sich nebst der vorliegenden Konkursforderung zwei weitere Betreibungen der E.________ AG über Fr. 1’103.65 und Fr. 1’410.65 im Stadium der Kon­kursandrohung befinden. Zudem sind drei zusätzliche Betreibungen im Einleitungsstadium offen. Der Totalbetrag der offenen Betreibungen (exkl. der vorliegenden Konkursforderung) beträgt Fr. 7’264.95. Die Gesuchsgegnerin hinterlegte zwar am 29. November 2023 den Betrag von Fr. 7’269.90 beim Betreibungsamt Arth (KG-act. 4/1). Die angefochtene Verfügung wurde der Gesuchsgegnerin jedoch am 15. November 2023 zugestellt, sodass die Beschwerdefrist (zufolge Verlängerung auf den nächsten Werktag, vgl. Art. 142 Abs. 3 ZPO) am Montag 27. November 2023 ablief. Die Hinterlage von Fr. 7’269.90 beim Betreibungsamt Arth erfolgte demnach verspätet, sodass sie nicht mehr berücksichtigt werden kann und die bekannten offenen Betreibungen als nicht gedeckt zu gelten haben. Im Übrigen ist mangels offiziellen Betreibungsregisterauszugs nicht bekannt, ob in den letzten Jahren weitere bezahlte oder sonst wie befriedigte Betreibungen oder sogar Konkursandrohungen verzeichnet sind, was ein wichtiger Hinweis auf die Zahlungsgewohnheiten der Gesuchsgegnerin wäre.

bb) Gemäss den aufs Wesentlichste reduzierten Bilanzen (KG-act. 1/12) erwirtschaftete die Gesuchsgegnerin im Jahr 2022 einen Verlust von Fr. 44’018.07, im Jahr 2021 einen Verlust von Fr. 3’553.04, im Jahr 2020 einen Gewinn von Fr. 24’572.33, im Jahr 2019 einen solchen von Fr. 24’572.33 und im Jahr 2018 einen Gewinn von Fr. 18’872.38. In den Steuererklärungen deklarierte sie für das Jahr 2022 einen Verlust von Fr. 40’465.00 (KG-act. 1/14, S. 2), für das Jahr 2021 einen Gewinn von Fr. 16’927.00 (KG-act. 1/15, S. 2) und für das Jahr 2020 einen Verlust von Fr. 45’052.00 (KG-act. 1/16, S. 2). Weshalb in der Steuererklärung 2021 ein Gewinn deklariert wurde, obwohl in der Bilanz 2021 ein Verlust verzeichnet ist, und in der Steuererklärung 2020 ein Verlust aufgeführt wird, obwohl die Bilanz 2020 einen Gewinn aufwies, ist nicht erkennbar und begründet die Gesuchsgegnerin nicht. Trotz eines Covid-19-Kredites im Jahr 2020 (Bilanz per 31. Dezember 2020, Position 2400) scheint die Gesuchsgegnerin in den Jahren 2021 und 2022 nur einen geringen Gewinn oder sogar einen Verlust erwirtschaftet zu haben. Das Geschäftskonto weist per 23. November 2023 ein Guthaben von Fr. 29.30 aus (KG-act. 1/19). Zwar gingen im Zeitraum vom 1. Januar bis am 13. November 2023 von der F.________ AG, mit der die Gesuchsgegnerin am 24./27. September 2019 einen Frachtführervertrag abschloss (KG-act. 1/17), monatliche Beträge zwischen Fr. 9’822.00 und Fr. 12’152.05 ein. Nebst einem Dauerauftrag für die Mehrwertsteuer und den Lohn des Geschäftsführers (KG-act. 1, S. 12) wurde monatlich ein grösserer Bargeldbetrag bezogen, sodass das Konto zumeist weniger als Fr. 100.00 aufwies. Wofür dieses Bargeld benutzt wurde, begründet die Gesuchsgegnerin nicht.

