BEK 2022 173 - provisorische Rechtsöffnung

Kantonsgericht Schwyz

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**Beschluss vom 23.**Juni 2023

BEK 2022 173

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Prof. Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und lic. iur. Ilaria Beringer, Gerichtsschreiberin MLaw Julia Lüönd.

In Sachen

A.________, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer,

gegen

B.________, Gesuchsteller und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt C.________,

betreffend

provisorische Rechtsöffnung

(Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 12. Dezember 2022, ZES 2022 462);-

hat die Beschwerdekammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. a) Der Gesuchsteller betrieb den Gesuchsgegner mit Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. xx vom 27. Dezember 2021 des Betreibungs­kreises Altendorf Lachen für einen Betrag von Fr. 4’591.00 (Vi-act. 1/4 [ZES 22 132]). Nachdem der Gesuchsgegner dagegen Rechtsvorschlag erhoben hatte (Vi-act. 1/4, S. 2 [ZES 22 132]), verlangte der Gesuchsteller am 14. März 2022 in der genannten Betreibung die definitive Rechtsöffnung für Fr. 4’591.00 zuzüglich 5 % Zins seit dem 20. Oktober 2021, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchsgegners (Vi-act. 1, S. 2 [ZES 22 132]).

Der Einzelrichter am Bezirksgericht March erteilte am 1. Juni 2022 provisorische Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 4’591.00 (Vi-act. 9 [ZES 22 132]). Mit Beschluss BEK 2022 90 vom 7. September 2022 hiess das Kantonsgericht die dagegen erhobene Beschwerde des Gesuchsgegners teilweise gut, hob die Verfügung auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an den Erstrichter zurück. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab. Zur Begründung erwog das Kantonsgericht im Wesentlichen, dass wegen fehlender Gewährleistung des Replikrechts des Gesuchsgegners eine unheilbare Verletzung dessen Anspruchs auf rechtliches Gehör vorlag (BEK 2022 90 vom 7. September 2022, E. 3b; Vi-act. 14 [ZES 22 132]; Vi-act. 1 [ZES 22 462]).

b) Mit Verfügung vom 19. September 2022 räumte der Erstrichter dem Gesuchsgegner Gelegenheit ein, im Sinne des Replikrechts eine Stellungnahme zur Eingabe des Gesuchstellers vom 13. Mai 2022 einzureichen (Vi-act. 3 [ZES 22 462]), woraufhin der Gesuchsgegner am 27. September 2022 seine Stellungnahme vorlegte (Vi-act. 5 [ZES 22 462]). Nach weiteren Eingaben des Gesuchstellers vom 27. Oktober und vom 3. November 2022 (Vi-act. 7 und 11 [ZES 22 462]) sowie des Gesuchsgegners vom 31. Oktober und vom 7. November 2022 (Vi-act. 9 und 16 [ZES 22 462]) verfügte der Einzelrichter am Bezirksgericht March am 12. Dezember 2022 Folgendes:

1. Dem Gesuchsteller wird in der Betr. Nr. xx des Betreibungskreises Altendorf-Lachen SZ vom 27. Dezember 2021 provisorische Rechtsöffnung erteilt für:

Fr. 4’591.00 (= USD 5’000.00)

2. Die Gerichtskosten (Rechtsöffnungskosten) von Fr. 300.00 werden vom Gesuchsteller erhoben und sind ihm vom Gesuchsgegner zu ersetzen.

3. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, dem Gesuchsteller eine Partei­entschädigung von pauschal Fr. 1’600.00 (inkl. Auslagen) zu bezahlen.

4. [Rechtsmittelbelehrung]

5. [Zufertigung]

Gegen diese Verfügung erhob der Gesuchsgegner am 21. Dezember 2022 fristgerecht Beschwerde beim Kantonsgericht mit dem sinngemässen Antrag auf erneute Rückweisung der Sache an die Vor­instanz zur Neubeurteilung durch einen anderen Richter, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchstellers (KG-act. 1–3/1). Mit Beschwerdeant­wort vom 28. Dezember 2022 beantragte der Gesuchsteller die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zulasten des Gesuchsgegners (KG-act. 7). Der Erstrichter verwies im Aktenüberweisungsschreiben vom 2. Januar 2023 auf den angefochtenen Entscheid und beantragte die Abweisung der Beschwerde (KG-act. 9). Am 10. Januar 2023 reichte der Gesuchsgegner eine unaufgeforderte Stellungnahme ein (KG-act. 11).

