BEK 2022 157 - Konkurseröffnung (ohne vorgängige Betreibung)

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 21. Dezember 2022

BEK 2022 157

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Prof. Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und lic. iur. Ilaria Beringer, Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr.

In Sachen

A.________, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend

Konkurseröffnung (ohne vorgängige Betreibung)

(Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 16. November 2022, ZES 2022 640);-

hat die Beschwerdekammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Die Gesuchstellerin reichte bei der Vor­instanz am 14. September 2022 das Konkursbegehren ohne vorgängige Betreibung zufolge Zahlungseinstellung gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG ein (Vi-act. A/I). Der Einzelrichter lud die Parteien zur Verhandlung am 14. November 2022 vor (Vi-act. E/3). Keine der Parteien erschien zur Verhandlung (Vi-act. A, E. 2). Der Einzelrichter eröffnete am 16. November 2022 den Konkurs (Vi-act. A, Dispositivziffer 1). Er auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 300.00 dem Gesuchsgegner und bezog sie vom Kostenvorschuss der Gesuchstellerin. Den Rest des Gerichtskostenvorschusses von Fr. 3’200.00 überwies er dem Konkursamt Höfe (Dispositivziffer 3).

2. Der Gesuchsgegner erhob am 25. November 2022 Beschwerde mit dem Antrag, es sei die Verfügung des Konkursgerichts vom 16. November 2022 und der damit eröffnete Konkurs aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Gesuchsgegners. Zudem beantragte er die Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde, die Aufhebung der Kontosperren und die Erlaubnis, die ausstehenden Beträge von den blockierten Konten bei der Gerichtskasse zu hinterlegen (KG-act. 1).

Mit Verfügung vom 28. November 2022 wurde der Beschwerde verfahrensleitend aufschiebende Wirkung zuerkannt und das Konkursamt Höfe eingeladen, mit einer Stellungnahme eventuelle Mass­nahmen gemäss Art. 174 Abs. 3 SchKG zu beantragen. Der Gesuchsgegner bzw. Beschwerdeführer wurde aufgefordert, innert zehn Tagen einen Kostenvorschuss von Fr. 750.00 zu leisten. Der Gesuchstellerin wurde eine zehntägige Frist zur schriftlichen Beantwortung der Beschwerde angesetzt (KG-act. 2). Das Konkursamt Höfe beantragte für den Fall der Aufhebung der Kontosperren, dass der noch festzulegende Betrag zur Sicherstellung der Gläubigerforderung bei der Gerichtskasse des Kantonsgerichts Schwyz zu hinterlegen bzw. die D.________ AG (Bank I) entsprechend anzuweisen sei (KG-act. 6).

Mit Verfügung vom 2. Dezember 2022 wies die Verfahrensleitung der Beschwerdekammer das Konkursamt Höfe an, die Kontosperren aufzuheben, und verpflichtete den Gesuchsgegner, den Betrag von Fr. 64’358.00 innert Frist zu hinterlegen (KG-act. 7). Die Gesuchstellerin teilte am 5. Dezember 2022 mit, dass nach geleisteter Hinterlegung für die vor­instanzlich festgestellte Schuld der Beschwerde nicht opponiert werde (KG-act. 8). Am 6. Dezember 2022 reichte der Gesuchsgegner eine Eingabe mit Zahlungsbelegen ein (KG-act. 10). Der Gesuchsgegner hinterlegte am 7. Dezember 2022 total Fr. 64’282.41 (vgl. KG-act. 7).

3. Die Beschwerdeinstanz kann gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner erstens durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten, getilgt (Ziff. 1) oder der geschuldete Betrag zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3), und wenn er zweitens seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht.

a) Der im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG zu hinterlegende Betrag muss die Zinsen und sämtliche Kosten decken, sodass die Gläubigerin vollständig entschädigt wird. Dies beinhaltet insbesondere den Kostenvorschuss für das Konkurseröffnungsverfahren und sämtliche Kosten des Konkursamts (Urteil BGer 5A_865/2013 vom 21. Januar 2014, E. 3;Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A. 2014, Art. 174 SchKG N 10; Konkurseröffnungskosten: Urteil BGer 5A_409/2013 vom 8. Juli 2013 E. 2.1 m. H. auf BGE 133 III 687, E. 2.3). Die ausstehende Forderung der Gesuchstellerin inklusive Kosten und Zinsen beträgt Fr. 68’989.35 (Vi-act. KB 2). Hinzu kommt der Kostenvorschuss der Gesuchstellerin von Fr. 3’500.00 (Vi-act. E/1), mit dem die Gerichtskosten des Konkurseröffnungsverfahrens von Fr. 300.00 beglichen werden können (angef. Verfügung, Dispositivziffer 3). Mit dem Rest des Kostenvorschusses von Fr. 3’200.00, der an das Konkursamt Höfe überwiesen wurde (angef. Verfügung, Dispositivziffer 3), können die Kosten des Konkursamtes von Fr. 1’404.10 gedeckt werden. Hinzuzurechnen ist der Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren von Fr. 750.00 (KG-act. 2). Die total zu hinterlegende Summe beläuft sich damit auf Fr. 73’239.35. Der Gesuchsgegner hinterlegte insgesamt einen Betrag von Fr. 73’282.41. Die erste Voraussetzung für die beantragte Konkursaufhebung ist damit erfüllt (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG, aufgrund von KG-act. 8 auch im Sinne von Ziff. 3) und auch der Kostenvorschuss für das Rechtsmittelverfahren ist bezahlt.

