BEK 2021 67 - DNA-Profilerstellung

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 18. November 2021

BEK 2021 67

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und lic. iur. Ilaria Beringer, Gerichtsschreiberin MLaw Julia Lüönd.

In Sachen

A.________, Beschuldigter und Beschwerdeführer, gesetzlich vertreten durch B.________ und/oder C.________, vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

gegen

Staatsanwaltschaft, Sicherheitsstützpunkt Biberbrugg, 5. Abteilung, Postfach 75, 8836 Bennau, Strafverfolgungsbehörde und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Jugendanwalt E.________,

betreffend

DNA-Profilerstellung

(Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft in Jugendstrafsachen vom 28. April 2021, SUJ 2021 1);-

hat die Beschwerdekammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Die Staatsanwaltschaft führt gegen A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer) ein Strafverfahren wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (U-act. 9.1.001). Am 10. Januar 2021 sowie am 13. Febru­ar 2021 ordnete die Kantonspolizei Schwyz die erkennungsdienstliche Erfassung sowie einen Wangenschleimhautabstrich (WSA) zur Erstellung eines DNA-Profils an (U-act. 1.1.003; U-act. 1.1.009). Der Beschwerdeführer war bereit, sich der erkennungsdienstlichen Behandlung zu unterziehen

(U-act. 1.1.003, S. 2; U-act. 1.1.009, S. 2), die am 13. Februar 2021 erfolgte (U-act. 1.1.07). Mit Verfügung vom 28. April 2021 ordnete die Staatanwaltschaft sodann die Erstellung eines DNA-Profils an und beauftragte die Kantonspolizei Schwyz, den WSA des Beschwerdeführers dem Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich zuzustellen mit dem Auftrag, ein

DNA-Profil zu erstellen und dieses in die DNA-Datenbank aufzunehmen. Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer am 10. Mai 2021 rechtzeitig Beschwerde beim Kantonsgericht mit dem Antrag auf deren Aufhebung. Ausserdem beantragte er, es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Staatsanwaltschaft zu verbieten, während des Verfahrens die DNA-Profilerstellung vorzunehmen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates (KG-act. 1, S. 2). Nachdem der Beschwerde mit Verfügung vom 11. Mai 2021 einstweilen aufschiebende Wirkung zuerkannt worden war (KG-act. 2, Ziff. 4), stellte die Staatsanwaltschaft in der Beschwerdeantwort vom 14. Mai 2021 (Postaufgabe: 18. Mai 2021) den Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde (KG-act. 3). In der Folge reichte der Beschwerdeführer am 7. Juni 2021 eine Stellungnahme ein (KG-act. 7).

2. Bei den dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Verstössen gegen Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG (vgl. Betreff der angefochtenen Verfügung) handelt es sich um Vergehen (es handelt sich um Tatvorwürfe, die mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bedroht sind, Art. 10 Abs. 3 StGB), zu deren Aufklärung von der beschuldigten Person gemäss Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO i.V.m. Art. 3 Abs. 1 JStPO eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt werden kann. Ein solches Vorgehen ist nach der Praxis des Bundesgerichts nicht nur zur Untersuchung bereits begangener und den Strafverfolgungsbehörden bekannter Delikte möglich, deren die beschuldigte Person verdächtigt wird, sondern wie aus Art. 259 StPO i.V.m. Art. 1 Abs. 2 lit. a DNA-Profil-Gesetz hervorgeht auch zur Aufklärung von den Strafbehörden noch unbekannten vergangenen oder zukünftigen Delikten. Das

DNA-Profil kann sowohl Irrtümer bei der Identifikation einer Person und die Verdächtigung Unschuldiger verhindern als auch präventiv wirken und so zum Schutz Dritter beitragen. Art. 255 StPO ermöglicht indes keine routine­mässige (invasive) Entnahme von DNA-Proben resp. deren generelle Analyse (zum Ganzen: BGE 145 IV 263, E. 3.3, m.w.H.; zur Publikation vorgesehenes Urteil des Bundesgerichts 1B_285/2020 vom 22. April 2021, E. 2.1; Urteil des Bundesgerichts 1B_336/2019 vom 3. Dezem­ber 2019, E. 3.1; vgl. auch Schmid/‌Jositsch, Schweizerische Strafprozessordnung Praxiskommentar, 3. A. 2018, N 2 zu Art. 255 StPO).

