BEK 2020 60 - provisorische Rechtsöffnung

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 31. August 2020

BEK 2020 60

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und lic. iur. Ilaria Beringer, a.o. Gerichtsschreiberin MLaw Cécile Annen.

In Sachen

A.________, Gesuchsteller und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

Republik Usbekistan, 5 Mustaqillik Maydoni, House of Government, UZ-700078 Tashkent, Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin D.________,

betreffend

provisorische Rechtsöffnung

(Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 20. April 2020, ZES 2018 590);-

hat die Beschwerdekammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Der Beschwerdeführer ersuchte am 18. Oktober 2018 um provisorische Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. xx des Betreibungskreises Altendorf-Lachen für den Betrag von Fr. 154‘375.00 zuzüglich 5 % Zins seit 1. Januar 2009 (Vi-act. 1). Die Beschwerdegegnerin beantragte in der Beschwerdeantwort vom 12. November 2018 die Sistierung des Rechtsöffnungsverfahrens bis zum Abschluss des parallel laufenden Arresteinspracheverfahrens (Vi-act. 3). Der Beschwerdeführer hiess den Antrag gut (Vi-act. 5), woraufhin die Vorinstanz das Verfahren sistierte (Vi-act. 6). Nach rechtskräftiger Abweisung der Arresteinsprache (vgl. Bezirksgericht March, Verfügung ZES 2018 268 vom 9. Januar 2019; BEK 2019 11 vom 29. Juli 2019), nahm die Vorinstanz das Verfahren wieder auf (Vi-act. 7). Am 16. Januar 2020 reichte der Beschwerdeführer eine Replik ein (Vi-act. 10) und die Beschwerdegegnerin nahm am 3. März 2020 dazu Stellung (Vi-act. 14). Eine weitere Stellungnahme des Beschwerdeführers datiert vom 26. März 2020 (Vi-act. 20).

Mit Verfügung vom 20. April 2020 wies die Vorinstanz das Gesuch um provisorische Rechtsöffnung ab, auferlegte dem Beschwerdeführer die Gerichtskosten und verpflichtete ihn zur Zahlung einer Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin. Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 28. April 2020 fristgerecht Beschwerde und beantragte unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, die Beseitigung des Rechtsvorschlags sowie die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 154‘375.00 zuzüglich 5 % Zins seit 1. Januar 2009 (KG-act. 1). Am 7. Mai 2020 erstattete die Beschwerdegegnerin eine Beschwerdeantwort und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde (KG-act. 7).

2. a) Der Beschwerdeführer rügt eine unrichtige Rechtsanwendung der Vor­instanz (KG-act. 1, Rz. 3). Er bringt vor, im provisorischen Rechtsöffnungsverfahren gelte gemäss Art. 82 Abs. 2 SchKG für beide Parteien das Beweismass der Glaubhaftmachung (KG-act. 1, Rz. 8 f.). Die Vorinstanz habe die Vertretungsbefugnis von E.________ als glaubhaft erachtet, die Rechtsöffnung aber mangels eines urkundlichen Nachweises abgewiesen. Insofern habe sie die Form des Beweismittels mit dem Beweismass in unzulässiger Weise überlagert (KG-act. 1, Rz. 11). Aufgrund der glaubhaft gemachten Vertretungsbefugnis sei eine rechtsgültige Forderungsabtretung im erforderlichen Beweismass erbracht, weshalb die provisorische Rechtsöffnung zu erteilen sei (KG-act. 1, Rz. 12). Das Kantonsgericht habe die Vertretungsbefugnis von E.________ sodann in früheren Arrestverfahren als glaubhaft befunden und festgehalten, die Befugnis sei unbefristet gewährt worden (KG-act. 1, Rz. 13).

b) Die Beschwerdegegnerin macht im Wesentlichen geltend, Art. 82 Abs. 2 SchKG richte sich nicht an den Betreibenden, sondern regle das Beweismass für Einwendungen des Betriebenen gegen die Schuldanerkennung (KG-act. 7, Rz. 5). Die Aktivlegitimation habe der Rechtsöffnungsrichter hingegen von Amtes wegen zu prüfen. Bei behaupteter Abtretung setze die Erteilung der Rechtsöffnung nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung und einhelliger Meinung der Lehre einen urkundlichen Nachweis des Übergangs der Forderung und die Vorlage der Zession als Bestandteil des Titels voraus (KG-act. 7, Rz. 6 und 9 ff.). Dabei dürfe die Rechtsöffnung nur erteilt werden, wenn die Zession liquide im Sinne von zweifelsfrei nachgewiesen sei (KG-act. 7, Rz. 13), was dem Beschwerdeführer nicht gelinge (KG-act. 7, Rz. 16 und 22).

3. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die Rechtsgültigkeit der Zession der in Betreibung gesetzten Forderung an den Beschwerdeführer. E.________ unterschrieb unbestrittenermassen den Abtretungsvertrag vom 16. Dezember 2015 im Namen der Zedentin F.________. Fraglich ist aber seine Vertretungsbefugnis, weil er am 30. November 2015 und damit vor Vertragsschluss als kollektivzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der F.________ ausschied (vgl. Vi-act. 1/51 f.). Zwei eingereichte Bestätigungsschreiben des ehemaligen Verwaltungsrats und Liquidators der F.________ G.________ sollen die Vertretungsbefugnis von E.________ glaubhaft darlegen (vgl. Vi-act. 1/20 f.).

a) Nach Art. 82 Abs. 1 SchKG kann der Gläubiger provisorische Rechtsöffnung verlangen, wenn die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung beruht. Der Richter erteilt diese, sofern der Betriebene nicht Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht (Art. 82 Abs. 2 SchKG).

aa) Der Rechtsöffnungsrichter prüft von Amtes wegen ob ein Rechtsöffnungstitel vorliegt und die drei Identitäten gewahrt sind. Dabei ist unter anderem die Identität zwischen dem Betreibenden und dem auf dem Rechtsöffnungstitel genannten Gläubiger erforderlich (BGer, Urteil 5A_46/2018 vom 4. März 2019, E. 3.1; Staehelin, in: Staehelin/‌Bauer/‌Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. A., 2010, N 67 zu Art. 82 SchKG). Bei einem Gläubigerwechsel nach Entstehung der Schuldanerkennung kann der neue Gläubiger Rechtsöffnung verlangen, sofern er die Zession urkundlich nachweisen kann (BGE 140 III 372, E. 3.3.3; BGE 132 III 140 = Pra 95 (2006) Nr. 133, E. 4.1.1 f.; BGer, Urteil 5A_46/2018 vom 4. März 2019, E. 3.1; Staehelin, a.a.O., N 73 zu Art. 82 SchKG; Vock/‌Aepli-Wirz, in: Kren Kostkiewicz/‌Vock [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. A., 2017, N 9 zu Art. 82 SchKG). Das Bundesgericht führte aus, der Nachweis der Rechtsnachfolge müsse liquide i.S.v. zweifelsfreisein (BGE 140 III 372, E. 3.3.3). Sodann schützte es einen Entscheid des Obergerichts Zürich, wonach bei einer Forderungsabtretung durch eine juristische Person die Vertretungsbefugnis ebenfalls nachgewiesen sein muss, wenn sie nicht aus dem Handelsregister hervorgeht (vgl. BGer, Urteil 5A_408/2019 vom 20. November 2019, E. 2.3.2; vgl. auch Staehelin, a.a.O., N 59 zu Art. 82 SchKG).

bb) Inwiefern der Beschwerdeführer aus Art. 82 Abs. 2 SchKG ableiten will, das Beweismass des Glaubhaftmachens gelte für das gesamte Rechtsöffnungsverfahren, ist nicht ersichtlich, da sich Art. 82 Abs. 2 SchKG klarerweise nur auf die Einwendungen des Betriebenen bezieht. Grundsätzlich ist auch im summarischen Verfahren der strikte bzw. volle Beweis zu erbringen, soweit sich aus dem Gesetz nichts Gegenteiliges ergibt (BGE 140 III 610, E. 4.3.1; Klingler, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., 2016, N 4 zu Art. 254 ZPO; Mazan, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A., 2017, N 9 f. zu Art. 254 ZPO).

cc) Angesichts der erwähnten Rechtsprechung und Literatur ist der erforderliche urkundliche Nachweis der Rechtsnachfolge als Beweisen und nicht lediglich als Glaubhaftmachen zu verstehen. In diesem Sinne entschied auch das Obergericht des Kantons Zürich, der Rechtsöffnungsgesuchsteller habe eine Forderungsabtretung bzw. seine Rechtsnachfolge zu beweisen (Obergericht des Kantons Zürich, Urteile RT190035-O/U vom 1. April 2019, E. 2.c1 und RT170070-O/U vom 6. Dezember 2017, E. III.8). Folglich hat der Rechtsöffnungsgesuchsteller den vollen Beweis seiner Berechtigung lückenlos durch Urkunden zu erbringen.

