BEK 2020 178 - SchKG-Beschwerde (Kostenvorschuss)

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 22. Februar 2021

BEK 2020 178

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und lic. iur. Ilaria Beringer, Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr.

In Sachen

A.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

Konkursamt Höfe, Postfach 124, Verenastrasse 4b, 8832 Wollerau, Beschwerdegegnerin,

betreffend

SchKG-Beschwerde (Kostenvorschuss)

(Beschwerde gegen die Verfügung der Vizegerichtspräsidentin des Bezirksgerichts Höfe vom 23. Oktober 2020, APD 2020 43);-

hat die Beschwerdekammer

als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibung und Konkurs,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Die D.________ AG war eine auf die Konservierung und Lagerung von E.________ spezialisierte Schweizer Unternehmung mit Hauptsitz in Pfäffikon (SZ), über welche mit Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 16. September 2019 der Konkurs eröffnet wurde (vgl. Vi-act. KB 5 und 8). Mit Verfügung vom 7. Juli 2020 stellte der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe das Konkursverfahren mangels Aktiven ein (Vi-act. KB 10). Der Kostenvorschuss für die auf Antrag eines Gläubigers zu verlangende Durchführung des Konkursverfahrens wurde auf Fr. 500‘000.00 festgesetzt (vgl. Vi-act. KB 2). Dagegen erhob die A.________ (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 23. Juli 2020 Beschwerde bei der unteren Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (Vi-act. A/I). Sie beantragte die Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde, die Aufhebung der Anordnung betreffend Kostenvorschuss, die Neufestlegung des Kostenvorschusses auf Fr. 15‘000.00 und subsidiär die Rückweisung der Sache an das Konkursamt Höfe. Das Konkursamt Höfe beantragte mit Vernehmlassung vom 13. August 2020 zur Hauptsache die Abweisung der Beschwerde (Vi-act. A/II). Die Parteien reichten am 31. August 2020 (Beschwerdeführerin, Vi-act. A/III) bzw. am 21. September 2020 (Konkursamt Höfe, Vi-act. A/IV) je eine weitere Stellungnahme ein. Mit Verfügung vom 23. Oktober 2020 wies die Vizegerichtspräsidentin am Bezirksgericht Höfe die Beschwerde ab und setzte der Beschwerdeführerin Frist zur Leistung der Sicherheit (Vi-act. A).

Dagegen erhob die Beschwerdeführerin am 5. November 2020 Beschwerde beim Kantonsgericht als obere SchKG-Aufsichtsbehörde (KG-act. 1 und 2). Sie beantragt die Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde, die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, die Festlegung des Kostenvorschusses auf Fr. 15‘000.00 sowie subsidiär die Rückweisung der Sache an das Konkursamt Höfe, unter Kostenfolgen (KG-act. 2, S. 2). Am 9. November 2020 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung gewährt (KG-act. 4). Das Konkursamt Höfe beantragt mit Beschwerdeantwort vom 20. November 2020 die Abweisung der Beschwerde (KG-act. 6). Eventualiter, für den Fall, dass die Sicherheitsleistung in einem Betrag unter Fr. 500‘000.00 festgesetzt werde, sei im Entscheid darauf hinzuweisen, dass vorbehalten sei, dass das Konkursamt zu einem späteren Zeitpunkt eine zusätzliche Sicherheit für die Fortsetzung des Konkursverfahrens verlangen könne, wenn die Umstände dies verlangten.