Erkennungsdienstliche Massnahmen und die Aufbewahrung der Daten können das Recht auf persönliche Freiheit bzw. körperliche Integrität nach Art. 10 Abs. 2 BV sowie das Recht auf informationelle Selbstbestimmung nach Art. 13 Abs. 2 BV berühren. Das Bundesgericht beurteilte solche Eingriffe in die persönliche Freiheit bzw. körperliche Integrität sowie die informationelle Selbstbestimmung bisher als leicht (BGE 145 IV 263, E. 3.4, m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 1B_336/2019 vom 3. Dezem­ber 2019, E. 3.2) und lässt in der neuesten Rechtsprechung offen, ob der Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung angesichts der vorgesehenen Änderungen des DNA-Profil-Gesetzes allenfalls als schwer zu beurteilen ist (zur Publikation vorgesehenes Urteil des Bundesgerichts 1B_285/2020 vom 22. April 2021, E. 2.3.1 und 2.3.3). Einschränkungen von Grundrechten bedürfen jedenfalls einer gesetzlichen Grundlage und müssen durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt sowie verhältnismässig sein (Art. 36 BV). Nach Art. 197 Abs. 1 StPO können Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind (lit. a), ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können (lit. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d). Keinen hinreichenden Tatverdacht i.S.v. Art. 197 Abs. 1 StPO kann es im Hinblick auf künftige Straftaten geben. Dies steht der Erstellung eines DNA-Profils für derartige Delikte nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung jedoch nicht entgegen (BGE 145 IV 263, E. 3.4; vgl. Schmid/‌Jositsch, a.a.O., N 2 zu Art. 255 StPO). Ein hinreichender Tatverdacht muss in Bezug auf diejenige Tat bestehen, die Anlass zur Probenahme oder zur Profilerstellung gibt. Für allfällige künftige Straftaten genügen hingegen erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die beschuldigte Person in andere – auch künftige – Delikte einer gewissen Schwere verwickelt sein könnte. Nur wenn solche Anhaltspunkte vorliegen, ist die Erstellung eines DNA-Profils, das nicht der Aufklärung der Straftaten eines laufenden Strafverfahrens dient, auch verhältnismässig (BGE 145 IV 263, E. 3.4, m.w.H.). Darüber hinaus sind allfällige Vorstrafen der beschuldigten Person zu berücksichtigen. Ist sie nicht vorbestraft, schliesst das die Erstellung eines DNA-Profils nicht aus, sondern es fliesst als eines von vielen Kriterien in die Gesamtabwägung ein und ist entsprechend zu gewichten (BGE 145 IV 263, E. 3.4, m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 1B_333/2019 vom 1. Oktober 2019, E. 3.2).