Die Gesuchsgegnerin macht als Grund für den Liquiditätsengpass geltend, obwohl seit 2021 nur noch der Geschäftsführer als Fahrer für die Transporte arbeite, habe sie ihre fünf Fahrzeuge behalten. Dies habe jedoch zu hohen Kosten geführt. Sie beabsichtige, zwei Transportfahrzeuge zu verkaufen, was ihr einen Erlös von rund Fr. 30’000.00 verschaffen und den zukünftigen Aufwand für die Fahrzeuge verringern werde (KG-act. 1). Die beiden zu verkaufenden Fahrzeuge, ein PW Mercedes-Benz 319 CDI (Jahrgang 2013) und ein LW IVECO 35C14 Daily (Jahrgang 2006), bewertete das Konkursamt im Konkursinventar vom 22. November 2023 mit je Fr. 5’000.00 (KG-act. 1/7, S. 3). Die Gesuchsgegnerin behauptet, gestützt auf verschiedene Autoscout24-Anzeigen seien der Mercedes-Benz Fr. 18’000.00-19’000.00 und der IVECO Fr. 11’000.00 wert (KG-act. 1, S. 9). Die Gesuchsgegnerin reichte zwar die Fahrzeugausweise ein (KG-act. 1/8), der Kilometerstand und vor allem der Zustand der Fahrzeuge ist daraus aber nicht ersichtlich. Deshalb kann nicht beurteilt werden, ob eine der Anzeigen, die sehr unterschiedliche Preise aufführen (KG-act. 1/9), mit den Fahrzeugen der Gesuchsgegnerin vergleichbar ist. Ob der (bloss behauptete) Verkauf der beiden Fahrzeuge die Zahlungsfähigkeit im notwendigen Umfang sicherzustellen vermag, kann deshalb nicht ausreichend glaubhaft festgestellt werden. Schliesslich liegt der angebliche deliktische Benzinbezug eines ehemaligen Mitarbeiters gemäss eigener Angabe der Gesuchsgegnerin mehrere Jahre zurück (KG-act. 1, S. 7), sodass wenig glaubhaft bleibt, ob dieser Umstand ebenfalls zu den aktuellen Zahlungsschwierigkeiten beitrug.

cc) Damit konnte die Gesuchsgegnerin die Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft machen, sodass auch die zweite Voraussetzung zur Aufhebung der Konkurseröffnung nach Art. 174 Abs. 2 SchKG nicht erfüllt ist.

4. Weil die Gesuchsgegnerin keinen hinreichenden Betrag tilgte oder hinterlegte und sie ihre Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft machen konnte, ist die Beschwerde abzuweisen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 sind ausgangsgemäss der Gesuchsgegnerin (Beschwerdeführerin) aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der beim Kantonsgericht hinterlegte Betrag von Fr. 10’550.20 wird dem Konkursamt Goldau überwiesen, das über deren Verwendung zu entscheiden hat. Ebenso hat das Konkursamt Goldau über die Verwendung des vom Bezirksgericht Schwyz überwiesenen Restkostenvorschusses von Fr. 2’900.00 (angef. Verfügung, Dispositivziffer 2) und die Hinterlage von Fr. 7’269.90 beim Betreibungsamt Arth (KG-act. 4) zu entscheiden (vgl. Giroud/Theus Simoni, in: Staehelin/‌Bauer/‌Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs II, 3. A. 2021, Art. 174 N 25a).

Mangels Beteiligung der Gesuchstellerin (Beschwerdegegnerin) am Beschwerdeverfahren entstand ihr kein Aufwand, sodass eine Entschädigung entfällt;-

beschlossen:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, die Wirkung der vor­instanzlichen Konkurseröffnung auf den 15. Dezember 2023, 15:00 Uhr, festgesetzt und die angefochtene Verfügung im Übrigen bestätigt.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Die Kantonsgerichtskasse hat den hinterlegten Betrag von Fr. 10’550.20 an das Konkursamt Goldau zu überweisen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Mass­gabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

5. Zufertigung an B.________ (1/R), die Beschwerdegegnerin (1/R), das Konkursamt Goldau (1/R), das Betreibungsamt Arth (1/R), das Handelsregister des Kantons Schwyz (1/R) und die Vor­instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der Beschwerdekammer

Der KantonsgerichtspräsidentDer Gerichtsschreiber

Versand

14. Dezember 2023 amu