2. Gemäss Art. 321 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde schriftlich und begründet einzureichen. Die Beschwerdeschrift hat Rechtsbegehren zu enthalten, aus denen hervorgeht, dass und weshalb der Entscheid angefochten wird und ob dieser geändert oder aufgehoben werden soll. Zwar stellt die Beschwerde dem Grundsatz nach ein kassatorisches Rechtsmittel dar, doch kann die Beschwerdeinstanz bei Spruchreife auch reformatorisch entscheiden (Sutter-Somm/‌Seiler, Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2021, Art. 321 ZPO N 13). Soweit ein Entscheid in der Sache infrage kommt, muss daher zwingend ein reformatorisches Begehren gestellt werden, allenfalls ergänzt mit einem kassatorischen eventualen Rechtsbegehren (Sutter-Somm/‌Seiler, a.a.O., Art. 321 ZPO N 13; vgl. Urteile des Bundesgerichts 5A_342/2022 vom 26. Oktober 2022, E. 2.1.1 und 5A_775/2018 vom 15. April 2019, E. 3.4). Weil sich der Gesuchsgegner in seiner Beschwerde auf ein kassatorisches Rechtsbegehren beschränkt, vermag die Beschwerde dieser Anforderung grundsätzlich nicht zu genügen. Lautet der Rechtsmittelantrag des im erstinstanzlichen Verfahren zur Bezahlung einer bestimmten Summe Verurteilten einzig auf Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Rückweisung an die Vor­instanz, genügt dieser Antrag indes, wenn sich aus der Rechtsmittelschrift klar ergibt, dass er nicht zur Leistung des besagten Betrags verurteilt werden will und die Abweisung der Klage verlangt (Urteil des Bundesgerichts 5A_775/2018 vom 15. April 2019, E. 4.1). Angesichts dessen, dass der Gesuchsgegner, bei dem es sich um einen Laien handelt, in der Rechtsmittelschrift geltend macht, er sei mit der Rechtsanwendung des Erst­richters nicht einverstanden, ergibt sich aus seiner Beschwerde ausreichend deutlich, dass er mit der provisorischen Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. xx des Betreibungskreises Altendorf-Lachen für den gesamten Betrag von Fr. 4’591.00 (= USD 5’000.00) nicht einverstanden ist und dass er mithin die Abweisung der Rechtsöffnung verlangt (KG-act. 1). Auf die Beschwerde ist demnach trotz des bloss kassatorischen Antrags einzutreten.

3. a) Der Gläubiger kann die provisorische Rechtsöffnung verlangen, wenn die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung beruht (Art. 82 Abs. 1 SchKG). Die Schuldanerkennung kann auch in Kopie, d.h. als Fotokopie oder Fotografie, eingereicht werden. Das Gericht oder eine Partei kann die Einreichung des Originals oder einer amtlich beglaubigten Kopie verlangen, wenn begründete Zweifel an der Echtheit bestehen (Art. 180 Abs. 1 ZPO; Staehelin, in: Staehelin/‌Bauer/‌Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 82 SchKG N 17; BGE 143 III 453, E. 3.6). Die begründeten Zweifel können sowohl an der Echtheit des Originals wie auch an der Übereinstimmung der Kopie mit dem Original bestehen. Verlangt die Gegenpartei die Vorlage des Originals, hat sie dies mit begründetem Antrag ans Gericht geltend zu machen. Mit der Voraussetzung der begründeten Zweifel sollen rein schikanöse Begehren um Einreichung des Originals vermieden werden. Indessen sind keine hohen Anforderungen an die begründeten Zweifel zu stellen, zumal die Einreichung des Originals in den meisten Fällen nicht mit besonderem Aufwand verbunden ist und Kopien leichter zu fälschen sind als Originale. Ob begründete Zweifel vorliegen, entscheidet das Gericht (Schmid/‌Baumgartner, in: Oberhammer/‌Domej/‌Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2021, Art. 180 ZPO N 1 f., m.w.H.).

b) Sofern der Betriebene nicht sofort Einwendungen glaubhaft macht, welche die Schuldanerkennung entkräften, erteilt der Richter die provisorische Rechtsöffnung (Art. 82 Abs. 2 SchKG). Anders als im Zivilprozess muss mithin nicht der Gläubiger das Vorhandensein der rechtserzeugenden Tatsachen beweisen, sondern der Schuldner diese glaubhaft widerlegen (Staehelin, a.a.O., Art. 82 SchKG N 83). Eine Tatsache ist glaubhaft gemacht, wenn der Richter aufgrund objektiver Anhaltspunkte den Eindruck hat, dass sich der geltend gemachte Sachverhalt verwirklichte, selbst wenn er nicht ausschliessen kann, dass sich die Verhältnisse anders gestaltet haben könnten (BGE 132 III 140, E. 4.1.2 = Pra 95 [2006] Nr. 133). Im Unterschied zum Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit genügt zur Glaubhaftmachung, wenn die Wahrscheinlichkeit in dem Sinne überwiegt, dass mehr für die Verwirklichung der behaupteten Tatsachen spricht als dagegen (Urteile des Bundesgerichts 5A_142/2017 vom 18. August 2017, E. 4.1, m.w.H.; 5A_283/2016 vom 23. August 2016, E. 2.3.1, m.w.H.). Dem Schuldner stehen die im summarischen Verfahren zulässigen Beweismittel zur Verfügung (vgl. Vock/‌Aepli-Wirz, in: Kren Kostkiewicz/‌Vock [Hrsg.], Kommentar SchKG, 4. A. 2017, Art. 82 SchKG N 24). Nach Art. 254 Abs. 1 ZPO ist der Beweis grundsätzlich durch Urkunden zu erbringen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5D_14/2019 vom 26. September 2019, E. 1.2). Andere Beweismittel sind nur zulässig, wenn sie das Verfahren nicht wesentlich verzögern und es der Verfahrenszweck erfordert oder wenn das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat (Art. 254 Abs. 2 ZPO). In Bezug auf den Inhalt der Einwendungen ist der Schuldner frei (Vock/‌Aepli-Wirz, a.a.O., Art. 82 SchKG N 26).