b)Zahlungsfähigkeit heisst, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht zahlungsunfähig erscheinen. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindrucks (vgl. nur BGer 5A_108/2021 vom 29. September 2021, E. 2.2). Die Zahlungsfähigkeit ist bloss glaubhaft zu machen, d.h. sie muss wahrscheinlicher sein als die Zahlungsunfähigkeit. Zu strenge Anforderungen sind nicht zu stellen (vgl. nur BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021, E. 2.2). Ein wichtiges Dokument für das Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (Urteil BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021, E. 3.3).

aa) Der Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Höfe betreffend den Gesuchsgegner vom 16. November 2022 (KG-act. 1/21) weist seit dem 28. November 2017 insgesamt 76 Einträge über sehr unterschiedlich hohe Beträge (Fr. 50.00 bis Fr. 92’936.05) aus, davon 35 Verlustscheine und 15 Betreibungen, die entweder bezahlt, aus der Verwertung befriedigt oder gelöscht wurden. Zweimal wurde dem Gesuchsgegner auf Ersuchen von Privatpersonen der Konkurs angedroht (am 28. November 2017 und am 4. März 2019). Die noch offenen Betreibungen (ohne Verlustscheine) belaufen sich auf einen Gesamtbetrag von Fr. 354’424.42. Der überwiegende Teil der Betreibungen betrifft Forderungen des Kantons Waadt (Steuern), der Schweizerischen Eidgenossenschaft (Steuern) und der C.________, sowie einige Forderungen des Kantons Schwyz (Steuern) und der E.________ AG.

