BEK 2021 102 - DNA-Profilerstellung / erkennungsdienstliche Erfassung

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 26. November 2021

BEK 2021 102

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident lic. iur. Stefan Weber, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und lic. iur. Ilaria Beringer, Gerichtsschreiberin MLaw Julia Lüönd.

In Sachen

A.________, Beschuldigte und Beschwerdeführerin, amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin B.________,

gegen

Staatsanwaltschaft, 2. Abteilung, Postfach 1201, Schmiedgasse 21, 6431 Schwyz, Strafverfolgungsbehörde und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Staatsanwalt C.________,

betreffend

DNA-Profilerstellung / erkennungsdienstliche Erfassung

(Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 2. Juli 2021, SU 2021 3501);-

hat die Beschwerdekammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Die Staatsanwaltschaft führt gegen A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) ein Strafverfahren wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Vi-act. 2). Am 7. Juni 2021 ordnete die Kantonspolizei Schwyz die erkennungsdienstliche Erfassung sowie einen Wangenschleimhautabstrich (WSA) zur Erstellung eines DNA-Profils an (Vi-act. 10). Die Beschwerdeführerin lehnte die erkennungsdienstliche Behandlung ab und erklärte sich auch mit der DNA-Profilerstellung nicht einverstanden (Vi-act. 10, S. 2). Mit Verfügung vom 2. Juli 2021 ordnete die Staatanwaltschaft die Erstellung eines DNA-Profils sowie die Dokumentation der Körpermerkmale und Abdrücke identifizierender Körperteile an und beauftragte die Kantonspolizei Schwyz, den WSA der Beschwerdeführerin dem Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich zuzustellen mit dem Auftrag, ein DNA-Profil zu erstellen und dieses in die DNA-Datenbank aufzunehmen. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am ww. Juli 2021 (Postaufgabe: 15. Juli 2021; vgl. Couvert) rechtzeitig Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung (KG-act. 2). Die Staatsanwaltschaft verwies in der Beschwerdeantwort vom 21. Juli 2021 auf die Begründung der angefochtenen Verfügung und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde (KG-act. 4).

2. Gemäss Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO kann zur Aufklärung eines Verbrechens oder Vergehens von der beschuldigten Person eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt werden. Ein solches Vorgehen ist nach der Praxis des Bundesgerichts nicht nur zur Untersuchung bereits begangener und den Strafverfolgungsbehörden bekannter Delikte möglich, deren die beschuldigte Person verdächtigt wird, sondern wie aus Art. 259 StPO i.V.m. Art. 1 Abs. 2 lit. a DNA-Profil-Gesetz hervorgeht auch zur Aufklärung von den Strafbehörden noch unbekannten vergangenen oder zukünftigen Delikten. Das

DNA-Profil kann sowohl Irrtümer bei der Identifikation einer Person und die Verdächtigung Unschuldiger verhindern als auch präventiv wirken und so zum Schutz Dritter beitragen. Art. 255 StPO ermöglicht indes keine routine­mässige (invasive) Entnahme von DNA-Proben resp. deren generelle Analyse (zum Ganzen: BGE 145 IV 263, E. 3.3, m.w.H.; zur amtlichen Publikation vorgesehenes Urteil des Bundesgerichts 1B_285/2020 vom 22. April 2021, E. 2.1; Urteil des Bundesgerichts 1B_336/2019 vom 3. Dezem­ber 2019, E. 3.1; vgl. auch Schmid/‌Jositsch, Schweizerische Strafprozessordnung Praxiskommentar, 3. A. 2018, N 2 zu Art. 255 StPO). Dies gilt gleichermassen für die erkennungsdienstliche Erfassung, bei der nach Art. 260 Abs. 1 StPO die Körpermerkmale einer Person festgestellt und Abdrücke von Körperteilen genommen werden, mit dem Unterschied, dass eine erkennungsdienstliche Erfassung auch bloss für Übertretungen angeordnet werden kann. Routinemässige erkennungsdienstliche Erfassungen sind ebenso wenig erlaubt (zur amtlichen Publikation vorgesehenes Urteil des Bundesgerichts 1B_285/2020 vom 22. April 2021, E. 2.1).