4. a) aa) Der Erstrichter begründete die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. xx für einen Betrag von Fr. 4’591.00 (= USD 5’000.00) damit, dass der von den Parteien unterzeichnete schriftliche Darlehensvertrag für den Darleiher für die Rückzahlung der Darlehenssumme gegenüber dem Borger einen provisorischen Rechtsöffnungstitel darstelle. Die Darlehensvaluta sei nur zu beweisen, wenn der Borger im Rechtsöffnungsverfahren behaupte, die Auszahlung sei nie erfolgt. Der Gesuchsgegner habe in Bezug auf die „Debt Note“ geltend gemacht, es bestünden Hinweise für eine Manipulation des Dokuments und das Fehlen relevanter Stellen sowie eines wichtigen Satzes. Der Gesuchsgegner erkläre indes nicht, welche „relevante Stelle“ fehle und man könne sich fragen, wie der Gesuchsgegner vom Fehlen eines „wichtigen Satzes“ ausgehen könne, wenn er sich anfänglich nicht ansatzweise an dessen Inhalt habe erinnern können. Darüber hinaus sei der Wortlaut des Dokuments klar. Der Gesuchsgegner habe mit der angeblichen „ursprünglichen Vorlage der Schuld­anerkennung“, die er inzwischen wiederhergestellt haben wolle, im Verlauf des Verfahrens eine Abänderung an der „Debt Note“ glaubhaft zu machen versucht. Ihm gelinge es damit jedoch nicht, rechtsgenüglich aufzuzeigen, dass er tatsächlich diese vermeintlich ursprüngliche Version unterzeichnet und dem Gesuchsteller habe zukommen lassen. Es lägen keinerlei Hinweise dafür vor, dass es sich bei der „Debt Note“ um eine manipulierte Urkunde handeln könnte, zumal „KB 11 und 12“ denselben Wortlaut enthalten würden wie die „Debt Note“. Auch „KB 11“ weise unter Ziff. 1 einen grösseren Zeilenabstand auf, weshalb keine ernsthaften Zweifel daran bestünden, dass die vom Gesuchsteller eingereichte Kopie der „Debt Note“ mit dem Original übereinstimme. Erstaunlich sei denn auch, dass der Gesuchsgegner über kein Doppel dieses Dokuments verfügen wolle. Vor diesem Hintergrund habe sich der Gesuchsteller mit der Einreichung einer Kopie begnügen dürfen. Hinzu komme, dass der Gesuchsgegner die Vorbringen im Zusammenhang mit „RB 6“ erst nach den eigentlichen Aktenschluss, d.h. nach dem ersten Schriftenwechsel und dem Hinweis, dass kein zweiter Schriftenwechsel stattfinde, und damit verspätet vorgebracht habe, ohne auszuführen, weshalb es sich um ein zulässiges Novum handle (angefochtene Verfügung, E. 3A).

bb) Der Erstrichter erwog weiter, in der „Debt Note“ bestätige der Gesuchsgegner, dem Gesuchsteller USD 5’000.00 schuldig zu sein. Dieser Betrag sei innert 14 Tagen nach erfolgter Aufforderung zurückzubezahlen. Unabhängig davon, ob es sich bei der „Debt Note“ um ein Darlehen oder eine abstrakte Schuldanerkennung handle, sei offensichtlich, dass der Gesuchsgegner gegenüber dem Gesuchsteller eine Schuld eingestanden habe, die nach Ablauf von 14 Tagen zur (Rück-)‌Zahlung fällig werde. Zweifelsohne handle es sich bei der „Debt Note“ somit um eine Schuldanerkennung und um einen provisorischen Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 82 SchKG. Der Gesuchsgegner versuche, diese Schuldanerkennung zu entkräften, indem er in erster Linie behaupte, die „Debt Note“ habe nur dazu gedient, die Transaktion aus der Ukraine auf das Trading-Konto sicherzustellen und das Risiko für die Zeit, in der das Geld auf seinem Konto bei der D.________ (Bank I) bis zur Investition deponiert gewesen sei, zu minimieren. Er zeige jedoch nicht auf, weshalb eine Transaktion von Geldern aus der Ukraine in die Schweiz ohne schriftliche Schuldanerkennung bzw. schriftlichen Darlehensvertrag nicht möglich hätte sein sollen. Der Gesuchsgegner mache nicht glaubhaft, dass die Schuldanerkennung lediglich zum Zweck des Geldtransfers fingiert worden sei. Selbst wenn für die Überweisung eine schriftliche Bestätigung notwendig gewesen sein sollte, bedeute dies noch nicht, dass die „Debt Note“ nicht die tatsächliche Abmachung und damit die Schuldanerkennung wiedergebe. Auf der Hand liege, dass die Parteien in der „Debt Note“ eine zeitliche Befristung vorgesehen hätten, wenn die anerkannte Schuld dazu gedient hätte, das angebliche Investment des Gesuchstellers lediglich bis zur Überweisung auf das Brokerkonto sicherzustellen. Es sei davon auszugehen, dass ein Schulderlass im Zuge des Investments schriftlich festgehalten worden wäre, zumal dies mit der Schuldanerkennung, der „Debt Note“, genauso gehandhabt worden sei. Vor diesem Hintergrund erscheine eine mündliche Abmachung betreffend Schulderlass in Abweichung zur „Debt Note“ nicht glaubhaft. Zudem scheine sich der Gesuchsgegner selbst nicht sicher zu sein, ob die „Debt Note“ auch den vorübergehenden Zweck einer Sicherstellung bis zur angeblichen Investition gehabt haben solle, gebe er in seiner Stellungnahme vom 21. April 2022 doch an, dass die „Debt Note“ einzig und allein dazu gedient habe, die Transaktion von der Ukraine in die Schweiz zu erleichtern. Dass das angebliche Investment ausschliesslich im Interesse des Gesuchstellers und auf dessen Risiko erfolgt sei, sei ebenso wenig glaubhaft dargelegt worden, zumal nicht auszuschliessen sei, dass der Gesuchsgegner für die Akquise entschädigt worden sei, allenfalls eine (Broker-)‌Provision erhalten oder in der Investition und Schuldanerkennung sonst einen Vorteil (bspw. zur Deckung von eigenen Schulden) für sich gesehen habe. Daran vermöge auch die Bestätigung der E.________ (Bank II) nichts zu ändern. Der Gesuchsgegner könne durchaus das Risiko eingegangen sein, dem Gesuchsteller die ganzen USD 5’000.00 innert 14 Tagen zurückzahlen zu müssen. Zwar scheine F.________ „gemäss RB 1“ vorerst bestätigt zu haben, dass es sich bei den von ihr und vom Gesuchsteller eingesetzten USD 5’000.00 um ein Investment auf eigenes Risiko gehandelt habe. Allerdings habe sie dies mit Schreiben vom 2. November 2022 wieder dementiert. Wäge man diese beiden im Recht liegenden Unterlagen vor dem Hintergrund der Glaubhaftigkeit gegeneinander ab, so gelte es festzuhalten, dass eine Nachricht via Skype „gemäss RB 1 angesichts von kB 8“ nicht genügen könne, um die Schuldanerkennung rechtsgenüglich zu entkräften. Dies gelte umso mehr, als eine schriftliche Bestätigung manipulationssicherer sei als ein blosser elektronischer Austausch. Auch hier gelte es anzuführen, dass der „Skype-Auszug RB 1“ erst nach dem grundsätzlichen Aktenschluss zu den Akten und somit verspätet eingereicht worden sei. Zu guter Letzt sei festzuhalten, dass auch „kB 5“ eine klare Sprache spreche: Der Gesuchsgegner bestätige darin unmissverständlich, dass das „Investment“ jederzeit mit einer Frist von 10 Tagen zurückgezogen werden könne. Daraus müsse geschlossen werden, dass sich der Gesuchsgegner seiner Rückzahlungspflicht sehr wohl bewusst gewesen sei und dass er den Gesuchsteller in seinem Glauben auf kostenlose Rückerstattung gelassen habe, was denn auch in der „Debt Note“ seinen Niederschlag gefunden habe. Vor diesem Hintergrund seien die Vorbringen des Gesuchsgegners zumindest für das Rechtsöffnungsverfahren als nicht glaubhaft zu qualifizieren. Es sei ausgewiesen und es werde vom Gesuchsgegner nicht in Abrede gestellt, dass die Rückzahlung durch die Aufforderung des Gesuchsgegners vom 5. Oktober 2021 (vgl. kB 3) im Zeitpunkt der Betreibung fällig gewesen sei. Dem Gesuchsgegner gelinge es demzufolge nicht, die Schuldanerkennung zu entkräften (angefochtene Verfügung, E. 3B).