2. Nach Art. 17 Abs. 1 SchKG kann mit Ausnahme der Fälle, in denen das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt, gegen jede Verfügung eines Betreibungs- oder eines Konkursamtes bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden. Untere Aufsichtsbehörde sind die Präsidentin resp. die Präsidenten der Bezirksgerichte

(§ 33 Abs. 3 JG [SRSZ 231.110]; § 10 Abs. 1 EGzSchKG [SRSZ 270.110]). Gemäss Art. 18 Abs. 1 SchKG kann der Entscheid einer unteren Aufsichtsbehörde innert zehn Tagen nach der Eröffnung an die obere kantonale Aufsichtsbehörde weitergezogen werden. Obere Aufsichtsbehörde ist das Kantonsgericht (§ 10 Abs. 2 EGzSchKG). Die Verfahrensbestimmungen für die betreibungsrechtliche Beschwerde werden unter Vorbehalt der bundesrechtlichen Minimalvorschriften von den Kantonen erlassen (vgl. Art. 20a SchKG; Cometta/‌Möckli, in: Basler Kommentar zum SchKG, 2. A., 2010, N 1 zu Art. 17 SchKG). Im Kanton Schwyz kommt für das kantonale Beschwerdeverfahren die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) zur Anwendung und ist ebenso das Justizgesetz (JG) zu beachten (§ 18 EGzSchKG; vgl. auch Beschluss BEK 2017 164 vom 19. Februar 2018 E. 2).

Mit der Beschwerde kann eine unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) oder eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes (lit. b) geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Aufsichtsbehörden in SchKG-Angelegenheiten stellen den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG). Während neue rechtliche Erwägungen im Beschwerdeverfahren zulässig sind (vgl. Freiburgshaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. A., N 3 zu Art. 326 ZPO), ist gemäss der auch im SchKG-Beschwerdeverfahren vor oberer Aufsichtsbehörde anzuwendenden Zivilprozessordnung (Art. 326 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 18 EGzSchKG) in Nachachtung von Art. 326 Abs. 1 ZPO das Vorbringen neuer Anträge, neuer Tatsachenbehauptungen und neuer Beweismittel ausgeschlossen. Dieser Ausschluss von Noven gilt auch für Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen (Urteil des Bundesgerichts 5A_405/2011 vom 27. September 2011, E. 4.5.3, vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 5A_15/2016 vom 14. April 2016, E. 2.4 mit Verweis, wonach die Pflicht zur Klärung des Sachverhaltes von Amtes wegen nicht mit neuen Anträgen und Beweisen erweitert werden kann). Das Beschwerdeverfahren dient ausschliesslich der Rechtskontrolle des vorinstanzlichen Entscheids und hat nicht den Zweck, das erstinstanzliche Verfahren fortzusetzen. Das Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für echte als auch für unechte Noven (Freiburghaus/‌Afheldt, a.a.O., N 3 f. zu Art. 326 ZPO; Spühler, a.a.O., N 1 f. zu Art. 326 ZPO; Steininger, in: Brunner/‌Gasser/‌Schwander [Hrsg.], Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. A. 2016, N 1 zu Art. 326 ZPO).

3. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Begründungspflicht durch die Vorinstanz, indem diese nicht auf die tabellarische Kostenschätzung des Konkursamtes und die beschwerdeweise erhobene Kritik daran eingegangen sei (KG-act. 2, S. 8 ff.).

Die Beschwerdeentscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden sind schriftlich zu begründen (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 4 SchKG; vgl. Art. 29 Abs. 2 BV). Die Begründung eines Entscheides muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Aufsichtsbehörde hat leiten lassen und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Es ist jedoch nicht notwendig, dass sie sich mit jeder tatsächlichen Behauptung und mit jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (Cometta/Möckli, in: Basler Kommentar zum SchKG, 2. A., Basel 2010, N 16 zu Art. 20a SchKG).