Erkennungsdienstliche Massnahmen und die Aufbewahrung der Daten können das Recht auf persönliche Freiheit bzw. körperliche Integrität nach Art. 10 Abs. 2 BV sowie das Recht auf informationelle Selbstbestimmung nach Art. 13 Abs. 2 BV berühren. Das Bundesgericht beurteilte solche Eingriffe in die persönliche Freiheit bzw. körperliche Integrität sowie die informationelle Selbstbestimmung bisher als leicht (BGE 145 IV 263, E. 3.4, m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 1B_336/2019 vom 3. Dezem­ber 2019, E. 3.2) und lässt in der neuesten Rechtsprechung offen, ob der Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung angesichts der vorgesehenen Änderungen des DNA-Profil-Gesetzes allenfalls als schwer zu beurteilen ist (zur amtlichen Publikation vorgesehenes Urteil des Bundesgerichts 1B_285/2020 vom 22. April 2021, E. 2.3.1 und 2.3.3). Einschränkungen von Grundrechten bedürfen jedenfalls einer gesetzlichen Grundlage und müssen durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt sowie verhältnismässig sein (Art. 36 BV). Nach Art. 197 Abs. 1 StPO können Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind (lit. a), ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können (lit. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d). Keinen hinreichenden Tatverdacht i.S.v. Art. 197 Abs. 1 StPO kann es im Hinblick auf künftige Straftaten geben. Dies steht der erkennungsdienstlichen Behandlung und der Erstellung eines DNA-Profils für derartige Delikte nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung jedoch nicht entgegen (BGE 145 IV 263, E. 3.4; vgl. Hansjakob/‌Graf, in: Donatsch/‌Lieber/‌Summers/‌Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. A. 2020, N 7 zu Art. 260 StPO; vgl. Schmid/‌Jositsch, a.a.O., N 2 zu Art. 255 StPO). Ein hinreichender Tatverdacht muss in Bezug auf diejenige Tat bestehen, die Anlass zur Probenahme oder zur Profilerstellung gibt. Für allfällige künftige Straftaten genügen hingegen erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die beschuldigte Person in andere – auch künftige – Delikte einer gewissen Schwere verwickelt sein könnte. Nur wenn solche Anhaltspunkte vorliegen, ist die Erstellung eines DNA-Profils, das nicht der Aufklärung der Straftaten eines laufenden Strafverfahrens dient, auch verhältnismässig (BGE 145 IV 263, E. 3.4, m.w.H.). Dasselbe gilt für die erkennungsdienstliche Erfassung, die auch bei Übertretungen zulässig ist, weshalb es für diese weder auf die Schwere der Anlasstat noch auf die Schwere der vermuteten Delikte ankommt (vgl. Hans­jakob/‌Graf, a.a.O., N 7 zu Art. 260 StPO).

3. Die Staatsanwaltschaft begründete die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung sowie der Erstellung eines DNA-Profils der Beschwerdeführerin damit, dass die Kantonspolizei Schwyz an der E.________strasse xx in Ried (Muotathal) am 2. Dezember 2020 eine sich in Betrieb befindende Hanf­indoor­anlage und am 9. Dezember 2020 eine weitere Hanf­indoor­anlage sowie eine Haschisch-Produktion in der Wohnung Nr. yy festgestellt habe. Zudem habe sie in der Wohnung Nr. yy mehrere mit „G.________ AG“ adressierte Kartonschachteln gefunden, in denen Hanfblüten und Schnittabfälle in die Wohnung transportiert worden seien. Es bestehe deshalb der Verdacht, dass die Haschischplatten aus Abfallprodukten der Hanfproduktion der G.________ AG (mit Sitz an der E.________strasse zz in Ried) hergestellt worden seien. Anlässlich einer Hausdurchsuchung bei einer im Zusammenhang mit der Haschisch-Produktion beschuldigten Person sei ein mit „Facebook H.________“ beschrifteter Schlüssel zur Wohnung Nr. yy, gefunden worden. Die Auswertung dieses Schlüssels habe ergeben, dass dieser hauptsächlich zur Wohnung Nr. yy benutzt worden sei. Bei H.________, der an der E.________strasse ww in Ried wohnhaft sei, handle es sich um einen Angestellten der G.________ AG. Weiter hätten die polizeilichen Ermittlungen ergeben, dass jeweils eine Frau in der Anlage anwesend gewesen sei und die Tür geöffnet haben solle. Die bei der G.________ AG angestellte Beschwerdeführerin werde daher dringend verdächtigt, am Aufbau resp. Betrieb der Hanf­indoor­anlagen oder der Haschisch-Produktion beteiligt gewesen zu sein und mit Betäubungsmitteln gehandelt zu haben (angefochtene Verfügung, E. 1).