b) Der Gesuchsgegner moniert zunächst, dass der Erstrichter die in der „Replik“ vom 27. September 2022 vorgelegten Beweismittel als unzulässig erachtet habe (KG-act. 1, S. 1).

aa) Angesichts dessen, dass der Erstrichter die Parteien nach Eingang des Rechtsöffnungsgesuchs und der Stellungnahme des Gesuchsgegners (Vi-act. 1 und 5 [ZES 22 132]) mit Verfügung vom 22. April 2022 darauf hingewiesen hatte, dass kein zweiter Schriftenwechsel angeordnet werde (Vi-act. 6 [ZES 22 132]), und er dem Gesuchsgegner in Nachachtung des Beschlusses BEK 2022 90 vom 7. September 2022 mit Verfügung vom 19. September 2022 die Gelegenheit eingeräumt hatte, eine Stellungnahme „im Sinne des Replikrechts“ einzureichen (Vi-act. 3 [ZES 22 462]), trat der Aktenschluss im erstinstanzlichen summarischen Verfahren nach einmaliger Äusserung der Parteien, also mit der Stellungnahme des Gesuchsgegners vom 21. April 2022 (Vi-act. 5 [ZES 22 132]), ein (vgl. BGE 146 III 237, Regeste und E. 3.1 sowie BGE 144 III 117, E. 2.2).

bb) Nach Aktenschluss vorgebrachte neue Tatsachen und Beweismittel sind nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO zulässig (BGE 146 III 237, Regeste und E. 3.1), d.h. wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und gemäss lit. a erst nach Abschluss des Schriftenwechsels oder nach der letzten Instruktionsverhandlung entstanden sind (echte Noven) oder gemäss lit. b bereits vor Abschluss des Schriftenwechsels oder vor der letzten Instruktionsverhandlung vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten (unechte Noven). Die Partei, die echte Noven in den Prozess einbringen möchte, muss die nachträgliche Entstehung der entsprechenden Tatsachen oder Beweismittel nachweisen. Sie trägt die Beweislast für deren Entstehungszeitpunkt (Sutter-Somm/‌Seiler, a.a.O., Art. 229 ZPO N 7).

