BEK 2022 155 - Widerhandlung gegen Covid-Verordnung und Ungehorsam gegen amtliche Verfügung

Kantonsgericht Schwyz

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**Urteil vom 23.**Juni 2023

BEK 2022 155

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident lic. iur. Stefan Weber, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und lic. iur. Ilaria Beringer, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch.

In Sachen

A.________, Beschuldigter und Berufungsführer, erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

Staatsanwaltschaft, 4. Abteilung, Postfach 128, 8832 Wollerau, Anklagebehörde und Berufungsgegnerin, vertreten durch Staatsanwalt C.________,

betreffend

Widerhandlung gegen Covid-Verordnung und Ungehorsam gegen amtliche Verfügung

(Berufung gegen das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Schwyz vom 26. August 2022, SEO 2022 11);-

hat die Beschwerdekammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Die Staatsanwaltschaft sprach den Beschuldigten mit Strafbefehl vom 27. Januar 2022 (Vi-act. 1 = U-act. 11) in einem ersten Anklagepunkt der mehrfachen Widerhandlung gegen die Verordnung über Mass­nahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie ([Stand am 11. Oktober 2021]; aSR 818.101.26; nachfolgend Covid-19-VO bL 11.10.21) im Sinne deren Art. 28 lit. a i.V.m. Art. 10 Abs. 2 lit. b und Art. 12 Abs. 1 lit. a sowie Art. 28 lit. e i.V.m. Art. 6 Abs. 1 sowie des Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen im Sinne von Art. 292 StGB schuldig, weil er am 23. Oktober 2021, 18:20 Uhr – 19:30 Uhr, in F.________ Folgendes getan haben soll:

Als faktischer Betreiber des Restaurationsbetriebes „G.________“ (Räumlichkeiten der H.________ GmbH) unterliess es der Beschuldigte, den Zugang zum Innenbereich des genannten Restaurationsbetriebes für Personen ab 16 Jahren mit einem Zertifikat im Sinne von Art. 3 Covid-19-Verordnung besondere Lage zu beschränken. Er tat dies trotzdem ihm die Pflicht, für die Einhaltung der Zertifikatspflicht im G.________ zu sorgen, vom Departement des Innern des Kantons Schwyz mit unter Strafandrohung erlassener Verfügung vom 19.10.2021 auferlegt wurde. Weiter unterliess es der Beschuldigte im genannten Restaurationsbetrieb, die Einhaltung der geltenden Maskentragpflicht anhand von Mass­nahmen im Rahmen eines Schutzkonzeptes zu gewährleisten. Ferner trug der Beschuldigte anlässlich der Kontrolle im genannten Restaurationsbetrieb keine Gesichtsmaske.

Der Beschuldigte wusste dabei um das Bestehen der genannten „Zertifikatspflicht“, um die Verfügung vom 19.10.2021, um das Bestehen der Pflicht zur Gewährleistung des Maskentragens und um die Pflicht zum Tragen einer Gesichtsmaske.

In einem zweiten Anklagepunkt sprach die Staatsanwaltschaft den Beschuldigten der Widerhandlung gegen die Covid-19-VO bL (Stand am 16. November 2021; aSR 818.101.26; nachfolgend Covid-19-VO bL 16.11.21) im Sinne deren Art. 28 lit. a i.V.m. Art. 12 Abs. 1 lit. a sowie des Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen im Sinne von Art. 292 StGB schuldig, weil er am 26. November 2021, 15:10 Uhr - 16:11 Uhr, Folgendes getan haben soll:

Als faktischer Betreiber des Restaurationsbetriebes „G.________“ (Räumlichkeiten der H.________ GmbH) unterliess es der Beschuldigte, den Zugang zum Innenbereich des genannten Restaurationsbetriebes für Personen ab 16 Jahren mit einem Zertifikat im Sinne von Art. 3 Covid-19-Verordnung besondere Lage zu beschränken. Er tat dies trotzdem ihm die Pflicht, für die Einhaltung der Zertifikatspflicht im G.________ zu sorgen, vom Departement des Innern des Kantons Schwyz mit unter Strafandrohung erlassener Verfügung vom 19.10.2021 auferlegt wurde.

Der Beschuldigte wusste dabei um das Bestehen der genannten „Zertifikatspflicht“ und um die Verfügung vom 19.10.2021.