a) Den Ausführungen der Staatsanwaltschaft lässt sich nicht entnehmen, aufgrund welcher konkreter Tatsachen sie von einer Beteiligung der Beschwerdeführerin an Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz ausgeht. Alleine die Erwägung, es sei „jeweils eine Frau in der Anlage“ anwesend gewesen, welche die Tür geöffnet habe, ohne jedoch zu erklären, dass es sich hierbei um die Beschwerdeführerin gehandelt habe, und ohne Anhaltspunkte für eine solche Annahme darzulegen, reicht für die Begründung eines hinreichenden Tatverdachts bezüglich einer Anlasstat nicht aus. Zudem ergibt sich aus der angefochtenen Verfügung nicht, inwiefern die Anwesenheit einer Frau in der Anlage bzw. das Öffnen der Tür zur Anlage für eine Beteiligung der Beschwerdeführerin am Aufbau resp. Betrieb (illegaler) Hanf­indoor­anlagen sprechen soll. Gemäss den Aussagen der Beschwerdeführerin produziere die G.________ AG, bei der Erstere als eine von mehreren Angestellten die Produktion leite, CBD- resp. Medizin-Hanf (Vi-act. 8, Fragen 6 und ww; Vi-act. 13, Fragen 9 und 18 f.). Legaler Faser-, Nutz- resp. Industriehanf, der in der Industrie zur Herstellung verschiedener Produkte verwendet wird, ist von illegalem, der Betäubungsmittelgewinnung dienendem Drogenhanf zu unterscheiden (Hug-Beeli, BetmG-Kommentar, 2016, N 1875 zu Art. 2 BetmG). Als Unterscheidungskriterium dient der Gehalt an Tetrahydrocannabinol (THC; Hug-Beeli, a.a.O., N 1887 zu Art. 2 BetmG). Der THC-Gehalt in Cannabispflanzen kann zwischen 0.1 und 28.4 Prozent liegen (Fingerhuth/‌Schlegel/‌Jucker, BetmG-Kommentar, 3. A. 2016, N 43 zu Art. 2 BetmG). Hanfpflanzen oder Teile davon gelten gemäss der Betäubungsmittelverzeichnisverordnung (BetmVV-EDI) nur dann als verbotenes Cannabis und somit als Betäubungsmittel, wenn sie einen durchschnittlichen THC-Gehalt von mindestens einem Prozent aufweisen (Art. 1 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit dem Verzeichnis d [Anhang 5] der BetmVV-EDI; vgl. auch BGE 145 IV 513, E. 2.3 ff.; Hug-Beeli, a.a.O., N 1886 f. zu Art. 2 BetmG; Fingerhuth/‌Schlegel/‌Jucker, a.a.O., N 38 zu Art. 2 BetmG). Aus den Untersuchungsakten ergibt sich zwar, dass anlässlich der Hausdurchsuchung der Räumlichkeiten der G.________ AG an der E.________strasse ww in 6436 Ried mehrere Hanfproben positiv auf Drogenhanf ausgefallen seien (Vi-act. 9, S. 1). Die Beschwerdeführerin gab in der gleichentags durchgeführten polizeilichen Einvernahme aber zu Protokoll, sie wisse von nichts. Die Pflanzen würden ihr jeweils gebracht

(Vi-act. 8, Fragen 92 f.). Sie mache keine Drogenschnelltests mit den Pflanzen (Vi-act. 8, Frage 100). Wenn es THC-Hanf sei, fühle sie sich hintergangen

