BEK 2022 23 - Konkurseröffnung

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 23. März 2022

BEK 2022 23

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Prof. Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und lic. iur. Ilaria Beringer, Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr.

In Sachen

A.________ GmbH, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend

Konkurseröffnung

(Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Küssnacht vom 10. Februar 2022, ZES 2022 8);-

hat die Beschwerdekammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Das Betreibungsamt Küssnacht drohte der Gesuchsgegnerin in der Betreibung Nr. zz am 6. Dezember 2021 für eine Forderung von Fr. 2‘944.90 den Konkurs an (Vi-act. 1, Beilage 1; zuzüglich Fr. 150.90 und Betreibungskosten von Fr. 176.60). Die Gesuchstellerin stellte beim Bezirksgericht Küssnacht am 28. Januar 2022 das Konkursbegehren (Vi-act. 1). Der Einzelrichter lud die Parteien am 1. Februar 2022 zur Verhandlung am 10. Februar 2022 vor (Vi-act. 3a und 3b) und bezifferte die zu tilgende Forderung auf total Fr. 3'325.25 (Vi-act. 5). Zur Verhandlung erschien keine der Parteien und der Einzelrichter eröffnete am selben Tag den Konkurs (Vi-act. 6, Dispositivziffer 1). Er auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 500.00 der Gesuchsgegnerin und bezog diese vom Kostenvorschuss der Gesuchstellerin von Fr. 4'500.00 (Vi-act. 6, Dispositivziffer 4). Ausserdem bezog er vom Vorschuss eine Sicherheit von Fr. 400.00 und überwies den Rest von Fr. 3’600.00 dem Konkursamt Küssnacht (Dispositivziffer 3).

2. Die Gesuchsgegnerin erhob am 21. Februar 2022 beim Kantonsgericht Beschwerde und stellte die folgenden Rechtsbegehren:

1. Die am 10. Februar 2022 verfügte Konkurseröffnung (ZES 2022 8) sei gestützt auf Art. 174 SchKG aufzuheben.

2. Der vorliegenden Beschwerde sei umgehend die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen nach richterlichem Ermessen.

3. Mit Verfügung vom 22. Februar 2022 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt und das Konkursamt Küssnacht eingeladen, mit einer Stellungnahme umgehend allfällige Massnahmen gemäss Art. 174 Abs. 3 SchKG zu beantragen. Die Gesuchsgegnerin bzw. Beschwerdeführerin wurde aufgefordert, innert zehn Tagen einen Kostenvorschuss von Fr. 750.00 zu leisten. Zudem wurde davon Vormerk genommen, dass sie am 18. Februar 2022 einen Betrag von Fr. 14'000.00 bei der Kantonsgerichtskasse hinterlegte. Sie erhielt zudem Gelegenheit, innert zehn Tagen die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG zu ergänzen, und zwar insbesondere durch Einreichung eines Zwischenabschlusses und einer Darstellung der Kostendeckung durch den hinterlegten Betrag (KG-act. 3). Die Gesuchstellerin nahm mit Eingabe vom 28. Februar 2022 Kenntnis vom hinterlegten Betrag und erklärte ihr Desinteresse an der Durchführung des Konkurses (KG-act. 6). Am 7. März 2022 reichte die Gesuchsgegnerin die angeforderten Unterlagen ein, nahm zu ihrer Zahlungsfähigkeit Stellung und hinterlegte einen weiteren Betrag von Fr. 5‘000.00 (KG-act. 8, Corrigendum: KG-act. 10).

4. Beschwerdegründe nach Art. 320 ZPO gegen die Konkurseröffnung bringt die Gesuchsgegnerin nicht vor. Die Beschwerdeinstanz kann gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG die Konkurseröffnung auch dann aufheben, wenn die Schuldnerin erstens durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten, getilgt (Ziff. 1) oder der geschuldete Betrag zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3) und zweitens ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht.