cc) Der Gesuchsgegner machte im erstinstanzlichen Verfahren betreffend „RB 6“ (= Vi-act. 5/6 [ZES 22 462]) zwar geltend, es sei ihm mittels Wiederherstellungsprogramme gelungen, die ursprüngliche Version der Schuldanerkennung wiederherzustellen (Vi-act. 5, S. 3 [ZES 22 462]), weil er aber weder geltend machte, dass er das fragliche Dokument ohne Verzug vorgelegt hätte, noch dessen Entstehungszeitpunkt nannte, ging der Erstrichter zu Recht von der Unzulässigkeit dieses Novums aus. Weil der beweisbelastete Gesuchsgegner bereits im erstinstanzlichen Verfahren gehalten gewesen wäre, seine Novenberechtigung darzulegen (E. 4b.bb), und sein erstmaliges Vorbringen in der Rechtsmitteleingabe, ihm sei die Wiederherstellung des fraglichen Dokuments erst „im August“ geglückt, mithin nicht erst durch den angefochtenen Entscheid veranlasst wurde, hat dieses neue Vorbringen aufgrund des Novenverbots im Beschwerdeverfahren nach Art. 326 Abs. 1 ZPO unberücksichtigt zu bleiben (vgl. Frei­burghaus/‌Afheldt, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuen­berger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 326 ZPO N 3 f.; Spühler, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 326 ZPO N 1 f.; Steininger, in: Brunner/‌Gasser/‌Schwander [Hrsg.], Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. A. 2016, Art. 326 ZPO N 1). Der Erst­richter liess „RB 6“ (Vi-act. 5/6 [ZES 22 462]) und die diesbezüglichen Ausführungen somit zu Recht ausser Acht.

dd) Der Gesuchsgegner reichte im erstinstanzlichen Verfahren mit seiner Stellungnahme vom 27. September 2022 einen weiteren neuen Beleg, einen Screenshot eines Skype-Chats, ein (Vi-act. 5/1 [ZES 22 462]). Der Erstrichter erwog, dieser Beleg sei erst nach dem grundsätzlichen Aktenschluss vorgelegt und somit verspätet eingereicht worden und der Gesuchsgegner habe überdies nicht dargelegt, weshalb es für ihn im Rahmen seiner Gesuchsant­wort nicht möglich gewesen sein solle, die genannte Bestätigung einzureichen (angefochtene Verfügung, E. 3B). Der Gesuchsgegner moniert, diese Argumentation des Erst­richters mache keinen Sinn. Der Skype-Auszug enthalte einen Gesprächs­verlauf zwischen ihm und F.________, der nachweislich am 7. Juli 2022, also nach seiner ersten Stellungnahme vom 21. April 2022, stattgefunden habe. Er habe unmöglich etwas einreichen können, das zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht existiert habe (KG-act. 1, S. 2 f.). Weil der Gesuchsgegner im erstinstanzlichen Verfahren jedoch nicht dargelegt hatte, dass er das erst nach Abschluss des Schriftenwechsels entstandene Beweismittel ohne Verzug vorgebracht hatte, und weil angesichts des über zweieinhalb Monate zurückliegenden Datums des Chatverlaufs auch nicht von einem unverzüglichen Vorbringen auszugehen ist (vgl. Sutter-Somm/‌Seiler, a.a.O., Art. 229 ZPO N 5; vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_707/2016 vom 29. Mai 2017, E. 3.3.2), handelt es sich bei diesem Beleg (Vi-act. 5/1 [ZES 22 462]) um ein unzulässiges Novum. Demzufolge liegt entgegen der Ansicht des Gesuchsgegners keine unrechtmässige erstrichterliche Verweigerung der Annahme von Beweismaterial vor. Aufgrund der Unzulässigkeit dieses Beweismittels erübrigt es sich sodann, auf die diesbezüglichen inhaltlichen Vorbringen des Gesuchsgegners (vgl. KG-act. 1, S. 4–6) einzugehen.

c) Der Gesuchsgegner moniert weiter, der Erstrichter hätte gestützt auf Art. 183 Abs. 1 ZPO ein Sachverständigengutachten einholen sollen oder sein Fachwissen betreffend folgende Themen offenlegen müssen: Skype, Cloud-Datenablage, Server, Darlehen, Investmentfonds, CFDs, E.________ (Bank II), Broker, Beneficiary Owner, Tilgung, risikoloses Investment, Investment­report, Depotbank, Fondsunternehmung, Portfolio, Investment, Gewinn/‌Verlust, Performanceberechnung, Investmentreport, Adobe, PDF, Metadaten, Fonds, Aktien, Obligationen, Optionen, Risiko und verbindliche Rendite (KG-act. 1, S. 7).

Weil der Gesuchsgegner in seiner Stellungnahme vom 21. April 2022 (Vi-act. 5 [ZES 22 132]) die Einholung eines Gutachtens nicht beantragt und in den späteren Eingaben seine Novenberechtigung nicht dargelegt hatte, es sich beim entsprechenden Antrag somit um ein unzulässiges Novum handelt (Art. 326 Abs. 1 ZPO), der Beweis im Rechtsöffnungsverfahren als Summarverfahren grundsätzlich durch Urkunden zu erbringen ist (vorstehend E. 3b) und der Gesuchsgegner abgesehen davon nicht benennt, welche konkrete Frage mittels Gutachten hätten geklärt werden sollen, sondern sich auf das Vorbringen von pauschalen Themen beschränkt, holte der Erstrichter zu Recht kein Gutachten ein und ist auch im Beschwerdeverfahren kein solches einzuholen. Darüber hinaus war für die Beurteilung der entscheidwesentlichen rechtlichen Frage, ob ein Rechtsöffnungstitel vorliegt, kein Fachwissen in den vom Gesuchsgegner genannten Bereichen vonnöten, weshalb der Erstrichter entgegen der Ansicht des Gesuchsgegners auch kein solches hätte offenlegen können oder müssen.

d) Der Gesuchsgegner macht ferner geltend, er habe in allen seinen Stellungnahmen darauf hingewiesen, dass die vom Gesuchsteller eingereichte „Debt Note“ seiner Ansicht nach manipuliert worden sei. Der Erstrichter habe seine Anträge auf Einreichung des Originaldokuments aber konsequent ignoriert (KG-act. 1, S. 9). Angesichts dessen, dass sich E. 3A der angefochtenen Verfügung entnehmen lässt, aus welchen Gründen der Erstrichter die Einreichung einer Kopie der „Debt Note“ als ausreichend erachtete (vgl. vorstehend E. 4a.aa), erfolgt diese Rüge indes zu Unrecht.

