BEK 2022 178 - Konkurseröffnung

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 27. Januar 2023

BEK 2022 178

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Prof. Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und lic. iur. Ilaria Beringer, Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr.

In Sachen

A.________ GmbH, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin,

gegen

B.________ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend

Konkurseröffnung

(Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 12. Dezember 2022, ZES 2022 564);-

hat die Beschwerdekammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Der Betreibungskreis Altendorf Lachen drohte der Gesuchsgegnerin in der Betreibung Nr. xx am 15. September 2022 den Konkurs an für Forderungen der Gesuchstellerin von Fr. 1’560.55 zzgl. 5 % Zins seit 6. April 2022, von Fr. 344.65 zzgl. 5 % Zins seit 13. Mai 2022 und von Fr. 2’814.35 zzgl. 5 % Zins seit 12. Juni 2022 sowie für Mahnspesen von Fr. 50.00 und Betreibungskosten von Fr. 146.60 (Vi-act. 1, Beilage 3). Die Gesuchstellerin reichte bei der Vor­instanz mit Schreiben vom 9. November 2022 das Konkursbegehren ein (Vi-act. 1). Der Einzelrichter lud die Parteien zur Verhandlung am 12. Dezember 2022 vor und bezifferte die zu tilgende Forderung inkl. Kosten auf total Fr. 5’226.90 (Vi-act. 2). Zur Verhandlung erschien keine der Parteien (vgl. Vi-act. 3, E. 2). Der Einzelrichter eröffnete am 12. Dezember 2022 den Konkurs (Vi-act. 3, Dispositivziffer 1). Er erhob von der Gesuchstellerin die Gerichtskosten von Fr. 200.00, auferlegte diese jedoch der Gesuchsgegnerin (Dispositivziffer 2).

2. Die Gesuchsgegnerin reichte am 22. Dezember 2022 beim Kantonsgericht Beschwerde ein mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und das Konkursbegehren abzuweisen (KG-act. 1).

Der Vorsitzende der Beschwerdekammer gewährte der Gesuchsgegnerin mit Verfügung vom 23. Dezember 2022 eine fünftägige Frist zur Verbesserung der Beschwerde (Unterschrift) und erkannte der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zu. Er lud das Konkursamt ein, allfällige Mass­nahmen gemäss Art. 174 Abs. 3 SchKG zu beantragen und wies die Gesuchsgegnerin darauf hin, dass sie innert laufender Rechtsmittelfrist die Gelegenheit habe, die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit zu ergänzen, insbesondere durch Einreichung eines Zwischenabschlusses mit Aktiven und Passiven samt Bankauszügen, vollständigen Kreditoren- und Debitorenlisten sowie einem aktuellen Betreibungsregisterauszug inkl. Nachweis, dass weitere Betreibungsforderungen mit Konkursandrohung bezahlt und die übrigen Betreibungsforderungen zumindest gedeckt sind. Zudem forderte er die Gesuchsgegnerin auf, innert zehn Tagen einen Kostenvorschuss von Fr. 750.00 zu bezahlen. Der Gesuchstellerin setzte er eine Frist zur Einreichung einer Beschwerdeantwort an (KG-act. 2). Die Gesuchsgegnerin reichte mit Eingabe vom 31. Dezember 2022 die verbesserte Beschwerde ein (KG-act. 5) und bezahlte den Kostenvorschuss am 6. Januar 2023 (vgl. KG-act. 2).

3. Beschwerdegründe nach Art. 320 ZPO bringt die Gesuchsgegnerin bzw. Beschwerdeführerin gegen die Konkurseröffnung nicht vor. Die Beschwerdeinstanz kann aber nach Art. 174 Abs. 2 SchKG die Konkurseröffnung auch aufheben, wenn die Schuldnerin erstens durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten, getilgt (Ziff. 1) oder der geschuldete Betrag zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3), und wenn die Schuldnerin zweitens ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht.

a) Der im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG zu hinterlegende Betrag muss die Zinsen und sämtliche Kosten decken, sodass der Gläubiger vollständig entschädigt wird. Dies beinhaltet insbesondere den Kostenvorschuss für das Konkurseröffnungsverfahren und sämtliche Kosten des Konkursamts (Urteil BGer 5A_865/2013 vom 21. Januar 2014, E. 3;Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A. 2014, Art. 174 SchKG N 10; Konkurseröffnungskosten: Urteil BGer 5A_409/2013 vom 8. Juli 2013, E. 2.1 m.H. auf BGE 133 III 687, E. 2.3). Der Vorderrichter bezifferte die zu tilgende Forderung inkl. Zinsen, Betreibungs- und Konkurseröffnungskosten auf total Fr. 5’226.90 (Vi-act. 2). Die Beschwerdeführerin reichte die Kopie einer handgeschriebenen Quittung vom 20. Dezember 2022 ein, wonach der Geschäftsführer der Gesuchsgegnerin dem Konkursamt March Bargeld in der Höhe von Fr. 5’760.00 übergeben habe (KG-act. 1/1).