a)Die Gesuchsgegnerin hinterlegte die Beträge von Fr. 14‘000.00 (KG-act. 1/8) und Fr. 5‘000.00 (KG-act. 8/5). Der im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG zu hinterlegende Betrag muss die Zinsen und sämtliche Kosten decken, sodass der Gläubiger vollständig entschädigt wird. Dies beinhaltet insbesondere den Kostenvorschuss für das Konkurseröffnungsverfahren und sämtliche Kosten des Konkursamtes (Diggelmann, in: KUKO SchKG, 2. A. 2014, Art. 174 SchKG N 10). Gemäss Abrechnung des Betreibungsamtes Küssnacht vom 11. Februar 2022 betrug die der Konkurseröffnung zugrundeliegende Forderung inklusive Zinsen, Kosten des Betreibungs-/Konkursamtes und Inkassokosten Fr. 3‘342.65 (KG-act. 1/9). Hinzu kommt der Kostenvorschuss der Gesuchstellerin von Fr. 4‘500.00 (angef. Verfügung, Dispositivziffer 3), mit dem die Gerichtskosten des Konkurseröffnungsverfahrens von Fr. 500.00 (angef. Verfügung, Dispositivziffer 4) beglichen werden können. Eine Parteientschädigung sprach der Vorderrichter nicht zu. Bisher beträgt die zu hinterlegende Schuld damit Fr. 7‘842.65. Mit dem hinterlegten Betrag können weitere Kosten, die beim Konkursamt inzwischen allenfalls entstanden, ebenso gedeckt werden. Die erste Voraussetzung für die beantragte Konkursaufhebung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG ist damit erfüllt. Überdies erklärte die Gesuchstellerin ihr Desinteresse an der Durchführung des Konkurses (KG-act. 2 und 6), weshalb zugleich die Voraussetzung von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG gegeben ist. Abgesehen davon leistete die Gesuchsgegnerin den Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren fristgerecht.

b)Zahlungsfähigkeit heisst, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht zahlungsunfähig erscheinen. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindrucks (vgl. nur BGer 5A_108/2021 vom 29. September 2021 E. 2.2). Die Zahlungsfähigkeit ist bloss glaubhaft zu machen, d.h. sie muss wahrscheinlicher sein als die Zahlungsunfähigkeit. Zu strenge Anforderungen sind nicht zu stellen (vgl. nur BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2).

Der Betreibungsregisterauszug betreffend die Gesuchsgegnerin vom 9. Februar 2022 weist nebst fünf bezahlten Forderungen sechs offene Betreibungen auf (KG-act. 1/12). Zur Zahlungsfähigkeit führt die Gesuchsgegnerin zunächst aus, die der Konkursandrohung zugrundeliegende Forderung der Gesuchstellerin (Betreibung Nr. zz) betrage inklusive Kosten und Zinsen total Fr. 7'862.85 (KG-act. 8, S. 1, KG-act. 8/1). Die zwei weiteren Forderungen der Gesuchstellerin beliefen sich auf total Fr. 4'794.70 (inkl. Kosten und Zinsen; Betreibungen Nr. yy [KG-act. 8/2] und xx [KG-act. 8/3]). Diese drei Forderungen seien durch den hinterlegten Betrag von Fr. 14'000.00 (KG-act. 1/8) gedeckt. Die Forderung der D.________ (Betreibung Nr. ww) von total Fr. 5'011.30 (inkl. Kosten und Zinsen; KG-act. 8/4) könne mit dem zusätzlich überwiesenen Betrag von Fr. 5'000.00 (KG-act. 8/5) beglichen werden. Die G.________ AG habe mit E-Mail vom 17. Februar 2022 bestätigt, dass keine Positionen mehr offen seien (KG-act. 1/13), sodass die Betreibung Nr. vv ebenfalls erledigt sei. Die H.________ habe mit Schreiben vom 21. Februar 2022 für den offenen Betrag von Fr. 3'315.20 (inkl. Kosten, Betreibung Nr. uu) einen Zahlungsaufschub bis am 15. März 2022 gewährt (KG-act. 1/14). Die Gesuchsgegnerin belegte ihre Ausführungen, sodass glaubhaft ist, dass die betriebenen Forderungen durch den hinterlegten Betrag gedeckt, getilgt oder gestundet sind.