3. a) Die Staatsanwaltschaft begründete die Anordnung zur Erstellung eines DNA-Profils des Beschwerdeführers damit, dass diesem u.a. der Verkauf bzw. die Übergabe von Betäubungsmitteln an teilweise minderjährige Personen vorgeworfen würde. Aufgrund welcher konkreter Umstände der Verdacht auf eine Anlasstat des Beschwerdeführers bestehen soll, legt die Staatsanwaltschaft indes nicht dar (vgl. angefochtene Verfügung, E. 1). Aus den Akten ergibt sich, dass anlässlich der Hausdurchsuchung am 10. Januar 2021 im Zimmer des Beschwerdeführers 127 Gramm Marihuana (Drogenhanf) sichergestellt werden konnte (U-act. 8.1.004, S. 1). Der Beschwerdeführer sagte aus, das gefundene Marihuana (Drogenhanf) brauche er für seinen Eigenkonsum (U-act. 10.1.002, Fragen 14, 19 und 20). Er konsumiere täglich Marihuana, am Freitag bis Sonntag jeweils fünf Gramm und im Übrigen zwei Gramm pro Tag (U-act. 10.1.001, Fragen 20–22). Er habe noch nie Marihuana verkauft, nur schon verschenkt, etwa als Geburtstagsgeschenk oder an Weihnachten in seinem Freundeskreis (U-act. 10.1.001, Fragen 52–57). Genügende konkrete Hinweise dafür, dass der Beschwerdeführer Betäubungsmittel verkauft haben könnte, bestehen demnach nicht, und sie lassen sich insbesondere auch nicht einzig aufgrund der sichergestellten Packung Minigrip-Säckchen von ca. 100 Stück à 70 mal 70 mm herleiten, zumal der Beschwerdeführer angab, diese für das Abpacken seiner Tagesrationen zu benötigen (U-act. 10.1.002, Frage 32 f.; vgl. auch U-act. 8.1.004, S. 6). Angesichts des im Zimmer des Beschwerdeführers sichergestellten Marihuanas sowie seiner Aussage, er habe Marihuana an jene Personen verschenkt, die mit ihm kontrolliert worden seien (U-act. 10.1.001, Frage 53), worunter sich gemäss den Akten auch der minderjährige F.________ befand (vgl. und U-act. 8.1.004, S. 2), ist ein hinreichender Tatverdacht gegen den Beschwerdeführer auf das Anbieten, Abgeben oder Zugänglichmachen von Betäubungsmitteln ohne medizinische Indikation an eine Person unter 18 Jahren nach Art. 19bis BetmG ebenso wie auf das unbefugte Besitzen, Aufbewahren, Erwerben oder Erlangen von Betäubungsmitteln (Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG) zwar grundsätzlich zu bejahen. Die Staatsanwaltschaft räumt in ihrer Beschwerdeantwort jedoch ein, dass die Erstellung eines DNA-Profils des Beschwerdeführers für die vorliegenden Delikte nicht notwendig sei (KG-act. 3, S. 2).

Eine DNA-Profil­erstellung wegen noch unbekannter Straftaten bedarf, wie vorstehend in E. 2 dargelegt, erheblicher und konkreter Anhaltspunkte dafür, dass die beschuldigte Person in andere resp. künftige Delikte einer gewissen Schwere verwickelt sein könnte. Einzig aus dem Hinweis in der angefochtenen Verfügung, der Beschwerdeführer sei bereits einmal wegen Verstössen gegen das Betäubungsmittelgesetz zur Anzeige gebracht worden, weshalb nicht auszuschliessen sei, dass er auch in Zukunft straffällig werde (angefochtene Verfügung, E. 1), lassen sich indes keine solche Anhaltspunkte entnehmen, zumal dieses Verfahren gemäss den übereinstimmenden Ausführungen der Parteien nicht an die Hand genommen wurde (KG-act. 1, N 13;