Das Konkursamt führte in seiner Vernehmlassung vor Vorinstanz zur Begründung der Höhe des Kostenvorschusses Berechnungen der (geschätzten) Kosten für einen „Base Case“ mit 577 Gläubigern sowie für ein realistisches Szenario mit 5‘000 Gläubigern an (Vi-act. A/II, S. 7 ff.), welche die Beschwerdeführerin bestritt (Vi-act. A/III). Die Vorinstanz hielt dazu – ohne auf die einzelnen Positionen einzugehen – die Schlussfolgerung fest, die Auflistungen des Konkursamtes seien nachvollziehbar (angef. Verfügung, E. 5.7). Immerhin äusserte sie sich zur Anzahl der Gläubiger (angef. Verfügung, E. 5.6) und dem Beizug externer Hilfspersonen (angef. Verfügung, E. 5.7). Die Erwägungen sind zwar knapp, die Tragweite des angefochtenen Entscheides ist aber im Gesamten gesehen erkennbar. Die Beschwerdeführerin konnte die Verfügung sachgerecht anfechten und sich in der Beschwerde zu den monierten Punkten nochmals äussern. Indem nachfolgend darauf eingegangen wird, kann eine allfällige Verletzung der Begründungspflicht durch die Vorinstanz – sofern denn eine solche zu bejahen wäre – als geheilt gelten.

4. Nach Art. 230 Abs. 2 SchKG hat das Konkursamt mit der öffentlichen Bekanntgabe der Einstellung des Konkurses die Gläubiger, die dennoch die Durchführung des Konkurses begehren, aufzufordern, für die Kosten hinreichende Sicherheit zu leisten.

a) Das Konkursamt reichte vor Vorinstanz zwei detaillierte Kostenrechnungen ein. Die erste basiert auf der bis am 6. August 2020 gemeldeten Anzahl von 577 Gläubigern (Vi-act. BB 21). Der Gesamtbetrag der geschätzten Kosten soll demnach rund Fr. 254‘000.00 betragen. Abzüglich der frei verfügbaren Mittel ergebe sich ein Betrag von rund Fr. 174‘000.00 (Vi-act. A/II, S. 9). Die zweite Kostenrechnung beruht auf der Annahme, dass bei 200‘000 potentiellen Kunden der Konkursitin 5‘000 Gläubiger ihre Forderung anmelden würden (Vi-act. BB 22). Der Gesamtbetrag der geschätzten Kosten wurde auf rund Fr. 550‘000.00 beziffert. Abzüglich der frei verfügbaren Mittel ergebe sich ein Betrag von rund Fr. 470‘000.00 (Vi-act. A/II, S. 10).

b) Die Vorinstanz erwog zur Höhe des Kostenvorschusses, es müsse damit gerechnet werden, dass die derzeitige Zahl der Forderungsanmeldungen von 577 nach dem Schuldenruf steige. Werde – wie vom Konkursamt geltend gemacht – von über 200‘000 potenziellen Gläubigern ausgegangen, erscheine das Szenario von 5‘000 Forderungsanmeldungen nicht als realitätsfern (E. 5.6). Es sei nicht zu beanstanden, dass das Konkursamt basierend auf seinen Erfahrungen eine Schätzung des Aufwandes vorgenommen habe. Die diesbezüglichen Auflistungen des Konkursamtes seien nachvollziehbar. Aufgrund der Komplexität der Angelegenheit sei der Beizug externer Hilfspersonen gerechtfertigt. Zudem werde der geschätzte Aufwand korrekterweise den freien verfügbaren Mitteln der Konkursitin gegenübergestellt (E. 5.7). Das Bundesgericht habe im Urteil BGE 130 III 90 mit 40 Gläubigern eine Sicherheit von Fr. 50‘000.00 geschützt. Vorliegend seien bereits mindestens 14 Mal so viele Gläubiger vorhanden. Es rechtfertige sich daher, eine hohe Sicherheitsleistung anzuordnen (E. 5.8).

c) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Annahme von 5‘000 Forderungsgläubigern sei aktuell nicht mehr tragbar, weil lediglich zwei Gläubiger auf die versehentliche Löschung der Konkursitin aus dem Handelsregister reagiert und somit Interesse am Konkurs gezeigt hätten (KG-act. 2, S. 8). Diese Tatsachenbehauptungen bringt die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren erstmals vor. Die in diesem Zusammenhang eingereichten Beweise (Publikation der Löschung der Konkursitin vom ________, KG-act. 2/1; Meldung der Wiedereintragung der Konkursitin durch die Einzelrichterin am Bezirksgericht Höfe vom ________, KG-act. 2/22; E-Mail des Konkursamtes Höfe vom 2. November 2020 betreffend Reaktion von zwei Gläubigern auf die Löschung, KG-act. 2/24) sind den erstinstanzlichen Akten ebenfalls nicht zu entnehmen. Die Beschwerdeführerin ist mit ihrem neuen Vorbringen und den erst im Beschwerdeverfahren eingereichten neuen Unterlagen somit nicht zu hören. Aber selbst wenn diese zu berücksichtigen wären, ist nicht ersichtlich, weshalb allein aufgrund des Umstandes, dass lediglich zwei weitere Gläubiger auf die Löschung der Konkursitin reagierten, geschlossen werden müsste, dass die übrigen Gläubiger im Falle der Durchführung des Konkurses ihre Forderungen nicht zur Anmeldung bringen. Darüber hinaus kann auf die Erwägungen der Vorinstanz zur Anzahl der (potentiellen) Konkursgläubiger verwiesen werden (angef. Verfügung, E. 5.6; § 45 Abs. 5 JG). Im Übrigen gilt das Novenverbot auch für neue Vorbringen des Konkursamtes im Beschwerdeverfahren betreffend die Anzahl Gläubiger per 20. November 2020 (vgl. u.a. KG-act. 6, S. 9, Anzahl Gläubiger nach der angefochtenen Verfügung vom 23. Oktober 2020).

d) Vorinstanzlich akzeptierte die Beschwerdeführerin den vom Konkursamt (Vi-act. A/II, S. 10) in der Kostentabelle für die Position „Datenbeschaffung F.________“ eingesetzten Betrag von Fr. 35‘000.00 (Vi-act. A/III, S. 6). In der Beschwerde listet sie hingegen einen Betrag von Fr. 10‘000.00 auf (KG-act. 2, S. 10), ohne diesen bzw. die Reduktion zu begründen, weshalb darauf nicht weiter einzutreten ist. Davon abgesehen besteht kein Anlass von Amtes wegen diese Position zu beleuchten. Sodann setzte das Konkursamt in der Kostentabelle für 5‘000 Gläubiger bei der Position „Erstellen des Kollokationsplanes plus in diesem Zusammenhang voraussichtlich zu erstellende Verfügungen“ den Betrag von Fr. 143‘000.00 ein (Fr. 20.00 Gebühr für 5‘000 Gläubiger + Fr. 16.00 Gebühr und Fr. 5.30 Auslagen pro Verfügung + Fr. 300.00 für die Reinschrift; Vi-act. BB 22). Für die Position „Erstellen von Verfügungen im Zusammenhang mit den schon erfolgten und noch zu erwartenden Eigentumsansprachen“ wurde der Betrag von Fr. 40‘000.00 geschätzt (Gebühr Fr. 20.00 und Auslagen Fr. 5.30 für 1‘500 Verfügungen [Vi-act. BB 22];

Vi-act. A/II, S. 10). In den Rechtsschriften der Beschwerdeführerin sind demgegenüber Beträge von Fr. 20‘000.00 betreffend Kollokationsplan und Fr. 30‘000.00 betreffend Eigentumsansprachen aufgeführt (Vi-act. A/III, S. 6; KG-act. 2, S. 10). Auch diesbezüglich äussert sich die Beschwerdeführerin mit keinem Wort zu den unterschiedlichen Beträgen, sodass mangels Begründung auf diese Behauptungen ebenfalls nicht eingegangen werden kann. Darüber hinaus ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die Berechnungen des Konkursamtes unangemessen oder rechtswidrig sein könnten (vgl. insbesondere Art. 46 Abs. 1 lit. a und b, Art. 13 Abs. 1 und Art 9 Abs. 1 lit. a GebV SchKG).

e) Die Beschwerdeführerin trägt vor, das Konkursamt habe sich bei der Festlegung des Kostenvorschusses auf die §§ 44 bis 46 GebV SchKG zu stützen (KG-act. 2, S. 7).