Des Weiteren bringt der Gesuchsgegner vor, aus den folgenden Gründen hätte der Gesuchsteller zur Einreichung des Originals aufgefordert werden müssen: Im eingereichten Dokument fehle angesichts einer grossen Lücke offensichtlich ein Satz. Die Gegenseite habe im Zusammenhang mit dem Skype-Chat-Verlauf falsche Anschuldigungen gegen ihn erhoben und eine Chatnachricht nachträglich abgeändert. Er habe die Echtheit des Dokuments bestritten und er sei aufgrund seines guten Leumunds glaubwürdiger als die Gegenpartei. Ausserdem habe er ein Word-Dokument als Beweis eingereicht, das zeige, dass die Vorlage für die Schuldanerkennung über eben diesen, in der manipulierten Version fehlenden, Satz verfüge (KG-act. 1, S. 10).

Es trifft zwar zu, dass der Zeilenabstand in der „Debt Note“ nach Ziffer 1 „Debt amount“ grösser ist als bei den nachfolgenden Ziffern 2–5 (Vi-act. KB 1 [ZES 22 132]). Einzig aufgrund dieses grösseren Zeilenabstands ist indes nicht glaubhaft dargetan, dass ein wichtiger Satz fehle, zumal sich der Gesuchsgegner zum Inhalt dieses angeblich wichtigen Satzes nicht (rechtzeitig) äusserte (vgl. Vi-act. 5, S. 10 [ZES 22 132]) und insofern unwesentlich ist, ob er sich an den Inhalt des Satzes erinnern konnte oder nicht (vgl. KG-act. 1, S. 14 f.). Abgesehen davon handelt es sich bei dem vom Gesuchsgegner erwähnten Word-Dokument (Vi-act. 5/6 [ZES 22 462]), das Vorlage für die Schuldanerkennung gewesen sei, wie vorstehend in E. 4b.bb dargelegt um ein unzulässiges Novum, das unberücksichtigt zu bleiben hat. Selbst wenn dieses Dokument berücksichtigt werden dürfte, lägen angesichts dessen, dass es im Unterschied zur „Debt Note“ weder eine Angabe von Ort und Datum noch eine Unterschrift enthält, keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der darin enthaltene Satz: „The debt amount secures the transfer of an investment from Ukraine to Switzerland“, im Original der „Debt Note“ enthalten gewesen wäre, zumal dieser vor der Unterzeichnung wieder entfernt worden sein könnte. Insofern bestehen keine begründeten Zweifel an der Übereinstimmung der Kopie mit dem Original. Im Übrigen setzt sich der Gesuchsgegner mit der zutreffenden Erwägung des Erstrichters, wonach der Wortlaut der „Debt Note“ klar sei und der erwähnte Satz am Vorliegen einer Schuldanerkennung ohnehin nichts zu ändern vermöchte (vgl. angefochtene Verfügung, E. 3A), nicht auseinander. Weil der angeblich fehlende Satz in der Kopie damit keinen Einfluss auf das Vorliegen einer Schuldanerkennung hat, erscheint das Gesuch des Gesuchsgegners um Einreichung des Originals vor dem Hintergrund, dass er keine weiteren Abweichungen geltend macht, als obsolet (vgl. vorstehend E. 3a, wonach mit der Voraussetzung der begründeten Zweifel rein schikanöse Begehren um Einreichung des Originals vermieden werden sollen) und es ist dem Gesuch auch aus diesem Grund nicht zu entsprechen.

e) Der Gesuchsgegner setzt sich mit der erstrichterlichen Erwägung, wonach es sich bei der „Debt Note“ um eine Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG handelt (angefochtene Verfügung, E. 3B), nicht auseinander. Ohnehin ist angesichts dessen, dass der Gesuchsgegner in der „Debt Note“ unterschriftlich bestätigt, dem Gesuchsteller USD 5’000.00 schuldig zu sein, und sich dazu verpflichtet, diese Schuld innert 14 Tagen nach erfolgter Aufforderung zurückzubezahlen (Vi-act. KB 1 [ZES 22 132]), die Annahme in der angefochtenen Verfügung, dass die „Debt Note“ für die in Betreibung gesetzte Forderung eine Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG darstellt, mit Verweis auf die vor­instanzlichen Erwägungen nicht zu beanstanden.