b) Die Beschwerdeführerin reichte ein Schreiben der Gesuchstellerin vom 22. Dezember 2022 ein, wonach diese das Konkursbegehren gemäss Absprache und Schuldanerkennung des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin per sofort zurückziehe (KG-act. 1/2). Unterzeichnet wurde das Schreiben von C.________. Gemäss Handelsregisterauszug (abgerufen am 17. Januar 2023) ist C.________ Präsident des Verwaltungsrats der Gesuchstellerin mit Kollektivunterschrift zu zweien. Ob der Rückzug des Konkursbegehrens trotz Fehlens einer zweiten Unterschrift gültig ist, erscheint deshalb fraglich, kann aber offenbleiben, weil der Verzicht der Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses nur zum Erfolg der Beschwerde führt, wenn auch die Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht ist (Giroud/Simoni, in: Staehelin/‌Bauer/‌Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 23). Dies ist ohnehin nicht der Fall, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen.

c) Zahlungsfähigkeit heisst, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht zahlungsunfähig erscheinen. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindrucks (vgl. nur BGer 5A_108/2021 vom 29. September 2021, E. 2.2). Die Zahlungsfähigkeit ist bloss glaubhaft zu machen, d.h. sie muss wahrscheinlicher sein als die Zahlungsunfähigkeit. Zu strenge Anforderungen sind nicht zu stellen (vgl. nur BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021, E. 2.2). Ein wichtiges Dokument für das Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (Urteil BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021, E. 3.3).

Zu den nebst der Konkursforderung angeblich offenen Beträgen führte die Beschwerdeführerin aus, der Betrag bei der D.________ AG von Fr. 33’079.95 werde in den nächsten Monaten in Teilzahlungen von Fr. 3’308.00 abbezahlt, die erste Rate sei per 31. Dezember 2022 fällig (KG-act. 1). Sie verwies auf einen beigelegten E-Mail-Verkehr, worin die D.________ AG eine Abzahlungsvereinbarung des Betrags von Fr. 33’079.95 in zehn Raten zwischen dem 31. Dezember 2022 und dem 30. September 2023 anbietet (KG-act. 1/3). Gemäss der Erklärung der Beschwerdeführerin habe sie sodann mit dem Debitor E.________ AG vereinbart, dass der offene Betrag von Fr. 34’836.10 in monatlichen Teilzahlungen von Fr. 3’500.00 beglichen werde. Die erste Rate sei am 30. Dezember 2022 fällig (KG-act. 1). Belege zu dieser angeblichen Abzahlungsvereinbarung reichte die Beschwerdeführerin nicht ein. Weitere Ausführungen zur Zahlungsfähigkeit sind der Beschwerde nicht zu entnehmen. Insbesondere sind keine substantiierten Behauptungen zu den Einnahmen und Ausgaben der Beschwerdeführerin oder deren Vermögensstand bzw. Liquidität vorhanden. Die Beschwerdeführerin reichte zudem weder einen Zwischenabschluss mit Aktiven und Passiven noch frühere Bilanzen oder Erfolgsrechnungen ein (vgl. KG-act. 2). Somit ist es nicht möglich, die aktuelle finanzielle Struktur der Gesellschaft oder deren finanzielle Entwicklung einzuschätzen. Mangels Bankauszügen ist auch der aktuelle Vermögensstand oder die Liquidität nicht beurteilbar. Demzufolge ist nicht erkennbar, ob die Beschwerdeführerin in der Lage ist, die in der Beschwerde geltend gemachten Abzahlungsvereinbarungen zu befolgen. Weil den Akten kein Betreibungsregisterauszug zu entnehmen ist, ist abgesehen davon nicht ersichtlich, ob die Beschwerdeführerin stets sämtlichen Verpflichtungen rechtzeitig nachkam oder ob sie Betreibungen anhäufte. Damit konnte die Beschwerdeführerin die Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft machen, sodass die zweite Vor­aussetzung zur Aufhebung der Konkurseröffnung nach Art. 174 Abs. 2 SchKG nicht erfüllt ist.

4. Weil die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft machen konnte, ist androhungsgemäss (vgl. KG-act. 2, Ziffer 4) aufgrund der Akten zu entscheiden, was aus den dargelegten Gründen zur Abweisung der Beschwerde führt. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 sind ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Mangels Beteiligung der Gesuchstellerin (Beschwerdegegnerin) am Beschwerdeverfahren ist ihr kein Aufwand entstanden, sodass eine Entschädigung entfällt. Falls die Beschwerdeführerin wie von ihr behauptet den Betrag von Fr. 5’760.00 tatsächlich beim Konkursamt March hinterlegte, hat dieses zu entscheiden, wie damit zu verfahren ist (vgl. Giroud/Simoni, in: Staehelin/‌Bauer/‌Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 N 25a);-

beschlossen:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, die Wirkung der vor­instanzlichen Konkurseröffnung auf den 31. Januar 2023, 15:00 Uhr, festgesetzt und die angefochtene Verfügung im Übrigen bestätigt.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

4. Zufertigung an die Beschwerdeführerin (1/R), die Beschwerdegegnerin (1/R), das Konkursamt March (1/R), den Betreibungskreis Altendorf Lachen (1/R), das Handelsregister des Kantons Schwyz (1/R) und die Vor­instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der Beschwerdekammer

Der KantonsgerichtspräsidentDie Gerichtsschreiberin

Versand

31. Januar 2023 kau