Welche Gebühren und Auslagen im Konkursverfahren im Einzelfall zu belasten sind und wie sie zu bemessen sind, bestimmt ausschliesslich der SchKG-Gebührentarif (Art. 16 Abs. 1 SchKG, Art. 1 Abs. 1 GebV SchKG; BGE 138 III 443, E. 2.1). Die Art. 43-47 GebV SchKG regeln die Erhebung von Gebühren im Konkursverfahren. Lässt sich diesen Normen eine klare Bestimmung entnehmen, können für gleiche Handlungen nicht zusätzlich generelle Gebühren nach Art. 1 bis 15 GebV SchKG belastet werden. Findet sich in den Konkursartikeln hingegen keine spezielle Bestimmung, so sind die generellen Bestimmungen der Art. 1 bis 15 GebV SchKG anwendbar (Roger Schober, in: Kommentar zur Gebührenverordnung SchKG, 2008, N 2 zu Vorbemerkungen zu Art. 43 bis Art. 47 GebV SchKG). Die Höhe der zu leistenden Sicherheit liegt aber schlussendlich im Ermessen des Konkursamtes (BGE 130 III 90 E. 1). Dieses darf den Kostenvorschuss für die Durchführung des Konkursverfahrens grundsätzlich so hoch ansetzen, dass damit alle zukünftigen Kosten für das gesamte Konkursverfahren, insbesondere auch nicht genauer abschätzbare Kosten, wie beispielsweise Gerichts- und Anwaltskosten bei Aktiv- und Passivprozessen, gedeckt werden können (BGE 117 III 67 E. 2.b; Lustenberger, Basler Kommentar zum SchKG, 2. A., Basel 2010, N 10 zu Art. 230 SchKG). Im Nachfolgenden ist anhand der Rügen in der Beschwerde zu beurteilen, ob sich das Konkursamt an diese Grundsätze hielt.

f) Die Beschwerdeführerin moniert die Delegation von Aufgaben des Konkursamtes an die Anwaltskanzlei G.________, was eine Erhöhung der Kosten zur Folge habe. Bereits erstinstanzlich habe sie darauf hingewiesen, dass das Konkursamt über einen juristischen Dienst verfügen sollte, der in der Lage sei, einfache Aufgaben wie das Lesen von Schweizer Verträgen oder die Feststellung von Tatsachen durchzuführen (KG-act. 2, S. 7). In der Kostentabelle für den (ihrer Ansicht nach unwahrscheinlichen) Fall von 5‘000 Gläubigern listete die Beschwerdeführerin einen Betrag von Fr. 10‘000.00 für „künftige Leistungen von Hilfspersonen aufgrund von diversen komplexen Rechtsfragen“ auf (KG-act. 2, S. 10).

aa) Nebst den Gebühren gemäss Art. 46 ff. GebV SchKG sind im Rahmen der Konkurskosten auch alle Auslagen wie Verwaltungskosten oder Honorare für Sachverständige zu ersetzen (vgl. Art. 13 Abs. 1 KOV). Dazu gehören insbesondere die Kosten für notwendige Gehilfen wie etwa die Polizei oder die Kosten eines Gutachtens durch Sachverständige (Philipp Adam, in: Kommentar zur Gebührenverordnung SchKG, 2008, N 1 f. zu Art. 13 GebV SchKG). Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass jedes Konkursamt im Stande ist, die ihr obliegenden Aufgaben korrekt und effizient zu erfüllen (Milani/Wohlgemuth, Kommentar zur KOV, Zürich/St. Gallen 2016, N 179 zu Vorbemerkungen). Die Konkursverwaltung ist aber befugt, zur Besorgung einzelner Arbeiten Hilfspersonal anzustellen, von dem jedoch keine selbständigen Entscheidungen ausgehen können (vgl. Schober/Avdyli-Luginbühl, in: Schulthess-Kommentar zum SchKG, 4. A., Zürich/Basel/Gend 2017, Art. 241 SchKG N 10). Als Hilfsperson des Konkursamtes wurde z.B. eine Gesellschaft angesehen, welcher die Verwaltung eines zur Konkursmasse gehörenden Immobilienkomplexes übertragen wurde (BGE 127 III 229, E. 8).