Der Gesuchsgegner lässt mit seinem Vorbringen, es gebe keinen einzigen logischen Grund, weshalb er die Risiken sämtlicher Investoren vollständig zu 100 % hätte auf sich nehmen sollen (KG-act. 1, S. 13), ausser Acht, dass er als Betriebener seine Einwendungen gegen die Schuldanerkennung glaubhaft machen muss und nicht der Gesuchsteller das Vorhandensein der rechtserzeugenden Tatsachen beweisen, sondern er, der Gesuchsgegner, diese glaubhaft widerlegen muss (vgl. vorstehend E. 3b). Die Behauptung allein, es gebe keinen logischen Grund für die vollständige Übernahme des Risikos, reicht hierzu nicht aus. Die Beweislastverteilung ignoriert der Gesuchsgegner auch mit seiner Beanstandung, es mache keinen Sinn, dass er die Notwendigkeit der „Debt Note“ für die Transaktion von Geldern aus der Ukraine in der Schweiz beweisen müsse (KG-act. 1, S. 15). Beim Chat-Verlauf, den der Gesuchsgegner nach Aktenschluss (vgl. vorstehend E. 4b.aa) mit seiner Stellungnahme vom 27. September 2022 erstmals eingereicht hatte (Vi-act. 5/1 [ZES 22 462]), handelt es sich mangels Darlegung der Novenberechtigung um ein unzulässiges Novum, das unberücksichtigt zu bleiben hat (vgl. vorstehend E. 4b ff.). Sodann ist mit dem blossen Vorbringen des Gesuchsgegners, er habe dem Gesuchsteller als seinem besten Mitarbeiter blind vertraut und er sei davon ausgegangen, dass dieser schon wisse, ob dessen Hausbank ein solches Dokument benötige (KG-act. 1, S. 15 f.), die Schuld­anerkennung nicht glaubhaft widerlegt. Der Erst­richter kam insofern zu Recht zum Schluss, der Gesuchsgegner mache nicht glaubhaft, dass die Transaktion wie behauptet nur zum Zweck des Geldtransfers fingiert worden sei (angefochtene Verfügung, E. 3B).

Weiter beanstandet der Gesuchsgegner die Erwägung des Erstrichters, wonach nicht auszuschliessen sei, dass er, der Gesuchsgegner, für die Akquise allenfalls eine (Broker-)‌Provision erhalten oder in der Investition und Schuldanerkennung sonst einen Vorteil, bspw. zur Deckung von eigenen Schulden, für sich gesehen habe (KG-act. 1, S. 11). Der Gesuchsgegner bringt vor, er habe in seiner Stellungnahme vom 27. September 2022 eine schriftliche Bestätigung der E.________ (Bank II) eingereicht, worin die Bank bejahe, dass er keine Broker-Provision oder sonstigen Vorteile für den Transfer des Investments des Gesuchstellers auf sein Broker-Konto erhalten habe (KG-act. 1, S. 11). Abgesehen davon, dass es sich bei dieser Bestätigung (Vi-act. 5/9 [ZES 22 462]) mangels Darlegung der Novenberechtigung ebenfalls um ein unzulässiges Novum handelt (vgl. vorstehend E. 4b ff.), ist diese Bestätigung ohnehin nicht geeignet, die blosse Erwägung des Erstrichters, dass der Gesuchsgegner in der Schuldanerkennung einen Vorteil für sich gesehen haben könnte, infrage zu stellen, zumal eine Entschädigung ohne Weiteres auch auf ein Konto einer anderen Bank oder in bar bezahlt worden sein könnte. Ob der Gesuchsgegner in den Jahren 2019/2020 ein Vermögen oder Schulden aufwies, ist irrelevant, und es braucht auf die diesbezüglichen Vorbringen (KG-act. 1, S. 11 f.) nicht weiter eingegangen zu werden. Mit der wesentlichen Begründung in der angefochtenen Verfügung, wonach der Gesuchsgegner nicht glaubhaft dargelegt habe, dass das angebliche Investment ausschliesslich im Interesse des Gesuchstellers und auf dessen Risiko erfolgt sei (angefochtene Verfügung, E. 3B), setzt sich der Gesuchsgegner nicht auseinander, weshalb davon auch im Beschwerdeverfahren auszugehen ist und auf die Beschwerde insofern nicht einzutreten ist. Somit ist die Schlussfolgerung in der angefochtenen Verfügung, es sei dem Gesuchsgegner im Rechtsöffnungsverfahren nicht gelungen, die Schuldanerkennung zu entkräften (angefochtene Verfügung, E. 3B), nicht zu beanstanden.

f) Der Gesuchsgegner moniert, dass der Erstrichter von der Fälligkeit der Forderung ausgegangen sei und diesbezüglich erwogen habe, er, der Gesuchsgegner, habe die Fälligkeit nicht in Abrede gestellt. Dies treffe nicht zu, er habe die Fälligkeit von Anfang an in Abrede gestellt (KG-act. 1, S. 16 f.). Der Gesuchsgegner legt indes nicht dar, in welcher seiner erstinstanzlichen Stellungnahmen er sich zur Fälligkeit geäussert haben will, und seinen erstinstanzlichen Eingaben lässt sich auch nichts Entsprechendes entnehmen. Vor der Beschwerdeinstanz beschränkt sich der Gesuchsgegner auf das Wiederholen seiner Einwendungen gegen die Schuldanerkennung. Er lässt unbeachtet, dass die Frage der Fälligkeit der Forderung eine andere ist als diejenige des Bestehens einer Schuldanerkennung. Im Übrigen ist angesichts dessen, dass er sich, wie in der vorstehenden Erwägung dargelegt, in der „Debt Note“ dazu verpflichtet hatte, die Schuld innert 14 Tagen nach erfolgter Aufforderung zurückzubezahlen, und dass der Gesuchsteller ihn gemäss unbeanstandeter erstrichterlicher Erwägung mit Schreiben vom 5. Oktober 2021 zu ebendieser Rückzahlung aufforderte (Vi-act. KB 1 [ZES 22 132]), von der Fälligkeit der Forderung auszugehen und die angefochtene Verfügung ist auch insofern nicht zu bemängeln.

5. a) Der Gesuchsgegner bringt ausserdem vor, der Erstrichter habe die Parteien ungleich behandelt. Alle drei an ihn gerichteten Aufforderungen seien nicht erstreckbar gewesen, wohingegen die erstrichterlichen Aufforderungen zur Stellungnahme des Gesuchstellers erstreckbar gewesen seien und auf Antrag der Gegenseite auch erstreckt worden seien (KG-act. 1, S. 13).