Die Staatsanwaltschaft büsste den Beschuldigten mit Fr. 1’800.00 und auferlegte ihm die Verfahrenskosten von Fr. 655.00. Nach seiner Einsprache (U-act. 14) befragte sie ihn. Er verweigerte in der Sache die Aussagen mit der Ant­wort „Tue Recht und scheue niemand“ (U-act. 17). Sie überwies den Strafbefehl dem Einzelrichter am Bezirksgericht Schwyz als Anklage (Vi-act. 2).

a) Der Einzelrichter sprach den Beschuldigten mit Urteil vom 26. August 2022 der mehrfach am 23. Oktober und am 26. November 2021 begangenen vorsätzlichen Unterlassung der Beschränkung des Zugangs zum Innenbereich eines Restaurationsbetriebs auf Personen mit einem Zertifikat sowie des vorsätzlichen Nichttragens der Gesichtsmaske am 23. Oktober 2021 schuldig (angef. Urteil Disp.-Ziff. 1.a und b). Freigesprochen wurde der Beschuldigte dagegen wegen einer ungenauen Anklageschrift (ebd. E. I/2.2) vom Vorwurf des vorsätzlichen mangelhaften Umsetzens des Schutzkonzepts als Betreiber eines Take-Aways (Art. 10 Abs. 2 lit. b Covid-19-VO bL 11.10.21) sowie wegen ungenügender bzw. subsidiärer Strafandrohung in der Verfügung des Departements des Innern (ebd. E. II/2) vom Vorwurf des mehrfachen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen im Sinne von Art. 292 StGB (ebd. Disp.-Ziff. 2.a und b). Busse und Ersatzfreiheitsstrafe wurden auf Fr. 700.00 bzw. 7 Tage festgesetzt (ebd. Ziff. 3 f.). Die Verfahrenskosten (Untersuchungs- und Anklagekosten von Fr. 1’228.70 und Gerichtskosten von Fr. 2’500.00) wurden dem Beschuldigten zur Hälfte auferlegt (ebd. Ziff. 5) und mit der Entschädigung von Fr. 2’500.00 verrechnet (ebd. Ziff. 6).

b) Die innert Fristen angemeldete (KG-act. 2) und erklärte (KG-act. 5) Berufung begründete der Beschuldigte im schriftlichen Verfahren (KG-act. 8). Er beantragt, Dispositivziffern 1.a und b, 3 sowie 4 des angefochtenen Urteils vollumfänglich aufzuheben und ihn von Schuld und Strafe freizusprechen. Ferner verlangt er in teilweiser Aufhebung der Dispositivziffern 5 und 6, die Verfahrenskosten ganz auf die Staatskasse zu nehmen und ihn ohne Verrechnung mit Fr. 7’819.20 zu entschädigen. Die Staatsanwaltschaft beantragte am 10. März 2023 unter Verzicht auf eine Berufungsant­wort, die Berufung unter Kostenfolge zulasten des Berufungsführers abzuweisen (KG-act. 10).

2. Der Berufungsführer rügt mit seinem gegen Übertretungen gerichteten und somit nach Art. 398 Abs. 4 StPO beschränkten Rechtsmittel, dass sich die Anklage nicht auf Art. 83 Abs. 1 lit. j EPG i.V.m. Art. 6 und Art. 40 EPG abgestützt habe. Deshalb verletze die Verurteilung das Anklageprinzip. Ferner habe die Vor­instanz ihm nicht im Sinne von Art. 344 StPO eröffnet, die Anklage auch gestützt auf diese gesetzlichen Grundlagen zu würdigen. Zunächst ist auf den weiteren, ebenfalls uneingeschränkt überprüfbaren Einwand des Berufungsführers einzugehen, er hätte auch nicht in Verbindung mit den im Strafbefehl und vom Einzelrichter genannten Verordnungsbestimmungen verurteilt werden dürfen. Art. 83 EPG stelle gestützt auf Art. 6 EPG erlassene Mass­nahmen nicht unter Strafe. Mit diesem Einwand befasste sich das Kantonsgericht neulich und bestätigte unter anderem wegen fehlender hinreichend bestimmter gesetzlicher Grundlage einen Freispruch vom Vorwurf des Nichttragens einer Maske im Freien (vgl. BEK 2022 7 vom 2. Februar 2023 insbes. E. 4). Daran anschliessend ist im vorliegenden Fall jedoch Folgendes zu erwägen:

a) Mit Busse wird nach der unbestimmten Blankettstrafnorm Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG bestraft, wer sich vorsätzlich Mass­nahmen gegenüber der Bevölkerung widersetzt, wobei die Bestimmung in Klammern auf Art. 40 EpG verweist. Die Übertretungstatbestände in Art. 83 Abs. 1 EpG sind abschliessend aufgezählt. Nach dem sehr unbestimmt formulierten Art. 40 EpG ordnen die zuständigen kantonalen Behörden untereinander koordiniert Mass­nahmen an, um die Verbreitung übertragbarer Krankheiten in der Bevölkerung oder in bestimmten Personengruppen zu verhindern (Abs. 1, wobei in Abs. 2 öffentliche Institutionen und private Unternehmen sowie den Zugang von Gebäuden betreffende Beispiele aufgeführt werden). In der besonderen Lage kann der Bundesrat nach Art. 6 EpG – ausserhalb von Notstandsrecht – nach Anhörung der Kantone Mass­nahmen gegenüber einzelnen Personen und gegenüber der Bevölkerung anordnen (Art. 6 Abs. 2 lit. a und b EpG). Dabei beschränkt sich sein Handlungsspielraum auf die in Art. 31-38 sowie Art. 40 EpG festgelegten Mass­nahmen. Gestützt auf Art. 6 Abs. 2 lit. a und b EpG erliess der Bundesrat die Covid-19-Verordnung besondere Lage vom 19. Juni 2020. Nach deren Art. 2 behalten die Kantone ihre Zuständigkeiten, soweit die Verordnung nichts anderes bestimmt (dazu BEK 2022 7 vom 2. Februar 2023 E. 4.a m.H.).

aa) Der Bundesrat erliess Mass­nahmen betreffend öffentlich zugängliche Einrichtungen und Betriebe sowie Veranstaltungen. Für Restaurations-, Bar- und Clubbetriebe, in denen die Konsumation vor Ort erfolgt, galt nach Art. 12 Abs. 1 lit. a Covid-19-VO bL 11.10.21/16.11.21: Die Betriebe mussten bei Personen ab 16 Jahren den Zugang zu Innenbereichen auf Personen mit einem Zertifikat beschränken. Als Personen mit einem Zertifikat galten nach Art. 3 lit. a Covid-19-VO bL 11.10.21/16.11.21 Personen, die über ein Impf-, Genesungs- oder Testzertifikat verfügten (Art. 1 lit. a Covid-19-VO Zertifikate, SR 818.102.2/11.10.21). Art. 28 lit. a Covid-19-VO bL 11.10.21/16.11.21 sah Bussen für Betreiber oder Organisatoren vor, die vorsätzlich oder fahrlässig ihre Verpflichtungen u.a. nach Artikel 12 nicht einhielten (dazu unten E. 3). Nach Art. 28 lit. h Covid-19-VO bL 11.10.21/16.11.21 wurde mit Busse bestraft, wer sich als Person über 16 Jahren ohne gültiges Zertifikat vorsätzlich zu einer Einrichtung, einem Betrieb oder einer Veranstaltung Zutritt verschaffte, für den ein solches Zertifikat verlangt wurde.

bb) Der Bundesrat erliess auch Mass­nahmen gegenüber Personen, etwa dass jede Person in öffentlich zugänglichen Innenräumen von Einrichtungen und Betrieben eine Gesichtsmaske tragen musste (Art. 6 Abs. 1 Covid-19-VO bL 11.10.21). Für vorsätzliches oder fahrlässiges Nichttragen sah Art. 28 lit. e Covid-19-VO bL 11.10.21 ebenfalls Bussen vor, wobei nach Art. 5 Abs. 1 oder Art. 6 Abs. 2 Kindern vor ihrem 12. Geburtstag (Art. 6 Abs. 2 lit. a), Attestfälle (ebd. lit. b und d), Redner (lit. e) oder insbesondere Betriebe ausgenommen waren, deren Zugang auf Personen mit einem Zertifikat beschränkt war (lit. g).