bb) Das Konkursamt listete in der Kostenrechnung einen Betrag von Fr. 12‘000.00 für bereits erfolgte rechtliche Grobbeurteilung auf (Vi-act. A/II, S. 8 bzw. 10; vgl. Vi-act. BB 21/22 je S. 1), welcher ein Memorandum der G.________ AG vom 17. Dezember 2019 zur Beurteilung der Rechtslage betrifft (Vi-act. BB 3). Diese Kosten fielen bereits vor der Konkurseinstellung und Festlegung der Höhe des Kostenvorschusses vom 7. Juli 2020 (vgl. Publikation SHAB: Vi-act. KB 2) an. Der Zweck der Sicherheitsleistung im Sinne von Art. 230 Abs. 2 SchKG – welche als Kosten *vorschuss * ausgestaltet ist – lässt es hingegen nicht zu, dass durch sie Kosten gedeckt werden, die in der Vergangenheit angefallen sind (BGE 117 III 67, E. 2.b). Die entsprechende Position ist folglich aus der Kostenschätzung zu streichen.

cc) Das Konkursamt machte die Notwendigkeit des Beizugs von externen Hilfspersonen bzw. von (weiteren) rechtlich versierten Fachkräften geltend (Expertisen, Mitarbeit bei der Erstellung des Kollokationsplans und der Aussonderungsansprüche etc.), wofür ein Betrag von Fr. 100‘000.00 in die Kostenrechnung aufgenommen wurde (Vi-act. A/II, S. 8/10; Vi-act. BB 21/22). Es bestünden diverse Unsicherheiten im Zusammenhang mit einem „Asset Purchase and Contracts Transfer Agreement“ zwischen der Konkursitin und H.________ mit Sitz in den USA. Insbesondere sei unklar, ob die Vertragsverhältnisse mit den Kunden auf die H.________ übertragen worden seien. Die Kurzbeurteilung der G.________ AG bestätige diese Rechtsunsicherheit. Die Vereinbarung sei wichtig, weil allein die Kundenverträge zusätzliche Einnahmen generieren könnten. Andererseits bestünden Rechtsunsicherheiten mit den Dienstleistungserbringern, insbesondere mit der I.________, welcher Vakuum-Isoliergefässe mit Material zur Aufbewahrung übergeben worden seien. Die I.________ habe eine Konkursforderung über EUR 750‘000.00 angemeldet. Sie könnte sich künftig auf den Standpunkt stellen, dass die Lagerkosten Masseverbindlichkeiten darstellten, was zu hohen Verfahrenskosten für die Abwendung der Forderung oder zu einer Masseverbindlichkeit in der Höhe von EUR 150‘000.00 pro Jahr führen könnte (Vi-act. A/II, S. 11).

dd) Es ist davon auszugehen, dass ein Konkursverfahren wie im vorliegenden Fall – falls es zur Durchführung gelangt – durchaus mit einem höheren Aufwand verbunden sein dürfte, wie auch erste Abklärungen gezeigt haben. Die Anzahl der bereits eingegangenen Forderungsanmeldungen von 577 Gläubigern ist nicht zu unterschätzen, auch wenn sie alleine nicht ausschlaggebend sein kann für einen hohen Kostenvorschuss. Diverse Gläubiger stammen aus dem Ausland (Italien, Deutschland, Frankreich, Spanien etc.;