(Vi-act. 8, Fragen 117 f.). Ihr Vorgesetzter sei I.________ und für ihre jetzige Situation sei wahrscheinlich Herr I.________ verantwortlich (Vi-act. 8, Fragen 10 und 102). Der Beschwerdeführerin war diesen Aussagen zufolge also nicht bekannt, dass an ihrem Arbeitsort an der E.________strasse ww in 6436 Ried Betäubungsmittelhanf angebaut worden sein soll. Für die Erfüllung des subjektiven Tatbestands eines Betäubungsmittelverstosses i.S.v. Art. 19 Abs. 1 BetmG ist indes Vorsatz bzw. zumindest Eventualvorsatz erforderlich, was auch das Wissen umfasst, dass es sich beim fraglichen Stoff um ein Betäubungsmittel handelt (Hug-Beeli, a.a.O., N 101–103 zu Art. 19 BetmG). Beim Anbau von zugelassenen Industriehanfsorten kann es zu Mutationen der Pflanzen kommen, weshalb in seltenen Fällen höhere THC-Gehalte möglich sind. Allein das Wissen um diese Möglichkeit bedingt indessen noch keinen Eventualvorsatz, sondern lediglich die Eingehung eines durch die Sortenzulassung erlaubten Risikos. Von eventualvorsätzlichem Handeln ist jedenfalls dann auszugehen, wenn aufgrund konkreter Hinweise erkennbar ist, dass sich die betroffene Person über den Betäubungsmittelcharakter ihrer Hanfpflanzen im Klaren war und sie damit die Gewinnung von Betäubungsmitteln zumindest billigend in Kauf nahm (Fingerhuth/‌Schlegel/‌Jucker, a.a.O., N 32 zu Art. 19 BetmG). Solche Hinweise lassen sich aus den bisher vorliegenden Akten indes nicht entnehmen, zumal unklar bleibt, welche Sorte von Cannabispflanzen mit welchem THC-Gehalt anlässlich der Hausdurchsuchungen der Räumlichkeiten der G.________ AG an der E.________strasse ww in 6436 Ried sichergestellt werden konnten (vgl. insb. Vi-act. 9 und 11). Insofern kann aktuell nicht angenommen werden, dass sich die Beschwerdeführerin des (den Grenzwert von 1.0 Prozent übersteigenden) THC-Gehalts der getesteten Hanfpflanzen hätte bewusst gewesen sein müssen. Abgesehen davon gab die Beschwerdeführerin zu Protokoll, nicht gewusst zu haben, dass in der Wohnung Nr. yy an der E.________strasse zz Haschisch produziert worden sei (Vi-act. 8, Fragen 61 f., 68, 79, 82, 88 und 116). Sie habe erst „Wind davon bekommen“, als die Anlagen entdeckt worden seien (Vi-act. 8, Fragen 83). In der delegierten Einvernahme vom 23. Juni 2021 räumte die Beschwerdeführerin zwar ein, dass sie bis Ende Oktober 2020 in der Wohnung Nr. vv und übergangsweise auch mal in der Wohnung Nr. yy gewohnt habe

(vgl. Vi-act. 13, Fragen 47–52 und 84), sie wiederholte aber, dass sie von der Haschisch-Produktion nichts mitbekommen bzw. gewusst habe