b) Die Vorinstanz erwog, die Vertretungsbefugnis von E.________ sei aufgrund der eingereichten Bestätigungsschreiben höchstens glaubhaft gemacht, jedoch nicht urkundlich nachgewiesen, weshalb keine Rechtsöffnung zu erteilen sei (angef. Verfügung, E. 3.D.b). Demzufolge wandte die Vor­instanz das richtige Beweismass an. Der Beschwerdeführer behauptet sodann aber selber nicht, die Vertretungsbefugnis von E.________ sei aufgrund der Schreiben von G.________ bewiesen. Er zeigt nicht auf, inwiefern diese Bestätigungsschreiben die Vertretungsbefugnis nicht nur glaubhaft darlegen, sondern beweisen sollen, zumal der Zeitpunkt der Erteilung der Vollmacht, die vollmachtgebende Person und deren Befugnisse sowie der Umfang der Vollmacht weiterhin unklar sind. Der Verweis des Beschwerdeführers auf andere Entscheide des Kantonsgerichts, wonach dieses die Vertretungsbefugnis von E.________ als glaubhaft bzw. unbefristet gewährt beurteilt habe, erweist sich insofern als unbehelflich, als Glaubhaftmachen im Rechtsöffnungsverfahren – im Unterschied zum Arrestverfahren (vgl. Art. 272 Abs. 1 SchKG) – nicht mehr ausreicht (vgl. E. 3.a). Insoweit genügen die Bestätigungsschreiben (Vi-act. 1/20 f.) nicht, um die Vertretungsbefugnis von E.________ im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Zessionserklärung (Vi-act. 1/14) bzw. des Abtretungsvertrages (Vi-act. 1/51) zu beweisen.

4. Zu prüfen bleibt, ob die Bestätigungsschreiben von G.________ vom 30. März 2016 (Vi-act. 1/20) und vom 11. August 2016 (Vi-act. 1/21) eine nachträgliche Genehmigung der Zession i.S.v. Art. 38 Abs. 1 OR darstellen. Der Rechtsöffnungsrichter prüft den vom Gläubiger vorgelegten Rechtsöffnungstitel im Sinne einer Rechtsanwendung von Amtes wegen (vgl. E. 3.a.aa; BGer, Urteil 5A_46/2016 vom 4. März 2019, E. 3.1). Dies entbindet die Parteien aber nicht von der Behauptungslast bzw. vom Rügeprinzip. Folglich prüft die Beschwerdeinstanz von den Parteien nicht aufgeworfene Rechtsfragen lediglich, sofern aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass dazu besteht (BGE 110 V 48, E. 4.a; vgl. BGer, Urteil 5A_672/2013 vom 3. April 2013, E. 6.1 f.).

a) Die Vorinstanz äusserte sich in ihrem Entscheid vom 20. April 2020 nicht zur Frage einer nachträglichen Genehmigung des Abtretungsvertrags. Der Beschwerdeführer und die Beschwerdegegnerin gingen deshalb in ihren Beschwerdeschriften ebenfalls nicht (mehr) auf die Thematik einer nachträglichen Genehmigung des Abtretungsvertrags ein (vgl. KG-act. 1 und 7). Allerdings finden sich sowohl im Gesuch um provisorische Rechtsöffnung (vgl. Vi-act. 1, Rz. 51) als auch in der Stellungnahme zu diesem Gesuch (vgl. Vi-act. 3, Rz. 40-44), in der Replik (Vi-act. 10, Rz. 13 f.) und in der Stellungnahme zur Replik (vgl. Vi-act. 14, Rz. 49-54) Ausführungen zu einer möglichen nachträglichen Genehmigung der Zession. Sodann liegen zwei Bestätigungsschreiben im Recht, die eine solche Genehmigung darstellen könnten (vgl. Vi-act. 1/20 f.). Insofern rechtfertigt es sich, Art. 38 OR von Amtes wegen zu prüfen.

b) Die Bestätigungsschreiben von G.________ vermögen, wie vorstehend erwogen (vgl. E. 3.b), eine Vertretungsbefugnis von E.________ nicht zu beweisen, weshalb von einem Handeln ohne Ermächtigung auszugehen ist. Nach Art. 38 Abs. 1 OR kann der Vertretene jedoch einen solchen Vertrag nachträglich genehmigen.