b) Sowohl die Pflicht zu Zugangsbeschränkungen mit Zertifikaten (oben lit. a/aa) als auch zum Maskentragen (lit. a/bb) sprengen den durch das EpG dem Bundesrat vorgegebenen Handlungsspielraum nicht, können doch nach Art. 40 Abs. 2 lit. c EpG das Betreten bestimmter Gebäude sowie bestimmte Aktivitäten an definierten Orten verboten oder eingeschränkt werden. Somit kann der Bundesrat solche im Gesetz vorgesehenen Mass­nahmen in der besonderen Lage nach Anhörung der Kantone gegenüber der Bevölkerung erlassen (Art. 6 Abs. 2 lit. b EpG). Widerhandlungen kann er als weder freiheitsent­ziehende noch -beschränkende Übertretungen ungeachtet von Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG in der Verordnung mit Busse bedrohen (etwa Donatsch, OFK, 21. A. 2022, Art. 1 StGB N 26; Trechsel/Fateh-Moghadam, PK, 4. A. 2021, Art. 1 StGB N 13 m.H.; Wohlers/Heneghan/Peters, Strafrecht in Zeiten der Pandemie, S. 84). Der interessierte Normadressat konnte also im Herbst 2021 der Verordnung bestimmte Strafvorschriften zu Widerhandlungen gegen die Pflicht zur beschränkten Zertifikatszulassung und dem Maskentragen in öffentlich zugänglichen Innenräumen von Einrichtungen und Betrieben entnehmen (im Unterschied zu BEK 2022 7 vom 2. Februar 2023 E. 4.b/bb/aaa und dem im Berufungsverfahren eingereichten Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Hochdorf KG-act. 8/4). Damit besteht entgegen der Auffassung des Beschuldigten vorliegend für die Strafbarkeit grundsätzlich eine Grundlage in der Covid-19-VO bL 11.10.21/16.11.21 und sind seine Rügen bezüglich der nicht vorher den Parteien eröffneten vor­instanzlichen Bezugnahme auf Art. 83 EpG im Ergebnis unerheblich. Auch muss nicht mehr näher geklärt werden, ob Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG mit Art. 6 EpG in Verbindung gebracht werden kann. Ob Strafnormen der Covid-19-Vo bL 11.10.21/16.11.21 aus sich selbst heraus das Bestimmtheitsgebot (Art. 1 StGB) erfüllen, ist wie diejenige nach der Einhaltung des Anklageprinzips eine Rechtsfrage. Diese prüft die Berufungsinstanz hinsichtlich der verlangten Freisprüche von den angefochtenen Verurteilungen wegen Unterlassung der Beschränkung des Zugangs auf Personen mit einem Zertifikat (dazu unten E. 3) und wegen des Nichttragens der Gesichtsmaske (E. 4) nach Art. 398 Abs. 4 StPO mit uneingeschränkter, weder an die Anträge noch Begründung der Berufung gebundener (Art. 391 Abs. 1 StPO) Kognition (Eugster, BSK, 2. A. 2014, Art. 398 StPO N 3a).

3. Soweit der Beschuldigte geltend macht, die Verwendung der Zertifikatspflicht zum Ausschluss von Personen u.a. aus Restaurationsbetrieben stelle einen unverhältnismässigen Eingriff in die Bewegungsfreiheit dar und diskriminiere die Nicht-Geimpften, betrifft dies nicht den Gegenstand des vorliegenden Strafverfahrens. Zudem behauptet er jedoch, er habe durch ein Plakat den Zutritt auf Personen mit einem Zertifikat beschränkt und die Gäste nicht noch kontrollieren müssen.