vgl. KG-act. 3, S. 2; vgl. auch KG-act. 7/1). Aus der vom Beschwerdeführer eingereichten Nichtanhandnahmeverfügung vom 10. September 2020 ergibt sich, dass die Staatsanwaltschaft ihm vorwarf, am 20. August 2020 ein Minigrip-Säckchen mit ca. 0.2 Gramm Marihuana bei sich getragen zu haben. Weil jedoch keine Hinweise bestanden hätten, dass er die geringfügige Menge des Betäubungsmittels nicht zum Zwecke des Eigenkonsums mitgeführt habe, sei dieser dem Beschwerdeführer vorgeworfene Sachverhalt nicht strafbar (KG-act. 7/1). Angesichts der Straflosigkeit des dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Verhaltens kann der Staatsanwaltschaft somit nicht zugestimmt werden, dass eine Steigerung in einer gleichartigen Delinquenz des Beschwerdeführers vorliege und dass dieser polizeilich einschlägig bekannt sei (KG-act. 3, S. 2). Zudem lässt dieses straflose Verhalten entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft auch nicht auf andere bzw. künftige schwerwiegende Delikte schliessen. Den Untersuchungsakten lassen sich sodann keine Hinweise dafür entnehmen, dass der gemäss den Angaben der Staatsanwaltschaft nicht vorbestrafte Beschwerdeführer über die zugegebenen Sachverhalte hinaus weitere Verstösse gegen das Betäubungsmittel­gesetz von „gewisser Schwere“ begangen haben könnte. Damit erscheint die DNA-Profil­erstellung unverhältnismässig, insbesondere auch im Hinblick darauf, dass der Beschwerdeführer im fraglichen Tatzeitpunkt noch minderjährig war und bei Minderjährigen bzw. jungen Erwachsenen das Risiko der Stigmatisierung sowie nachteiliger Auswirkungen auf die weitere Entwicklung und Integration in der Gesellschaft zu berücksichtigen ist (zur Publikation vorgesehenes Urteil des Bundesgerichts 1B_285/2020 vom 22. April 2021, E. 2.3.2, m.H.a. Urteil des EGMR 30562/04, 30566/04 vom 4. Dezember 2008 i.S. S. und Marper gegen Vereinigtes Königreich). Sodann genügt auch das stets bestehende öffentliche Interesse an der Aufklärung bloss möglicherweise verübter Straftaten für die Anordnung einer DNA-Profil­erstellung nicht. Somit sind die Voraussetzungen für die Erstellung eines DNA-Profils nicht erfüllt.

Angesichts dessen, dass Einwilligungen in Grundrechtseingriffe für die Zukunft jederzeit widerrufen werden können (Beschluss BEK 2021 53 vom 25. August 2021, E. 2c; vgl. Schefer, Die Kerngehalte von Grundrechten, 2001, S. 376), spielt es im Übrigen keine Rolle, ob sich der Beschwerdeführer anfänglich mit der Erstellung eines DNA-Profils einverstanden erklärt hatte, was er trotz entsprechender Bestätigung im Formular der Kantonspolizei betreffend den Befehl zur erkennungsdienstlichen Erfassung (KG-act. 1.1.003, S. 2 und 1.1.009, S. 2) bestreitet (KG-act. 1, N 7 und 16 f.).

b) Bei diesem Ergebnis erübrigt sich die Prüfung einer allfälligen Verletzung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehörs wegen der fehlenden Begründung der Staatsanwaltschaft zu den weiteren Voraussetzungen für die Erstellung eines DNA-Profils.

4. Zusammenfassend ist die Beschwerde gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rechtsmittel­verfahrens von Fr. 1‘500.00 auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 423 Abs. 1 StPO und Art. 428 Abs. 1 StPO) und der Beschwerdeführer ist für das Rechtsmittelverfahren angemessen zu entschädigen. Im Hinblick auf den anzuwendenden Honorarrahmen (Fr. 180.00 bis Fr. 5‘000.00 gemäss § 13 lit. d GebTRA), den Aufwand für die sechsseitige Beschwerde und die zweiseitige Stellungnahme (KG-act. 1 und 7) sowie die geringen rechtlichen Schwierigkeiten erscheint eine Entschädigung für das Beschwerdeverfahren in Höhe von pauschal Fr. 800.00 (inkl. Auslagen und MWST) angemessen (§§ 2 und 6 GebTRA);-

beschlossen:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung aufgehoben.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1‘500.00 werden auf die Staatskasse genommen.

3. Dem Beschwerdeführer wird für das Rechtsmittelverfahren eine Entschädigung von pauschal Fr. 800.00 (inkl. MWST und Auslagen) ausgerichtet.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

5. Zufertigung an Rechtsanwalt D.________ (3/R), die Staatsanwaltschaft (1/A an die 5. Abteilung und 1/R an die Amtsleitung/‌zentraler Dienst), sowie nach definitiver Erledigung an die Staatsanwaltschaft (1/R, mit den Akten an die 5. Abteilung) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der Beschwerdekammer

Der Kantonsgerichtspräsident Die Gerichtsschreiberin

Versand

22. November 2021 rfl