Dem Schreiben vom 30. März 2016 kann nichts Diesbezügliches entnommen werden (vgl. Vi-act. 1/20). Allerdings findet sich in der Bestätigung vom 11. August 2016 folgender Satz: „Folglich erfolgte die Abtretung vom 16.12.2015, womit Forderungen im Umfang von CHF 701‘855.00 zzgl. Zins an A.________ zediert wurden, rechtsgültig“ (Vi-act. 1/21). G.________ bestätigte und genehmigte damit mittels Urkunde den Abtretungsvertrag vom 16. Dezember 2015, in welchem auch die in Betreibung gesetzte und diesem Rechtsöffnungsverfahren zugrunde liegende Forderung von Fr. 154‘375.00 an den Beschwerdeführer abgetreten wurde (vgl. Vi-act. 1/51; vgl. auch Watter, in: Honsell/‌Vogt/‌Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht Bd. I, 6. A., 2015, N 6 zu Art. 38 OR).

Im Weiteren geht aus dem in den Akten liegenden Handelsregisterauszug hervor, dass G.________ als „adm. liquidateur“ mit Einzelzeichnungsberechtigung eingetragen ist (Vi-act. 1/52). Gemäss Ziffer 33 erfolgte am 14. April 2016 eine Änderung, jedoch keine Löschung. Anhand des damit korrespondierenden Tagebucheintrag Nr. 1207 ergibt sich aus der Publikation im SHAB vom ________, dass G.________ als Liquidator mit fortbestehender Einzelzeichnungsberechtigung amtet. Dieser Umstand kann als offenkundige Tatsache berücksichtigt werden, auch wenn der Beschwerdeführer dies nicht behauptete (BGer, Urteil 4A_195/2014, 4A_197/2014 vom 27. November 2014, nicht in BGE 140 III 602 publ. E. 7.3.1; vgl. BEK 2017 114 vom 12. März 2018, E.2.c). Insofern war G.________ zum Zeitpunkt der Ausstellung des Bestätigungsschreibens vom 11. August 2016 einzelzeichnungsberechtigt und zur Abgabe der Genehmigungserklärung befugt.

Die Beschwerdegegnerin machte in der Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch geltend, G.________ hätte mit einer nachträglichen Genehmigung seine Befugnisse als Liquidator überschritten, weil der Abtretungsvertrag nicht zu Gunsten der F.________ ausfalle (Vi-act. 3, Rz. 44). Die F.________ befindet sich zwar gemäss Handelsregisterauszug seit 14. April 2016 in Liquidation (Vi-act. 1/52). Allerdings fand der Abschluss des Abtretungsvertrages bereits am 15. Dezember 2015 und damit vor der Liquidation statt. Sodann erscheint der Abtretungsvertrag zumindest im Rahmen einer summarischen Prüfung nicht als derart einseitig zu Lasten der F.________, zumal eine Kostentragung der Zedentin bei Aberkennung der Forderung (vgl. Vi-act. 1/51, Ziff. 6) bzw. eine Beteiligung des Zessionars und die Kostentragung der Zedentin im Erfolgsfall (vgl. Vi-act. 1/51, Ziff. 9) nicht derart unüblich ist. Inwiefern sich eine allfällige Überschreitung der Befugnisse von G.________ als Liquidator auf die nachträgliche Genehmigung des Abtretungsvertrags bzw. die Zession an sich auswirken soll, legt die Beschwerdegegnerin im Weiteren nicht näher dar.

c) Insgesamt erbrachte der Beschwerdeführer mit dem Schreiben vom 11. August 2016 den Beweis der nachträglichen Genehmigung des Abtretungsvertrages vom 16. Dezember 2015 und damit seiner Rechtsnachfolge.

d) Die übrigen Voraussetzungen für die Rechtsöffnung sind ohne weiteres zu bejahen. In der im Recht liegenden Schuldanerkennung sind die Forderung im Betrag von Fr. 154‘375.00 sowie Zinsen von 5 % seit 1. Januar 2009 explizit erwähnt und von H.________ im Namen der Republik Usbekistan unterschriftlich bestätigt (Vi-act. 1/17 und 20/60 [im Original]). Die Schuldanerkennung stimmt im Weiteren mit der im Zahlungsbefehl genannten Forderung überein (vgl. Vi-act. 1/3). Sodann kann bezüglich der zu bejahenden Vertretungsbefugnis von H.________ zur Unterzeichnung der Schuldanerkennung auf die Ausführungen in E. 2.d des Entscheids BEK 2019 11 vom 29. Juli 2019 des Kantonsgerichts Schwyz verwiesen werden.

