BEK 2022 89 - Konkurseröffnung

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 27. Juni 2022

BEK 2022 89

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Prof. Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und lic. iur. Ilaria Beringer, Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr.

In Sachen

A.________, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer,

gegen

B.________ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin,

vertr. durch C.________ AG,

betreffend

Konkurseröffnung

(Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 2. Juni 2022, ZES 2022 193);-

hat die Beschwerdekammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Der Betreibungskreis Altendorf Lachen drohte A.________, Inhaber der Einzelfirma D.________ (nachfolgend Gesuchsgegner), in der Betreibung Nr. xx am 8. Oktober 2021 den Konkurs an für eine Forderung der B.________ AG (nachfolgend Gesuchstellerin) von Fr. 2'900.60 zzgl. 5 % Zins seit 28. August 2021, Fr. 200.00 Mahnkosten, Fr. 250.00 Betreibungskosten und Fr. 88.80 Zins bis 27. August 2021 sowie Kosten für Zahlungsbefehl und Konkursandrohung von Fr. 146.60 und weiteren Betreibungskosten von Fr. 15.00 (Vi-act. KB 2). Die Gesuchstellerin reichte bei der Vor­instanz am 28. April 2022 das Konkursbegehren ein (Vi-act. 1). Der Einzelrichter lud die Parteien zur Verhandlung am 2. Juni 2022 vor und bezifferte die zu tilgende Forderung auf total Fr. 3'911.40 (Vi-act. 2). Zur Verhandlung erschien keine der Parteien (angef. Verfügung, E. 2) und der Einzelrichter eröffnete am selben Tag den Konkurs (Dispositivziffer 1). Die Gerichtskosten von Fr. 200.00 wurden von der Gesuchstellerin erhoben, jedoch dem Gesuchsgegner auferlegt (Dispositivziffer 2).

2. Der Gesuchsgegner reichte am 9. Juni 2022 beim Kantonsgericht Beschwerde ein mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und das Konkursbegehren abzuweisen (KG-act. 1).

Mit Verfügung vom 9. Juni 2022 wurde der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zuerkannt. Der Gesuchsgegner wurde darauf hingewiesen, dass er innert laufender Rechtsmittelfrist zur Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit insbesondere einen Zwischenabschluss mit Aktiven und Passiven samt Bankauszügen, vollständige Kreditoren- und Debitorenlisten sowie einen aktuellen Betreibungsregisterauszug nebst Nachweis, dass weitere Betreibungsforderungen mit Konkursandrohung bezahlt und die übrigen Betreibungsforderungen zumindest gedeckt sind, einreichen sollte. Es wurde davon Vormerk genommen, dass der Gesuchsgegner am 9. Juni 2022 den Betrag von Fr. 3'920.00 bei der Kantonsgerichtskasse hinterlegte. Der Gesuchsgegner bzw. Beschwerdeführer wurde aufgefordert, innert zehn Tagen einen Kostenvorschuss von Fr. 750.00 zu leisten, den er am 17. Juni 2022 bezahlte (KG-act. 2). Mit Eingabe vom 17. Juni 2022 reichte der Gesuchsgegner weitere Unterlagen ein (KG-act. 6).

3. Der Nachweis der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG ist innert der Rechtsmittelfrist von zehn Tagen (Art. 174 Abs. 1 SchKG) seit Zustellung des angefochtenen Entscheides zu erbringen (BGE 139 III 491, E. 4.4; Urteil BGer 5A_108/2021 vom 29. September 2021, E. 3; Giroud/Simoni, in: Staehelin/‌Bauer/‌Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 11 und N 20a). Die angefochtene Verfügung wurde dem Gesuchsgegner am 3. Juni 2022 zugestellt (KG-act. 3), sodass die Beschwerdefrist am 13. Juni 2022 ablief. Der Gesuchsgegner wurde telefonisch darauf aufmerksam gemacht, dass diese gesetzliche Frist nicht erstreckbar sei (KG-act. 5). Die Eingabe vom 17. Juni 2022 (Postaufgabe) erfolgte mithin verspätet, ohne dass der Gesuchsgegner die Verspätung begründete (vgl. KG-act. 5, auch auf diese Begründungspflicht wurde er aufmerksam gemacht). Selbst wenn die Eingabe inkl. Beilagen fristgerecht erfolgt und damit zu berücksichtigen wäre, würde dies aber, wie nachfolgend auszuführen ist, am Ergebnis nichts ändern.