bb) Zur Zahlungsfähigkeit führt der Gesuchsgegner aus, er sei seit über 20 Jahren, ab 2013 mit seiner Einzelfirma F.________, selbständig als Fussballagent tätig. Die Winterperiode sei die wichtigste Transferperiode. Obwohl diese noch nicht begonnen habe, sei er bereits an vier Transfers beteiligt. So sei er in Verhandlung mit dem FC G.________ (Marktwert Spieler: EUR 500’000.0), dem FC H.________ (Marktwert Spieler: EUR 25’000.00), dem FC I.________ (Marktwert Spieler: EUR 250’000.00) und betreffend einen Spieler aus Norwegen (Marktwert EUR 1 Mio.), wobei er jeweils etwa 10 % des Marktwertes der Spieler als Provision mit seinen Partneragenten teile. Es sei sehr wahrscheinlich, dass aus diesen Verhandlungen lukrative Beträge erwachsen. In den letzten Jahren sei das Geschäft aufgrund der Coronapandemie erschwert worden. Der Transfermarkt sei nahezu ausgetrocknet gewesen, die Vereine hätten kein Geld mehr gehabt, um Spieler einzukaufen, und die Ligen seien wochenlang stillgestanden. Sein Einkommen sei entsprechend zurückgegangen (Steuererklärung 2019: Fr. 325’685.00, KG-act. 1/9; Steuererklärung 2020: Fr. 183’864.00, KG-act. 1/10; Steuererklärung 2021: Fr. 58’601.00, KG-act. 1/11). Mittlerweile habe sich die Situation stabilisiert, sodass eine Erholung seiner Einkommenssituation sehr wahrscheinlich sei. Er habe am 4. September 2020 mit dem FC J.________ einen Vertrag für die Vermittlung eines Profifussballspielers abgeschlossen, der inzwischen transferiert worden sei (KG-act. 1/14). Seine Pauschale für die Weitervermittlung des Spielers werde in drei Raten bezahlt (vgl. KG-act. 1/12, Ziffer 3). Die erste Rate von netto Fr. 120’000.00 wäre ca. am 15. Oktober 2022 fällig gewesen. Er habe diese noch nicht erhalten, aber den Präsidenten des FC J.________ deswegen kontaktiert. In den nächsten beiden Jahren werde er zwei weitere Raten von je Fr. 120’000.00 erhalten (nach den Transferteilzahlungen am 5. Juli 2023 und am 5. Juli 2024). Er habe mit dem FC J.________ weitere Vereinbarungen geschlossen, die jederzeit zu Provisionszahlungen berechtigen könnten. So sei ein Transfer eines weiteren Spielers, für den er einen Vermittlungsvertrag abgeschlossen habe (KG-act. 1/15), immer wahrscheinlicher. Auch mit dem FC K.________ habe er einen Vermittlervertrag für einen Spieler abgeschlossen (KG-act. 1/16). Dem Betreibungsregisterauszug seien auch Positionen aus den beiden Jahren vor der Pandemie zu entnehmen. Ihm sei bewusst, dass er in der Vergangenheit Fehler gemacht habe. Er habe von Behörden Post auf Deutsch erhalten, die er als französischsprechender Welschschweizer nicht verstanden habe. Ausserdem bedinge sein Beruf, dass er viel im Ausland unterwegs sei, weshalb er seine Angelegenheiten vernachlässigt habe. Mittlerweile habe er sich Hilfe bei einer befreundeten, erfahrenen kaufmännischen Angestellten geholt, die Französisch und Deutsch spreche. Nachdem er im Jahr 2015 in den Kanton Schwyz gezogen und sich hier angemeldet habe, sei er weiterhin vom Kanton Waadt besteuert worden. Diesem Umstand habe er zu wenig Aufmerksamkeit geschenkt. Er habe sich nicht vorstellen können, wieso er von zwei Kantonen besteuert werde, weshalb er jeweils Rechtsvorschlag erhoben habe. Es sei noch nicht restlos geklärt, warum der Kanton Waadt ihn ebenfalls besteuere, was er mit Hilfe der zweisprachigen Freundin angehe. Als seine Einnahmen aufgrund der Pandemie zurückgegangen seien, habe er in Bezug auf die Unterhaltszahlungen an seine Ex-Ehefrau, seine Ex-Partnerin und seine Kinder zu langsam reagiert. Mit seiner Ex-Ehefrau habe er am 30. April 2021 eine Vereinbarung abgeschlossen, wonach die Unterhaltsleistung von Fr. 3’500.00 pro Monat auf maximal Fr. 1’500.00 pro Monat herabgesetzt worden sei (KG-act. 1/19). Seine Tochter habe ihre Ausbildung nun abgeschlossen, sodass der ihr bis Juli 2022 bezahlte Unterhalt von Fr. 2’400.00 wegfalle. Auch mit seiner Ex-Partnerin habe er am 16. November 2022 eine Konvention für die beiden Kinderunterhaltsbeiträge abgeschlossen (KG-act. 1/20). Im Jahr 2022 habe er bereits mit der Abzahlung seiner Schulden begonnen. Mit dem Betreibungsamt Höfe habe er einen Betrag vereinbart, den er regelmässig einbezahle (KG-act. 1/22). Mit dem Gläubiger L.________ (Konkursandrohung vom 4. März 2019, KG-act. 1/21) habe er eine Abzahlungsvereinbarung abgeschlossen (KG-act. 1/23). Mit dem Gläubiger M.________ (Konkursandrohung vom 28. November 2017, KG-act. 1/21), der ein guter Freund sei, habe er mündlich vereinbart, dass er die ausstehende Schuld bezahlen könne, sobald er wieder zu Geld komme (zum Ganzen: KG-act. 1).

