BEK 2022 126 - Konkurseröffnung

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 3. Oktober 2022

BEK 2022 126

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Prof. Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichter Clara Betschart und Josef Reichlin, Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr.

In Sachen

A.________, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend

Konkurseröffnung

(Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Küssnacht vom 11. August 2022, ZES 2022 74);-

hat die Beschwerdekammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Das Betreibungsamt Küssnacht am Rigi drohte der A.________ (nachfolgend Gesuchsgegnerin) in der Betreibung Nr. xx am 16. Mai 2022 für eine Forderung der C.________ (nachfolgend Gesuchstellerin) von Fr. 1'100.00, Fr. 123.60 Forderung ohne Zins (d.h. drei Mahnungen, Verzugszinsen und Betreibungsgebühr, vgl. Vi-act. 1) und Fr. 162.60 Betreibungskosten den Konkurs an (Vi-act. KB 2). Die Gesuchstellerin reichte bei der Vorinstanz am 14. Juli 2022 das Konkursbegehren ein (Vi-act. 1). Der Einzelrichter lud die Parteien zur Verhandlung am 11. August 2022 vor (Vi-act. 2a und 2b), verlangte von der Gesuchstellerin einen Kostenvorschuss von Fr. 4'500.00 (Vi-act. 3) und bezifferte die von der Gesuchsgegnerin zu tilgende Forderung auf total Fr. 1'608.35 (Vi-act. 4). Zur Verhandlung erschien die Gesuchsgegnerin nicht (angef. Verfügung, S. 2) und der Einzelrichter eröffnete am selben Tag den Konkurs (Dispositivziffer 1). Vom Kostenvorschuss der Gesuchstellerin von Fr. 4'500.00 überwies der Vorderrichter Fr. 3'600.00 an das Konkursamt, Fr. 400.00 behielt er als Kostenvorschuss zurück (Dispositivziffer 3). Er auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 500.00 der Gesuchsgegnerin und bezog die Kosten vom Vorschuss der Gesuchstellerin (Dispositivziffer 4).

2. Die Gesuchsgegnerin erhob am 26. August 2022 beim Kantonsgericht Beschwerde und stellte die folgenden Rechtsbegehren (KG-act. 1):

1. Die am 11. August 2022 verfügte Konkurseröffnung (ZES 2022 74) sei mangels gesetzlich zulässiger Vorladung zur Konkursverhandlung sowie ebenso gestützt auf Art. 174 SchKG aufzuheben.

2. Der vorliegenden Beschwerde sei umgehend die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen nach richterlichem Ermessen.

Mit Verfügung vom 29. August 2022 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt und das Konkursamt Küssnacht eingeladen, mit einer Stellungnahme eventuelle Massnahmen gemäss Art. 174 Abs. 3 SchKG zu beantragen. Die Gesuchsgegnerin bzw. Beschwerdeführerin wurde aufgefordert, innert zehn Tagen einen Kostenvorschuss von Fr. 750.00 zu leisten. Zudem wurde davon Vormerk genommen, dass sie erklärte, am 26. August 2022 den Betrag von Fr. 4'500.00 bei der Kantonsgerichtskasse hinterlegt zu haben, dieser Betrag allerdings bis dato nicht eingegangen sei. Der Gesuchstellerin wurde eine zehntägige Frist zur schriftlichen Beantwortung der Beschwerde angesetzt. Der Vorderrichter liess sich am 2. September 2022 vernehmen (KG-act. 3). Die Gesuchsgegnerin reichte am 9. September 2022 eine Eingabe ein (KG-act. 7), bezahlte am 9. September 2022 den Kostenvorschuss von Fr. 750.00 (vgl. KG-act. 2) und hinterlegte am 29. August 2022 den Betrag von Fr. 4'500.00 (vgl. KG-act. 2 und 1/5).

3. Die Gesuchsgegnerin macht geltend, die Vorladung zur Konkursverhandlung sei ihr nicht rechtmässig zugestellt worden (KG-act. 1, S. 3).

a) Die Zustellung von Vorladungen erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Sie ist erfolgt, wenn die Sendung von der adressierten Person oder von einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens sechzehn Jahre alten Person entgegengenommen wurde (Art. 138 Abs. 2 ZPO). Zudem gilt die eingeschriebene Postsendung am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste (Zustellfiktion, Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Nach der Rechtsprechung muss die adressierte Person dann mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes rechnen, wenn bereits ein Prozessrechtsverhältnis besteht (BGE 138 III 225 E. 3.1). Die Konkursandrohung begründet jedoch noch kein Prozessrechtsverhältnis vor dem Konkursgericht, weil das Konkurseröffnungsverfahren im Verhältnis zu den vorangegangenen Verfahrensschritten ein neues Verfahren ist. Die Zustellfiktion ist deshalb auf die Zustellung der Anzeige der Konkursverhandlung nicht anzuwenden (BGE 138 III 225 E. 3.2; Urteil BGer 5A_44/2021 vom 23. August 2021 E. 2.1.2).