a) Das Gebot von Art. 12 Abs. 1 lit. a Covid-19-VO bL 11.10.21/16.11.21 (vgl. oben E. 2.a/aa) ist hinsichtlich Art und Umfang der verlangten Zugangsbeschränkung zu Innenbereichen auf Personen mit einem Zertifikat unbestimmt (dazu näher fallspezifisch unten lit. b). Die Anklage beschränkt sich darauf, dem Beschuldigten im Wesentlichen das durch dieses Gebot verbotene passive Verhalten, mithin eine Unterlassung vorzuwerfen. Über die Vorkehren, die der Beschuldigte indes konkret unterlassen haben soll, schweigt sich die Anklage aus. Sie hält ihm im Hinblick auf den ebenfalls angeklagten Straftatbestand des Ungehorsams gegen Verfügungen nur noch vor, dies trotz der Auflage der entsprechenden Pflicht durch die Verfügung des Departements des Innern vom 19. Oktober 2021 „getan“ zu haben. Damit wirft die Anklage dem Beschuldigten nicht wie erforderlich einen konkreten Tat- bzw. Unterlassungshergang respektive ein individualisierbares Ereignis vor (Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO; STK 2021 43 vom 5. Juli 2022 E. 1 m.H.; BGer 6B_171/2022 vom 29. November 2011 in BGE 149 IV 42 nicht publ. E. 2.3 m.H.) und unterlegt die Straftatbestandsmerkmale nicht mit historischen Sachverhaltsbehauptungen (dazu etwa Landshut/Bosshard, SK, 3. A. 2020, Art. 325 StPO N 2 und 8 ff.). Zudem fehlt es der Anklage an einer hinreichenden Zuordnung der Lebensvorgänge zu den angeklagten Straftatbeständen (Art. 325 Abs. 1 lit. g StPO; vgl. dazu EGV-SZ 2018 A 4.5 E. 3.b). Soweit die Vor­instanz mithin dem Beschuldigten gestützt auf die Erläuterungen zur Covid-19-VO bL vorwerfen will, effektive Zertifikatskontrollen am Eingang bzw. spätestens bei ersten Servicekontakten nicht durchgeführt zu haben, geht sie unzulässigerweise (Art. 350 Abs. 1 StPO) über die bloss allgemein gehaltene Anklageschrift hinaus, die dem Beschuldigten keine solch konkreten Unterlassungen vorhält (vgl. auch BEK 2021 154 vom 14. März 2022 E. 3.c). Ebenso verbietet es sich, dem Beschuldigten vorzuwerfen, mit dem Plakat (dazu vgl. gleich lit. b) geradezu zur Missachtung der Zertifikatspflicht aufgefordert zu haben. Der angefochtene Schuldspruch verletzt mithin bereits das Anklageprinzip.

b) Die Vor­instanz gestand dem Beschuldigten in sachverhaltlicher Hinsicht und für das Berufungsgericht verbindlich zu, dass ein Plakat mit etwa folgendem Schriftzug an der Eingangstüre angebracht gewesen sei (angef. Urteil E. II/1.2.5.7; vgl. Vi-act. 19/4 und Vi-act. 21 Ziff. 10):