Vi-act. BB 19), was insbesondere die Korrespondenz erschwert und verteuert. Die Kundenverträge scheinen teilweise nicht mit der Konkursitin, sondern mit andern Gruppengesellschaften abgeschlossen worden zu sein (Vi-act. BB 3, S. 10). Zudem unterliegen verschiedene Vertragsverhältnisse der Konkursitin ausländischem Recht. So soll das Vertragsverhältnis mit der Inhaberin der Konkursitin gemäss Memorandum der G.________ AG niederländischem Recht unterstehen (Vi-act. BB 3, S. 2), der Lagervertrag mit der I.________ polnischem Recht (Vi-act. BB 15, Ziff. 12.4; Vi-act. BB 3, S. 3) und in einigen Verträgen mit Kunden, welche ihren Wohnsitz im Ausland haben, wurden ausländische Gerichtsstände sowie die Anwendbarkeit ausländischen Rechts vereinbart (Vi-act. BB 3, S. 2 f. und S. 13). Für die Beurteilung allfälliger Forderungen aus diesen Verträgen dürften daher über das übliche Mass hinausgehende rechtliche Abklärungen notwendig sein. Dass hierfür der Beizug einer (rechtlich versierten) sachverständigen Person in Betracht gezogen wird, ist prima vista weder unangemessen noch zu beanstanden. Die Sach- und Rechtslage erweist sich im Gesamten gesehen denn auch als eher komplex, sodass die Notwendigkeit des Beizugs von Hilfspersonen als wahrscheinlich gelten kann.

Weil die Höhe der Kosten für das Hinzuziehen von Hilfspersonen noch nicht genau bestimmt werden kann, sind diese Auslagen ermessensweise abzuschätzen. Das Konkursamt führt hierzu lediglich aus, der Betrag von Fr. 100‘000.00 werde für weitere Aufwendungen für Hilfspersonen (Expertisen, Mitarbeit bei der Erstellung des Kollokationsplanes und der Aussonderungsansprüche etc.) einkalkuliert. Der Betrag sei sehr konservativ kalkuliert und dürfte bei weitem nicht ausreichen (KG-act. 6, S. 10, 20). Auch den erstinstanzlichen Rechtsschriften ist keine weitere Begründung zu entnehmen (vgl. Vi-act. A/II, S. 8; Vi-act. A/IV). Es wäre dem Konkursamt jedoch zumutbar gewesen, bereits vorliegend genauer zu umschreiben, für welche Handlungen effektiv bzw. zumindest aber voraussichtlich der Beizug von Hilfspersonen beabsichtigt ist und welche Kosten diese Handlungen ungefähr nach sich ziehen werden. Falls beispielsweise die Einholung einer weiteren Expertise oder die Mitarbeit der G.________ AG bei bestimmten Verfahrensschritten beabsichtigt oder voraussehbar wäre, hätte das Konkursamt eine Offerte zur Abschätzung der Kosten einholen können. Es kann nicht mehr als vom Ermessen des Konkursamtes erfasst gelten, ein Fünftel des gesamten Kostenvorschusses ohne eine weitergehende Begründung des entsprechenden Aufwandes und dessen Notwendigkeit in die Kostenrechnung aufzunehmen. Hingegen wird sich die Einholung zumindest eines weiteren Rechtsgutachtens im Umfang des bereits erstellten wahrscheinlich aufdrängen. Nicht ausgeschlossen werden kann auch, dass im Rahmen der Aussonderungsansprüche betreffend das Material der Gläubiger Vergleichs- oder Gerichtsverfahren geführt werden müssen, wofür einstweilen weitere (anwaltliche) Kosten von Fr. 10‘000.00 als gerechtfertigt erscheinen. Für die Mitarbeit von Hilfspersonen bei der Erstellung des Kollokationsplanes und der Aussonderungsansprüche wird ein Aufwand von 10 Arbeitstagen à 8 Stunden à Fr. 50.00 je halbe Stunde (Art. 46 Abs. 4 GebV SchKG), total Fr. 8‘000.00 als angemessen erachtet. Somit rechtfertigt es sich in Nachachtung des möglichen Nachforderungsvorbehaltes (siehe E. 6 nachfolgend) vorerst ein Betrag von Fr. 30‘000.00 für Aufwendungen von Hilfspersonen zu veranschlagen.