4. Beschwerdegründe nach Art. 320 ZPO werden gegen die Konkurseröffnung keine vorgebracht. Die Beschwerdeinstanz kann aber nach Art. 174 Abs. 2 SchKG die Konkurseröffnung auch aufheben, wenn die Schuldnerin erstens durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten, getilgt (Ziff. 1) oder der geschuldete Betrag zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3) und zweitens ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht.

a) Der im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG zu hinterlegende Betrag muss die Zinsen und sämtliche Kosten decken, sodass der Gläubiger vollständig entschädigt wird. Dies beinhaltet insbesondere den Kostenvorschuss für das Konkurseröffnungsverfahren und sämtliche Kosten des Konkursamtes (Urteil BGer 5A_865/2013 vom 21. Januar 2014, E. 3;Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A. 2014, Art. 174 SchKG N 10; Konkurseröffnungskosten: Urteil BGer E. 2.1 mit Hinw. auf BGE 133 III 687, E. 2.3). Der Vorderrichter bezifferte am 29. April 2022 die zu tilgende Forderung inkl. Mahnkosten, Bearbeitungskosten, Zins, Betreibungs- und Konkurseröffnungskosten auf total Fr. 3‘911.40 (Vi-act. 2). Der Gesuchsgegner hinterlegte beim Kantonsgericht den Betrag von Fr. 3‘920.00 (vgl. KG-act. 1/2 und 2 Ziffer 3). Die erste Vor­aussetzung für die beantragte Konkursaufhebung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG ist damit erfüllt. Zudem leistete der Gesuchsgegner den Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren fristgerecht.

b)Zahlungsfähigkeit heisst, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht zahlungsunfähig erscheinen. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (vgl. nur BGer 5A_108/2021 vom 29. September 2021 E. 2.2). Die Zahlungsfähigkeit ist bloss glaubhaft zu machen, d.h. sie muss wahrscheinlicher sein als die Zahlungsunfähigkeit. Zu strenge Anforderungen sind nicht zu stellen (vgl. nur BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2). Ein wichtiges Dokument für das Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (Urteil BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021, E. 3.3).

Der Gesuchsgegner führt zur Zahlungsfähigkeit aus, wegen der Corona-Krise habe er im vergangenen Jahr viele Aufträge verloren und mehrere Kunden hätten nicht bezahlt. Er habe versucht, einen anderen Weg einzuschlagen. In den letzten Monaten habe er viele neue, vertrauenswürdige Auftraggeber bekommen, die ihm genügend Aufträge erteilen würden. Er arbeite mit einem Treuhänder, um die Situation zu verbessern und versuche, noch mehr Auftraggeber zu bekommen. Sie würden momentan mit elf Firmen zusammenarbeiten und hätten für die Monate Juni und Juli 22 Küchenmontagen geplant. Die Zukunft sehe er sehr positiv. Er sei in der Lage, seine Rückstände zurückzuzahlen und seine Rechnungen innerhalb der angegebenen Frist zu bezahlen (KG-act. 1).

Der Betreibungsregisterauszug des Gesuchsgegners per 30. Mai 2022 weist zwischen dem 10. Juni 2021 und dem 23. Mai 2022 insgesamt 25 offene Betreibungen aus, davon nebst der vorliegenden elf weitere Konkursandrohungen. Der Totalbetrag der offenen Forderungen beläuft sich auf Fr. 106‘810.45. Der Gesuchsgegner erklärte nicht, wie er diese Forderungen zu decken gedenkt. Der Jahresabschluss der Einzelfirma per 31. Dezember 2020 führt einen Verlust von Fr. 40‘864.81 auf (KG-act. 6/3). Dem Kontoauszug „D.________“ der E.________ (Bank I) sind im Zeitraum zwischen dem 4. April 2022 bis zum 31. Mai 2022 nur Belastungen zu entnehmen. Der Saldo per 31. Mai 2022 beträgt -17‘220.38 (KG-act. 6/5). Das Konto „A.________“ der E.________ (Bank I) befand sich am 31. Mai 2022 ebenfalls mit Fr. 69.69 im Minus (KG-act. 6/6). Somit muss davon ausgegangen werden, dass der Gesuchsgegner bzw. seine Einzelunternehmung über keine liquide Mittel verfügt und die offenen Betreibungen von total Fr. 106‘810.45 nicht bezahlen kann. Gemäss Titelblatt des Jahresabschlusses erfolgte per 31. Dezember 2020 die Geschäftsaufgabe (KG-act. 6/3). Die Einzelunternehmung D.________, A.________, wurde denn auch per ________ im Handelsregister gelöscht (Handelsregisterauszug Kanton SZ, abgerufen am 20. Juni 2022). Folglich wird der Gesuchsgegner mit seiner Einzelunternehmung keine weiteren Einnahmen mehr generieren, um die offenen Forderungen zu bezahlen.