Nicht ZertifizierteundHunde müssten draussen bleiben

In rechtlicher Hinsicht folgte sie jedoch dem Einwand des Beschuldigten nicht, in der Covid-19-VO bL 11.10.21/16.11.21 sei nirgends eine Kontrollpflicht des Betreibers vorgeschrieben. Nach den vor­instanzlichen Erwägungen wäre die Zugangsbeschränkung kaum wirksam, wenn sich diese auf ein blosses Aufstellen eines Hinweisschilds beschränken würde. Deshalb sei auch nach den Erläuterungen zur Covid-Verordnung und der Praxis der überwiegenden Mehrheit der Restaurants die Zugangsbeschränkung mittels effektiver Überprüfung der Zertifikate der Gäste sicherzustellen gewesen bzw. dies so gelebt worden (ebd. E. II/1.3.2.4). Diese Begründung mag gesundheitspolizeiliche Belange durchaus abzudecken, setzt sich aber nicht mit dem auch im Nebenstrafrecht geltenden und aus dem Legalitätsprinzip (Art. 1 StGB) abgeleiteten Bestimmt­heits­gebot (dazu BEK 2022 7 vom 2. Februar 2023 E. 4.b/bb m.H.) auseinander. Erläuterungen sind sodann blosse nicht vom Verordnungsgeber erlassene Auslegungshilfen (dazu Wohlers/Heneghan/Pe­ters, S. 95 ff. m.H.) und vermögen einen hinreichend bestimmten Straftatbestand nicht zu ersetzen. Sie mochten allenfalls gesundheitspolizeilich rechtfertigen, die Zertifikatspflicht öffentlich-rechtlich durch im Unterlassungsfall mit Betriebsschliessungen bedrohten individuellen Personenüberprüfungen durchzusetzen. Erläuterungen und die Praxis anderer Restaurationsbetriebe vermögen indes die vom Strafrecht geforderte, hier hinsichtlich individueller Kontrollen in Art. 12 Abs. 1 lit. a Covid-19-VO bL 11.10.21/16.11.21 i.V.m. Art. 28 lit. a Covid-19-VO bL oder Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG fehlende Bestimmtheit nicht zu heilen. Die in der Fassung von Art. 12 Abs. 1 lit. a Covid-19-VO bL 11.10.21/16.11.21 nur allgemein umschriebene, heute nicht mehr geltende (s. BGer 2C_507/2022 vom 18. Februar 2023 E. 5.7 sowie unten E. 5) Pflicht, dass die Betriebe den Zugang auf Personen mit einem Zertifikat beschränken müssen (oben E. 2.a/aa und eingangs E. 3.a), enthält keine konkrete Anweisung zu einer bestimmten aktiven Kontrolltätigkeit eines Betreibers oder einer Person (vgl. Art. 11 Abs. 2 lit. a StGB). Das Fehlen einer expliziten Regelung, Betreiber müssten persönlich individualisierte Zertifikatskontrollen vornehmen, ist nicht darauf zurückzuführen, dass der Gesetzgeber allgemeine mehr oder weniger vage, in der Praxis auszulegende Begriffe nicht vermeiden konnte. Die Notwendigkeit solcher Kontrollen für effektive Zugangsbeschränkungen war eine voraussehbare, über eine unbestimmte Beschränkung hinausgehende Mass­nahme, zu der Restaurationsbetreiber ausdrücklich und unter Bussenandrohung im Unterlassungsfall hätten verpflichtet werden können. So war eine geordnete und lückenlose Durchführung der Zugangskontrolle unter Überprüfung der Identität der Personen nach Anhang 1 Covid-19-VO bL 11.10.21/16.11.21 in ein Schutzkonzept im Sinne von Art. 10 aufzunehmen. Vom Vorwurf der mangelhaften Umsetzung des Schutzkonzepts wurde der Beschuldigte vor­instanzlich indes freigesprochen (oben E. 1.a). Die blosse Zugangsbeschränkungspflicht im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. a Covid-19-VO bL 11.10.21/16.11.21 ist zu unbestimmt, um den Beschuldigten zu bestrafen, nachdem er die Beschränkung nur, aber immerhin mit einem an der Eingangstür angebrachten Plakat anzeigte und deren Einhaltung nicht bei den einzelnen Gästen überprüfte. Daran ändern die in der Anklage dem Beschuldigten ebenso wenig vorgeworfene Ironie und der Konjunktiv auf dem Plakat nichts. Des Zutrittsgewährens von Gästen im Wissen, dass sie bzw. er selbst nicht zertifiziert waren, ist der Beschuldigte ebenfalls nicht angeklagt (vgl. oben lit. a).

Aus diesen alternativen Gründen (oben lit. a und b) ist der Beschuldigte vom Vorwurf der mehrfachen vorsätzlichen Unterlassung der Beschränkung des Zugangs zum Innenbereich eines Restaurationsbetriebs auf Personen mit einem Zertifikat freizusprechen. Somit erübrigen sich Einlassungen auf die Einwände gegen die mangels Willkürrügen (Art. 398 Abs. 4 StPO) ohnehin abschliessenden Erwägungen der Vor­instanz, das Restaurant sei nicht privat und der Beschuldigte dessen Betreiber (angef. Urteil E. II/1.2.5.5 f.).