(vgl. Vi-act. 13, Fragen 40 f., 44, 48 f., 51, 65, 75 und 85). Angesichts dessen, dass sich den Untersuchungsakten nicht entnehmen lässt, in welchem Zeitraum die Beschwerdeführerin übergangsweise in der Wohnung Nr. yy gewohnt habe, bestehen sodann keine konkreten, über blosse Vermutungen hinausgehenden Anhaltspunkte dafür, dass sie von einer Produktion illegalen Haschischs gewusst habe bzw. daran beteiligt gewesen wäre. Auch die in der Wohnung Nr. yy sichergestellten Kartonschachteln, die mit „G.________ AG“ adressiert gewesen seien, lassen keine Rückschlüsse auf die der Beschwerdeführerin vorgeworfene Beteiligung ziehen, zumal nach deren Angaben verschiedene Personen Zugriff auf solche Schachteln gehabt hätten (Vi-act. 8, Fragen 66 f. und Vi-act. 13, Fragen 54 f.). Die Staatsanwaltschaft legt denn auch nicht dar, inwiefern die sichergestellten Kartonschachteln für eine Beteiligung der Beschwerdeführerin an einer Produktion illegalen Haschischs sprechen könnten. Sodann lässt sich dem Bericht der Kantonspolizei Schwyz vom 26. März 2021 entnehmen, dass J.________, K.________ und L.________ dank Dakty- und DNA-Spuren mit der Haschisch-Produktion in der Wohnung Nr. yy hätten in Verbindung gebracht werden können. J.________ habe am Festnahmetag am 2. Dezember 2020 erklärt, er presse in Ried seit längerer Zeit Haschplatten. K.________ und L.________ hätten demgegenüber angeben, dass sie nur die Industrie-Indooranlage der G.________ AG besichtigt hätten. K.________ habe ausgeführt, es habe jeweils eine ca. 30-jährige Frau mit schulterlangen braunen Haaren die Tür geöffnet, deren Namen er nicht kenne (Vi-act. 1, S. 2). Die Kantonspolizei geht in ihrem Bericht davon aus, dass es sich dabei um die Beschwerdeführerin handeln dürfte. Abgesehen davon, dass es sich bei dieser Annahme um eine blosse Vermutung handelt, lässt das blosse Gewähren von Einlass in die Hanf­indoor­anlage der G.________ AG ohnehin keinen Verdacht gegen die Beschwerdeführerin auf eine Beteiligung an einer Produktion illegalen Haschischs entstehen. Der für die DNA-Profilerstellung sowie die erkennungsdienstliche Erfassung erforderliche Tatverdacht für eine Anlasstat fehlt somit.

b) Selbst wenn ein Tatverdacht für eine Anlasstat aber zu bejahen wäre, fehlt es in der angefochtenen Verfügung auch an Ausführungen dazu, ob die erkennungsdienstliche Erfassung und die Erstellung eines DNA-Profils zum Zwecke der Aufklärung der besagten Anlasstaten angeordnet werden sollen oder inwiefern diese der Überführung der Beschwerdeführerin wegen noch unbekannter resp. künftiger Delikte dienen könnten (vgl. insb. E. 6 der angefochtenen Verfügung). Dass eine erkennungsdienstliche Behandlung der Beschwerdeführerin zur Aufklärung der besagten Anlasstaten dienlich sein könnte, ergibt sich im Übrigen nicht aus den Akten, zumal sich dem Bericht der Kantonspolizei Schwyz vom 26. März 2021 einzig entnehmen lässt, dass ein männliches DNA-Profil noch nicht habe zugeordnet werden können (Vi-act. 1, S. 2). Sodann genügt das stets bestehende öffentliche Interesse an der Aufklärung bloss möglicherweise verübter Straftaten für die Anordnung einer DNA-Profil­erstellung nicht. Anhaltspunkte dafür, dass bezüglich der Beschwerdeführerin eine grössere Wahrscheinlichkeit für noch unbekannte resp. künftige Delikte bestehen könnte als bei anderen Personen, sind den Akten nicht zu entnehmen. Eine erkennungsdienstliche Erfassung sowie die Abnahme eines WSA zur Erstellung eines DNA-Profils der Beschwerdeführerin wäre deshalb auch nicht verhältnismässig.

4. Zusammenfassend ist die Beschwerde gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rechtsmittel­verfahrens von Fr. 1‘500.00 auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 423 Abs. 1 StPO und Art. 428 Abs. 1 StPO). Für die einseitige Beschwerde, welche die amtlich verteidigte Beschwerdeführerin eigenhändig verfasste, entfällt eine Entschädigung mangels geltend gemachten oder ersichtlichen erheblichen Aufwands;-

beschlossen:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung aufgehoben.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1‘500.00 werden auf die Staatskasse genommen.

3. Es wird keine Entschädigung gesprochen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

5. Zufertigung an Rechtsanwältin B.________ (2/R), die Staatsanwaltschaft (1/A an die 2. Abteilung und 1/R an die Amtsleitung/‌zentraler Dienst), sowie nach definitiver Erledigung an die Staatsanwaltschaft (1/R, mit den Akten an die 2. Abteilung) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der Beschwerdekammer

Der Kantonsgerichtsvizepräsident

Die Gerichtsschreiberin

Versand

30. November 2021 kau