5. a) Zusammenfassend ist die Beschwerde gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und dem Beschwerdeführer in der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes Altendorf-Lachen für den Betrag von Fr. 154‘375.00 zuzüglich 5 % Zins seit 1. Januar 2009 die provisorische Rechtsöffnung zu erteilen.

b) Abschliessend ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen sowohl für das erstinstanzliche Verfahren als auch für das Beschwerdeverfahren zu befinden. Die Beschwerdegegnerin unterliegt vollumfänglich, weshalb ihr die Gerichtskosten sowohl des erstinstanzlichen Verfahrens als auch des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen sind. Überdies hat sie den Beschwerdeführer für beide Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

Das Gericht spricht die Parteientschädigung gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO nach den Vorschriften des Gebührentarifs für Rechtsanwälte zu (Art. 96 ZPO; § 1 Abs. 2 GebTRA sowie § 81 Abs. 2 JG). Reicht eine Partei keine spezifizierte Kostennote ein, wird die Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen festgesetzt (vgl. § 6 Abs. 1 und Abs. 3 lit. a GebTRA). Innerhalb des Tarifrahmens bestimmt sich die Höhe des Honorars nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 Abs. 1 GebTRA).

Im summarischen Verfahren beträgt das Honorar Fr. 300.00 bis Fr. 4‘800.00 (§ 10 GebTRA). In Berücksichtigung des im erstinstanzlichen Verfahren für die Ausarbeitung des Rechtsöffnungsgesuchs und der Replik angefallenen Aufwands sowie des umfangreichen Rechtsöffnungsverfahrens erscheint eine Entschädigung von pauschal Fr. 3‘200.00 (inkl. Auslagen und 7,7 % MWST; vgl. § 2 Abs. 2 GebTRA) für das erstinstanzliche Verfahren angemessen.

Im Beschwerdeverfahren beträgt das Honorar Fr. 180.00 bis Fr. 2‘400.00 (§ 12 GebTRA). In Anbetracht der Beschwerdeschrift und der Beschränkung des Beschwerdeverfahrens auf die Frage der rechtsgültigen Zession ist die Entschädigung ermessensweise auf Fr. 1‘500.00 (inkl. Auslagen und 7,7 % MWST; vgl. § 2 Abs. 2 GebTRA) festzusetzen.

6. Die Beschwerdegegnerin wird darauf hingewiesen, dass sie innert 20 Tagen ab Zustellung des vorliegenden Entscheids beim Bezirksgericht March auf Aberkennung der Forderung klagen kann (Art. 83 Abs. 2 und 3 SchKG; Art. 198 lit. e ZPO; § 12 f. EGzSchKG);-

beschlossen:

1. In Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositivziffern 1 bis 3 der Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 20. April 2020 aufgehoben und wie folgt ersetzt:

1. Dem Gesuchsteller wird in der Betreibung Nr. xx des Betreibungskreises Altendorf-Lachen im Betrag von Fr. 154‘375.00 zuzüglich Zins von 5 % seit 1. Januar 2009 provisorische Rechtsöffnung erteilt.

2. Die Gerichtskosten (Rechtsöffnungskosten) von Fr. 900.00 werden der Gesuchsgegnerin auferlegt.

3. Die Gesuchsgegnerin ist verpflichtet, dem Gesuchsteller eine Parteientschädigung von Fr. 3‘200.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1‘500.00 werden der Beschwerdegegnerin auferlegt und aus dem vom Beschwerdeführer geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe bezogen. Die Beschwerdegegnerin ist verpflichtet, dem Beschwerdeführer unter dem Titel Gerichtskostenersatz den Betrag von Fr. 1'500.00 zurückzuerstatten.

3. Die Beschwerdegegnerin ist verpflichtet, den Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 1‘500.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. BGG Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 154‘375.00.

5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwältin D.________ (2/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der Beschwerdekammer

Der Kantonsgerichtspräsident

Die a.o. Gerichtsschreiberin

Versand

3. September 2020 kau