cc) Nachvollziehbar ist, dass der Gesuchsgegner als Fussballagent während der Coronapandemie in finanzielle Schwierigkeiten geriet. Dementsprechend sank sein Einkommen gemäss den Steuererklärungen massiv (KG-act. 1/9-1/11). Mit der bereits entstandenen Vermittlungspauschale für den Spieler vom FC J.________ hat er für die Jahre 2022-2024 wieder ein garantiertes Einkommen von Fr. 120’000.00 pro Jahr. Zudem ist bekannt, dass sich die Situation im Profifussball inzwischen stabilisierte und wieder vermehrt Spieler transferiert werden. So ist glaubhaft, dass der Gesuchsgegner weitere Vermittlerverträge abschloss und in nächster Zeit wird abschliessen können. Sein Einkommen wird demnach wieder steigen. Hinzu kommt, dass der Gesuchsgegner aufgrund der neu vereinbarten, tieferen Unterhaltsbeiträge für seine Ex-Ehefrau und die beiden jüngsten Kinder sowie dem Umstand, dass die Unterhaltsverpflichtung für sein zweitältestes Kind wegfiel, über mehr Einkommen wird verfügen können. Auch die seit März 2022 regelmässig gezahlten Abzahlungsraten an das Betreibungsamt Höfe sind ein Hinweis darauf, dass sich seine finanziellen Verhältnisse verbesserten. Schliesslich handelt es sich bei den meisten Betreibungsregistereinträgen um Steuerforderungen, vor allem des Kantons Waadt. Nach den glaubhaften Angaben des Gesuchsgegners wird er seine Steuersituation mithilfe von Drittpersonen klären. Im Übrigen opponiert selbst die Gesuchstellerin der Gutheissung der Beschwerde nicht mehr (KG-act. 8). Zudem konnte er die Schuld und Kosten in einem nicht unerheblichen Betrag hinterlegen. Gegen die Zahlungsfähigkeit spricht allerdings der lange Betreibungsregisterauszug und mithin die in den letzten Jahren an den Tag gelegte Zahlungsmoral. Ungeachtet dessen und in wohlwollender Betrachtung erscheint die Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG – gerade noch – glaubhaft. Der Gesuchsgegner muss sich indes bewusst sein, dass die Beschwerdekammer bei einem allfälligen erneuten Konkurs an die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit innert der Rechtsmittelfrist weit höhere Anforderungen stellen würde.

4. Antragsgemäss ist Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und das Konkursbegehren abzuweisen.

a) Der Gesuchsgegner verursachte das erstinstanzliche Verfahren durch Nichtbezahlen der zu tilgenden Forderung bis zur Konkurseröffnung und durch Nichterscheinen an der Konkursverhandlung, weshalb die erstinstanzliche Regelung der Gerichtskosten (angef. Verfügung, Dispositivziffer 3) weiterhin angemessen ist (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO).

b) Von dem beim Kantonsgericht hinterlegten Betrag von Fr. 73’282.41 sind der Gesuchstellerin Fr. 72’489.35 (Fr. 68’989.35 + Fr. 3’500.00 Gerichtskostenvorschuss Vor­instanz) zu überweisen (Giroud/Simoni, in: Staehelin/‌Bauer/‌Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 25a; Talbot, in: Kren Kostkiewicz/‌Vock [Hrsg.], Kommentar SchKG, 4. A. 2017, Art. 174 SchKG N 15). Damit ist auch der Rückerstattungsanspruch der Gesuchstellerin für die erstinstanzlichen Gerichtskosten von Fr. 300.00 getilgt (angef. Verfügung, Dispositivziffer 3).

c) Das Konkursamt hat den ihm vom Bezirksgericht überwiesenen Restkostenvorschuss von Fr. 3’200.00 nach Abzug seiner Kosten an den Gesuchsgegner zu bezahlen.

d) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 sind dem Gesuchsgegner aufzuerlegen, nachdem er das Verfahren durch Nichtbezahlen der betriebenen Forderung bis zur erfolgten Konkurseröffnung verursachte (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Diese Kosten werden von dem beim Kantonsgericht hinterlegten Betrag bezogen. Der Restbetrag von Fr. 43.06 (Hinterlegung von Fr. 73’282.41 abzgl. Überweisung an Gesuchstellerin von 72’489.35 abzgl. Gerichtskosten Beschwerdeverfahren von Fr. 750.00) wird dem Gesuchsgegner ausbezahlt. Mangels Antrags ist der Gesuchstellerin keine Parteientschädigung zuzusprechen (Rüegg/Rüegg in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 105 ZPO N 22);-

beschlossen:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 16. November 2022 (ZES 2022 640) aufgehoben und das Konkursbegehren abgewiesen.

2. Die Kantonsgerichtskasse hat vom hinterlegten Betrag von Fr. 73’282.41 den Betrag von Fr. 72’489.35 an die Beschwerdegegnerin zu überweisen.

3. Das Konkursamt Höfe wird angewiesen, den vom Bezirksgericht Höfe weitergeleiteten Restkostenvorschuss von Fr. 3’200.00 nach Abzug allfälliger Kosten an den Beschwerdeführer zu bezahlen.

4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden dem Beschwerdeführer auferlegt und vom hinterlegten Betrag bezogen. Die Kantonsgerichtskasse hat dem Beschwerdeführer den Restbetrag der Hinterlegung von Fr. 43.06 auszuzahlen.

5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

6. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), die C.________ (1/R), das Konkurs- und Grundbuchamt Höfe (1/R), das Betreibungsamt Höfe (1/R), das Handelsregister des Kantons Schwyz (1/R), die Vor­instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der Beschwerdekammer

Der KantonsgerichtspräsidentDie Gerichtsschreiberin

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23. Dezember 2022 kau