4. Gegen die Verurteilung wegen des vorsätzlichen Nichttragens der Gesichtsmaske am 23. Oktober 2021 wendet der Beschuldigte abgesehen von der angeblich fehlenden gesetzlichen Grundlage (dazu s. oben E. 2) ein, dass der „SARS-CoV-2-Virus sich gegen all die absurden Verordnungsvorschriften wie Zertifikatspflicht und Maskentragpflicht als immun erwiesen“ habe und die Masken nichts nützten, sondern potentiell krankmachten (vgl. KG-act. 8 Rz. 13). Dieser Einwand ist schon deshalb nicht zu hören, weil seiner Berufungsbegründung keine Willkürrüge bezogen auf die erstinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen zu entnehmen ist. Die Anklage behauptet jedoch im Anschluss an den nicht individualisierten (vgl. oben E. 3.a) Vorwurf der Unterlassung der Zugangsbeschränkung, dass der Beschuldigte anlässlich der Kontrolle am 23. Oktober 2021 keine Gesichtsmaske getragen habe. Kann der Zugang in den genannten Restaurationsbetrieb wie in der Berufung behauptet vorliegend jedoch zumindest nicht als gänzlich unbeschränkt gelten (vgl. oben E. 3.b), bleibt offen, ob der Beschuldigte von der grundsätzlichen Maskentragpflicht nach Art. 6 Abs. 1 gestützt auf Art. 6 Abs. 2 lit. g Covid-19-VO bL 11.10.21 ausgenommen war oder nicht (vgl. oben E. 2.a/bb). Die Anklage wirft dem Beschuldigten nicht vor, keine Maske getragen zu haben, obwohl er gewusst habe, dass der Zugang zum Lokal nicht hinreichend beschränkt gewesen sei und sich auch nicht zertifizierte Personen darin aufgehalten hätten. Dass er selbst über kein Zertifikat verfügt habe bzw. weder genesen, geimpft noch getestet gewesen sei, ist auch nicht angeklagt. Mithin ist keine Strafbarkeit im Sinne von Art. 28 lit. e Covid-19-VO bL 11.10.21 zu erstellen. Der Schuldspruch wegen vorsätzlichen Nichttragens der Gesichtsmaske ist mithin ebenfalls aufzuheben.

5. Schliesslich wäre es nach Ansicht des Beschwerdeführers an der Zeit, von Verurteilungen abzusehen. Aus welchen rechtlichen Gründen dies abgesehen von den hier nicht einschlägigen Bestreitungen der gesundheitspolizeilichen Gefahren von Covid-19 der Fall sein soll, wird in der Berufungsbegründung nicht ansatzweise dargetan. Auf den Einwand ist daher umso weniger weiter einzugehen, als die Berufung aus den dargelegten (oben E. 3 f.) anderen Gründen gutzuheissen ist.

6. Mithin ist die Berufung in der Sache im Ergebnis gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und der Beschuldigte von Schuld und Strafe freizusprechen.

a) Grundsätzlich würden bei diesem Ausgang die Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates gehen. Indes können dem Beschuldigten die Kosten- und Entschädigungsfolgen auferlegt werden, wenn er rechtswidrig und schuldhaft die Einleitung des Verfahrens bewirkte oder dessen Durchführung erschwerte (Art. 426 Abs. 2 sowie Art. 430 Abs. 1 lit. a StPO). Das Verhalten einer beschuldigten Person ist widerrechtlich, wenn es klar gegen Normen der Rechtsordnung verstösst, die sie direkt oder indirekt zu einem bestimmten Tun oder Unterlassen verpflichten (vgl. Art. 41 Abs. 1 OR). Vorausgesetzt sind regelmässig qualifiziert rechtswidrige, rechtsgenüglich nachgewiesene Verstösse. Die Verfahrenskosten müssen mit dem hier öffentlich-rechtlich vorwerfbaren Verhalten in einem adäquat-kausalen Zusammenhang stehen (BGE 144 IV 202 E. 2.2 m.H.). Dem Beschuldigten war unabhängig von den späteren strafrechtlichen Vorwürfen und der ungenauen Anklageschrift zu den angeblichen Tatzeitpunkten bekannt, worum es gesundheitspolizeilich ging. Das Departement des Innern verfügte gestützt auf eine Kontrolle im September 2021 bereits am 19. Oktober 2021, dass er für die Einhaltung der Zertifikatspflicht sorgen, insbesondere die Kontrolle individuell am Eingang, bei Selbstbedienung an der Kasse oder beim ersten Servicekontakt durchführen müsse (Vi-act. 3 bzw. 7 Dispositivziff. 2 insbes. i.V.m. E. 1.2 ff. und 2.4; vgl. auch Vi-act. 18 S. 3 f. Nr. 14 f. und S. 8 Nr. 42). Die Kenntnis seiner Pflichten widerspiegelt auch die Ironie im Text des von ihm geltend gemachten Plakats (vgl. oben E. 3) und in der Begründung seiner Aussageverweigerung (E. 1 vor lit. a). Als faktischer Restaurantbetreiber (s. oben E. 3 in fine sowie angefochtenes Urteil E. II. 1.3.2.3) wusste er, dass er gegen bei Anhebung des Strafverfahrens noch geltenden Verordnungsbestimmungen bzw. offensichtlich zum Schutz der öffentlichen Gesundheit geforderte individuell zu kontrollierende Zugangsbeschränkung auf Personen mit Zertifikat verstiess. Er legte es neben seinem öffentlich-rechtlichen Verfahren (vgl. BGer 2C_507/2022 vom 18. Februar 2023) geradezu zusätzlich noch auf ein Strafverfahren an, obwohl er um die gesundheitspolizeilichen Anordnungen wusste (Vi-act. 18 S. 8 ff. Nr. 42 ff.). Daher rechtfertigte das Verhalten des Beschuldigten die Einleitung des Strafverfahrens und sind die erstinstanzlichen, zur Hälfte zulasten des Beschuldigten gehenden Kosten- und Entschädigungsregelungen trotz des Freispruchs durch die Berufungsinstanz nicht zu beanstanden.