Am ________ wurde die F.________ GmbH im Handelsregister eingetragen, deren einziger Gesellschafter und Geschäftsführer A.________ ist (Handelsregisterauszug Kanton SZ, abgerufen am 20. Juni 2022). Mangels anderweitiger Angaben ist nicht ersichtlich, dass diese Gesellschaft die Verbindlichkeiten der Einzelunternehmung des Gesuchsgegners übernahm und für diese haftet. Die ab Juni 2022 erwarteten Projekte der GmbH (KG-act. 6/1), die Debitorenliste der GmbH per 4. April 2022 (KG-act. 6/2), der provisorische Jahresabschluss 2021 der GmbH (KG-act. 6/4) und der Kontoauszug der GmbH (KG-act. 6/7 und 6/8) vermögen daher nichts zur Zahlungsfähigkeit des Gesuchsgegners bzw. der Einzelunternehmung auszusagen. Im Übrigen weisen der Jahresabschluss 2021 der GmbH einen Verlust von Fr. 2‘836.54 (KG-act. 6/4) und das Konto der GmbH per 17. Juni 2022 bloss ein geringes Vermögen von Fr. 1‘586.72 aus (KG-act. 6/7), sodass sich auch die GmbH derzeit nicht in guten finanziellen Verhältnissen befindet. Selbst die neue Gesellschaft könnte die ausstehenden Forderungen der Einzelunternehmung nicht zeitnah begleichen. Insgesamt erscheint die Zahlungsfähigkeit des Gesuchsgegners im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG nicht glaubhaft, sodass die zweite Vor­aussetzung zur Aufhebung der Konkurseröffnung nach Art. 174 Abs. 2 SchKG nicht erfüllt ist.

5. Weil der Gesuchsgegner seine Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft machen konnte, ist androhungsgemäss zu verfahren (vgl. KG-act. 2, Ziff. 2), aufgrund der Akten zu entscheiden und die Beschwerde abzuweisen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 sind ausgangsgemäss dem Gesuchsgegner (Beschwerdeführer) aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Mangels Beteiligung der Gesuchstellerin (Beschwerdegegnerin) am Beschwerdeverfahren ist ihr kein Aufwand entstanden, sodass keine Entschädigung anfällt. Der vom Gesuchsgegner bei der Kantonsgerichtskasse hinterlegte Betrag von Fr. 3'920.00 geht in die Konkursmasse (Talbot, in: Kren Kostkiewicz/‌Vock [Hrsg.], Kommentar SchKG, 4. A. 2017, Art. 174 SchKG N 15) und ist also dem Konkursamt zu überweisen (Giroud/Simoni, in: Staehelin/‌Bauer/‌Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 N 25a);-

beschlossen:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden dem Beschwerdeführer auferlegt und vom Kostenvorschuss in gleicher Höhe bezogen.

3. Die Kantonsgerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Betrag von Fr. 3‘920.00 nach Rechtskraft dieses Beschlusses dem Konkursamt March zu überweisen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

5. Zufertigung an den Beschwerdeführer (1/R), die Beschwerdegegnerin (1/R), das Konkursamt March (1/R), den Betreibungskreis Altendorf Lachen (1/R), das Handelsregister des Kantons Schwyz (1/R) und die Vor­instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der Beschwerdekammer

Der Kantonsgerichtspräsident Die Gerichtsschreiberin

Versand

28. Juni 2022 kau