Die Gesuchsgegnerin verbuchte per 31. Dezember 2020 einen Verlust von Fr. 875.78 (KG-act. 8/6). Der provisorische Geschäftsabschluss per 31. Dezember 2021 (KG-act. 8/7) weist Aktiven von total Fr. 110'085.99, Passiven von total Fr. 88'818.17 sowie einen Ertrag von total Fr. 258'018.28 und einen Aufwand von total Fr. 235'874.68 aus. Nach Abzug des Verlustes aus dem Vorjahr erwirtschaftete die Gesuchsgegnerin im Jahr 2021 einen Gewinn von Fr. 21'267.82 (KG-act. 10). Die Gesuchsgegnerin erklärt die Zahlungsschwierigkeiten im Jahr 2021 vorwiegend damit, dass der Personalaufwand stark angestiegen sei (KG-act. 8, S. 2), was in den Geschäftsabschlüssen ersichtlich ist (KG-act. 8/6, 2020: Fr. 72'810.95; KG-act. 8/7, 2021: Fr. 135'618.25). Mit einem Stellenabbau von drei Mitarbeitenden per Ende Januar 2022 sei dies korrigiert worden, sodass das Lohnniveau wieder demjenigen des Jahres 2020 entspreche. Trotzdem habe der Betrieb aufrechterhalten und die Einnahmen gesteigert werden können (KG-act. 8, S. 2). Die Entlassungen sind zwar nicht mit Unterlagen glaubhaft gemacht. Die Kontoauszüge des Unternehmerkontos für das Restaurant E.________ zeigen jedoch Nettogutschriften für Januar 2022 von Fr. 5'033.50 und für Februar 2022 von Fr. 6'359.74 (KG-act. 8/8). Am 21. Februar 2022 wies dieses Konto einen Saldo von Fr. 5'904.04 aus (KG-act. 1/17). Das Unternehmerkonto des F.________ verfügte am 18. Februar 2022 über einen Saldo von Fr. 46'778.34 (KG-act. 1/16). Die Gesuchsgegnerin scheint demnach wieder stetig steigende Einnahmen generieren zu können und mindestens auf dem Konto des F.________ über liquide Mittel für die notwendigsten Verbindlichkeiten zu verfügen. Zudem datieren die Betreibungsregistereinträge fast vollständig aus dem Jahr 2021 (KG-act. 1/12), sodass glaubhaft ist, dass die pandemiebedingten Einschränkungen Auswirkungen auf die Geschäftstätigkeit der Gesuchsgegnerin hatten. Vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten während eines für die Gastronomiebranche schwierigen Jahres begründen noch keine anhaltende Zahlungsunfähigkeit, zumal per Ende des Jahres sogar ein Gewinn erwirtschaftet wurde. Mit der Aufhebung der entsprechenden Massnahmen per 17. Februar 2022 (Art. 10 i.V.m. Art. 12 der Covid-19-Verordnung besondere Lage vom 16. Februar 2022; SR 818.101.26) besteht jedenfalls die Möglichkeit, dass sich die Finanzlage der Gesuchsgegnerin weiter verbessert.

c)Zusammenfassend erscheint die Gesuchsgegnerin insgesamt zahlungsfähig im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Ob zudem zwei ehemalige Mitarbeitende tatsächlich Geld unterschlugen (KG-act. 8, S. 2), ist bei diesem Ergebnis nicht von Relevanz und also nicht zu prüfen.

5. Antragsgemäss ist Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung aufzuheben. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 sind der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen, nachdem sie das Verfahren durch Nichtbezahlen der betriebenen Forderung bis zur erfolgten Konkurseröffnung verursachte. Das Konkursamt Küssnacht hat mit der Gesuchsgegnerin über seine Kosten bzw. die ihm von der Vorinstanz überwiesenen Fr. 3’600.00 abzurechnen. Ausserdem werden dem Konkursamt Küssnacht die dem Kantonsgericht zur Tilgung der Schulden hinterlegten Fr. 19'000.00 überwiesen, woraus es vorab die betriebenen Forderungen und Kosten der Gesuchstellerin zu decken hat (s.o., E. 4.b). Ein allfälliger Rest des hinterlegten Betrags ist nach Rücksprache mit der Gesuchsgegnerin zu verwenden. Die Vorinstanz hat in Absprache mit dem Konkursamt Küssnacht über die zur Sicherheit zurückbehaltenen Fr. 400.00 zu befinden;-

beschlossen:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung aufgehoben und das Konkursbegehren abgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden der Gesuchsgegnerin auferlegt und vom geleisteten Vorschuss bezogen.

3. Dem Konkursamt Küssnacht werden die beim Kantonsgericht von der Gesuchsgegnerin hinterlegten Fr. 19’000.00 zur Schuldentilgung und Verwendung im Sinne der Erwägungen überwiesen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) *Beschwerde in Zivilsachen * beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), die C.________ (1/R), das Konkurs- und Grundbuchamt Küssnacht (1/R), das Betreibungsamt Küssnacht (1/R), das Handelsregister des Kantons Schwyz (1/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der Beschwerdekammer

Der Kantonsgerichtspräsident Die Gerichtsschreiberin

Versand

25. März 2022 kau