b)Die Vorladung vom 15. Juli 2022 wurde per Einschreiben an die Gesuchsgegnerin versandt (Vi-act. 4). Die Post retournierte die Sendung mit dem Vermerk «nicht abgeholt» (Vi-act. 6). Damit konnte das Prozessrechtsverhältnis im Konkurseröffnungsverfahren nicht begründet werden. Der erneute Versand erfolgte am 28. Juli 2022 per A-Post Plus (Vi-act. 6, 7 S. 2) und wurde der Gesuchsgegnerin am 29. Juli 2022 zugestellt (Vi-act. 7), d.h. in deren Postfach gelegt (vgl. zum Ablauf der A-Post Plus-Sendung BGE 142 III 599 E. 2.2). Weil es an der erforderlichen Empfangsbestätigung fehlt, begründete auch diese Sendung kein Prozessrechtsverhältnis (Urteil BGer 5A_44/2021 vom 23. August 2021 E. 2.1.2). Die Zustellung der Vorladung zur Konkursverhandlung mit A-Post Plus-Versand erfolgte damit nicht rechtmässig.

c) Bei der Anzeige der Konkursverhandlung handelt es sich um ein formelles Erfordernis der Konkurseröffnung. Nur so ist gewährleistet, dass das Verfahren unter Beachtung der verfassungsmässigen Garantien, insbesondere des Anspruchs auf rechtliches Gehör, durchgeführt wird. Eine fehlerhafte Zustellung entfaltet grundsätzlich keine Rechtswirkungen. Das Gericht hat sie von Amtes wegen zu beachten und die betreffende Prozesshandlung zu wiederholen (Urteil BGer 5A_44/2021 E. 2.1.3). Der Mangel ist dermassen schwerwiegend, dass eine Heilung vor der Rechtsmittelinstanz ausgeschlossen wird (BGE 138 III 225 E. 3.3). Mangels genügender Anzeige der Konkursverhandlung ist die Konkurseröffnung folglich aufzuheben und die Sache zur erneuten Ansetzung und Anzeige der Konkursverhandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. BGE 138 III 225 E. 3.5, Urteil BGer 5A_44/2021 vom 23. August 2021 E. 2.5).

4. Die Beschwerde ist aufgrund des unrechtmässigen Vorgehens der Vor­instanz gutzuheissen, sodass die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Lasten des Kantons gehen (Art. 107 Abs. 2 ZPO; Rüegg/Rüegg, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 107 ZPO N 11) und es sich rechtfertigt, die Gesuchsgegnerin für das Beschwerdeverfahren zu Lasten des Kantons zu entschädigen (vgl. Art. 107 lit. f ZPO). Im Beschwerdeverfahren beträgt das Honorar Fr. 180.00 bis Fr. 2'400.00 (§ 12 GebTRA). Für die rund sechsseitige Beschwerde (KG-act. 1) und zwei kurze Stellungnahmen (KG-act. 7 und 9), die sich im Wesentlichen auf die Zustellungsfrage beschränken, erscheint angesichts der geringen Schwierigkeit der Sache, die jedoch für die Gesuchsgegnerin wirtschaftlich von Bedeutung ist, eine Entschädigung von Fr. 800.00 (inkl. Auslagen und MWST) angemessen. Mangels Beteiligung der Gesuchstellerin am Beschwerdeverfahren entstand ihr kein Aufwand, sodass keine Entschädigung anfällt. Die Vorinstanz wird über die erstinstanzlichen Kosten je nach Ausgang des Verfahrens zu entscheiden haben (vgl. Reetz/Hilber, Bearbeiter, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 318 ZPO N 61;-

beschlossen:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Küssnacht vom 11. August 2022 (ZES 2022 74) aufgehoben und die Sache zur neuen Ansetzung und Anzeige der Konkurseröffnungsverhandlung zurückgewiesen.

2. Die Kantonsgerichtskasse hat der Gesuchsgegnerin den hinterlegten Betrag von Fr. 4‘500.00 zurückzuerstatten.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 gehen zu Lasten des Kantons. Die Kantonsgerichtskasse hat der Gesuchsgegnerin den Kostenvorschuss von Fr. 750.00 zurückzuerstatten.

4. Die Gesuchsgegnerin wird für das Beschwerdeverfahren aus der Kantonsgerichtskasse mit Fr. 800.00 (inkl. Auslagen und MWST) entschädigt.

5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) *Beschwerde in Zivilsachen * beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

6. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), die C.________ (1/R), das Konkurs- und Grundbuchamt Küssnacht (1/R), das Betreibungsamt Küssnacht (1/R), das Handelsregisteramt des Kantons Schwyz (1/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der Beschwerdekammer

Der KantonsgerichtspräsidentDie Gerichtsschreiberin

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3. Oktober 2022 kau