b) Der Beschuldigte setzt sich mit der Begründung der Vor­instanz (angef. Urteil E. IV/2.3) nicht konkret auseinander, wonach die eingereichte Kostennote seines Verteidigers unspezifiziert und nicht angemessen sei. Deshalb ist hier auf die erstinstanzlichen Kürzungen nicht mehr weiter einzugehen.

c) Dagegen sind die Kosten des Berufungsverfahrens durch den Staat zu tragen (Art. 423 und 428 Abs. 1 StPO) und ist der obsiegende Berufungsführer angemessen zu entschädigen (Art. 436 Abs. 1 i.V.m. Art. 429 StPO). Wie bereits die Vor­instanz, welcher der Berufungsführer wie vorliegend dem Berufungsgericht keine spezifizierte Kostennote einreichte, korrekt ausführte (angef. Urteil E. IV/2.2), richtet sich die Höhe der Entschädigung einer Wahlverteidigung nach dem Anwaltstarif (GebTRA, SRSZ 280.411). In Strafsachen beträgt das Honorar vor dem Berufungsgericht Fr. 300.00 bis Fr. 12’000.00 (§ 13 lit. c GebTRA). Mangels Kostennote und in Anwendung der Kriterien nach § 2 Abs. 1 GebTRA, insbesondere der geringen Wichtigkeit und nicht besonderen Schwierigkeit der Streitsache sowie der geringen Arbeitsleistung der Wahlverteidigung ist die Entschädigung für die Berufungsanmeldung (KG-act. 2), -erklärung (KG-act. 5) und dreizehnseitige -begründung (KG-act. 8) im schriftlichen Berufungsverfahren ermessensweise (§ 6 Abs. 1 GebTRA) und pauschal auf Fr. 1’200.00 (inkl. Auslagen und MWST) festzulegen. Der Verteidiger ist abschliessend darauf hinzuweisen, dass das Gericht den erfahrenen Rechtsbeistand nicht eigens zur Einreichung einer Kostennote auffordern muss (Art. 429 Abs. 2 Satz 2 StPO; BGer 6B_375/2016 vom 28. Juni 2016 E. 3.4);-

erkannt:

1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und der Beschuldigte von Schuld und Strafe freigesprochen.

2. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 3’728.70 (inkl. Untersuchungs- und Anklagekosten) werden zur Hälfte (Fr. 1’864.35) dem Beschuldigten auferlegt und gehen im Übrigen wie die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2’000.00 zulasten des Staates.

3. Der Beschuldigte wird erstinstanzlich mit Fr. 2’500.00 bzw. nach Verrechnung (Art. 442 Abs. 4 StPO) mit der ihm gemäss Ziff. 2 auferlegten Hälfte der erstinstanzlichen Verfahrenskosten aus der Bezirksgerichtskasse mit Fr. 635.65 und zweitinstanzlich aus der Kantonsgerichtskasse mit Fr. 1’200.00 (inkl. Auslagen und MWST) entschädigt.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

5. Zufertigung an den Verteidiger (2/R), die Staatsanwaltschaft (1/A an die 4. Abteilung und 1/R an die Amtsleitung/zentraler Dienst) und die Vor­instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der Beschwerdekammer

Der KantonsgerichtsvizepräsidentDer Gerichtsschreiber

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28. Juni 2023 kau