Weil der Gesuchsgegner damit einzig die erstrichterliche Verfahrensleitung kritisiert, ohne darzulegen, dass resp. inwiefern seine Äusserungsmöglichkeit zu den Stellungnahmen der Gegenseite dadurch eingeschränkt und er auf eine Fristerstreckung angewiesen gewesen wäre, und eine solche Einschränkung angesichts seiner fristwahrenden Eingaben auch nicht ersichtlich ist, besteht weder eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des Gesuchsgegners noch der objektive Anschein der Befangenheit des Erstrichters im Sinne von Art. 30 Abs. 1 BV oder Art. 6 Ziff. 1 EMRK.

b) Weiter beanstandet der Gesuchsgegner, dass der Erstrichter ihm den vom Gesuchsteller eingereichten USB-Stick nicht sofort, sondern erst auf seine telefonische Nachfrage zugestellt habe (KG-act. 1, S. 13). Weil der Gesuchsgegner damit aber nicht bestreitet, dass ihm der USB-Stick zugestellt worden war, sich dies auch aus den Akten ergibt (vgl. Vi-act. 12–15 [ZES 22 462]), und das Akteneinsichtsrecht des Gesuchsgegners mithin gewahrt wurde, ist die erstrichterliche Verfahrensleitung nicht zu bemängeln und es besteht auch diesbezüglich weder eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des Gesuchsgegners noch der objektive Anschein der Befangenheit des Erst­richters im Sinne von Art. 30 Abs. 1 BV oder Art. 6 Ziff. 1 EMRK.

c) Sodann stellt sich der Gesuchsgegner auf den Standpunkt, der Erstrichter sei befangen, weil dieser viele Fehler gemacht und ihn gezielt benachteiligt habe (KG-act. 1, S. 17). Wie in den vorstehenden Erwägungen dargelegt, ist die vom Gesuchsgegner gegenüber dem Erstrichter vorgebrachte Kritik ungerechtfertigt. Abgesehen davon wurde dem Gesuchsgegner bereits im Beschluss BEK 2022 90 vom 7. September 2022 in E. 3b dargelegt, dass selbst (einmalige) Gehörsverletzungen nach der Praxis des Bundesgerichts grundsätzlich nicht dazu geeignet sind, den objektiven Anschein von Befangenheit im Sinne von Art. 30 Abs. 1 BV oder Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu erwecken (Urteile des Bundesgerichts 6B_309/2020 vom 23. November 2020, E. 3.2.3 und 5A_308/2020 vom 20. Mai 2020, E. 2). Das Ausstandsgesuch gegen den Erst­richter ist mangels Vorbringen (weiterer) Gründe oder Tatsachen, die einen Ausstand zu begründen vermöchten, offensichtlich unbegründet, und es kann deswegen von der separaten Einholung einer Stellungnahme des betroffenen Richters abgesehen werden, der im Rahmen des Aktenüberweisungsschreibens ohnehin Gelegenheit gehabt hätte (KG-act. 4 und 9), zum Ausstandsgesuch Stellung zu nehmen (Urteil des Bundesgerichts 4A_155/2021 vom 30. September 2021, E. 5.4, nicht publiziert in BGE 147 III 582; Urteile des Bundesgerichts 5A_461/2016 vom 3. November 2016, E. 5.1 und 5A_600/2012 vom 16. November 2012, E. 2.2 f.).

6. Der Rechtsanwalt des Gesuchstellers führte in der Beschwerdeant­wort aus, er habe sich im vorliegenden Fall bereit erklärt, ein Rechtsöffnungsverfahren für einen ukrainischen Klienten pro bono zu führen (KG-act. 7, N 3 und N 6). Weil einer von einem pro bono tätigen Anwalt vertretenen Person mangels Verursachung eines Aufwands keine Parteientschädigung zusteht (Rusch/‌Fischbacher, Entschädigung des anwaltlichen Prozessierens in eigener Sache und verwandter Formen, in: AJP 7/2019, S. 689), wie der Gesuchsgegner zu Recht moniert (vgl. KG-act. 11, S. 1), und der Gesuchsteller mit dem Vorbringen, sein Rechtsanwalt sei pro bono tätig, zugestand, dass ihm im gesamten Verfahren kein Aufwand entstand, ist die Dispositiv-Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und von der Zusprechung einer Parteientschädigung zulasten des Gesuchsgegners für das erstinstanzliche Verfahren ebenso wie für das Beschwerdeverfahren abzusehen.

Zusammengefasst ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen, soweit auf sie einzutreten ist. Weil die Beschwerde einzig in Bezug auf die nur als nebensächlich erscheinende erstrichterliche Entschädigungsregelung gutzuheissen und im Übrigen vollumfänglich abzuweisen ist, rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten von Fr. 450.00 dem im Wesentlichen unterliegenden Gesuchsgegner vollumfänglich aufzuerlegen (Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO; Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG) und vom geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen;-

beschlossen:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Dispositiv-Ziffer 3 der Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 12. Dezember 2022 aufgehoben und dem Gesuchsteller für das erstinstanzliche Verfahren keine Parteientschädigung zugesprochen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 450.00 werden dem Gesuchs­gegner auferlegt und vom geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe bezogen.

3. Für das Beschwerdeverfahren wird keine Parteientschädigung gesprochen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der gleichen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 4’591.00.

5. Zufertigung an den Gesuchsgegner (1/R), Rechtsanwalt C.________ (2/R) und die Vor­instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der Beschwerdekammer

Der KantonsgerichtspräsidentDie Gerichtsschreiberin

Versand

29. Juni 2023 kau