g) Sodann macht die Beschwerdeführerin geltend, es sei kein Betrag für „diverse und unvorhergesehene Kosten“ miteinzubeziehen (KG-act. 2, S. 7 f.). Das Konkursamt führt zur Begründung dieser Kosten aus, aufgrund des vorliegend komplexen Sachverhalts und der vom Konkursamt nicht beeinflussbaren Faktoren (Anzahl Gläubigeranfragen, Forderungsanmeldungen, weitere Abklärungen etc.) sei ein Betrag von Fr. 50‘000.00 nicht unrealistisch

(KG-act. 6, S. 11). Wie bereits erwähnt, ist das Konkursamt befugt, den Kostenvorschuss grundsätzlich so hoch anzusetzen, dass damit auch nicht genauer abschätzbare Kosten gedeckt werden können (BGE 117 III 67, E. 2.b). Die Gläubiger müssen aufgrund der Höhe des Kostenvorschusses abwägen können, ob sie auf der Durchführung des Konkurses bestehen wollen oder sich das Verfahren für sie ebenfalls als nicht lohnend erweist (vgl. BGE 117 III 67, E. 2.b). Gleichzeitig dürfen die veranschlagten Kosten aber nicht so hoch sein, dass sie eine prohibitive Wirkung entfalten, d.h. die Gläubiger davon abhalten, die Durchführung des Konkurses zu beantragen (vgl. Eugen Fritschi, a.a.O., S. 207). Bei in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht eher komplexen Fällen wie dem vorliegenden dürften regelmässig Kosten anfallen, welche im Vor­aus nicht genau abschätzbar sind. In casu sind insbesondere Auslagen im Zusammenhang mit allfälligen Aussonderungsansprüchen der Kunden betreffend das im Ausland gelagerte Material und die Korrespondenz mit ausländischen Kunden als mögliche weitere Kosten in Betracht zu ziehen. Zudem ist dem Umstand, dass die Anzahl der Gläubiger schwer schätzbar ist, Rechnung zu tragen. Dabei kann einstweilen von 500 (10 % von 5‘000 Gläubigern) weiteren Forderungsanmeldungen à Fr. 20.00 (Art. 46 Abs. 1 lit. a GebV SchKG), 500 zusätzlichen Verfügungen à Fr. 20.00 (Art. 46 Abs. 1 lit. b GebV SchKG) sowie Auslagen (Porto, Korrespondenz mit ausländischen Gläubigern, allgemeine Verwaltungskosten etc.; vgl. Art. 13 Abs. 1 sowie Art. 9 und 10 GebV SchKG) von Fr. 5‘000.00 ausgegangen werden. Unter Berücksichtigung des Nachforderungsrechtes erscheint deshalb ein Betrag von Fr. 25‘000.00 für diverse Kosten angemessen.

h) Darüber hinaus macht die Beschwerdeführerin geltend, das Konkursamt habe realisierbare Forderungen der Konkursitin nicht berücksichtigt. Dies obwohl das Amt in früheren Schreiben darauf hingewiesen habe, dass ein Teil des Gesamtbetrages der Forderungen der D.________ AG in Höhe von Fr. 2.8 Mio. tatsächlich realisierbar sei. Ein Mindestbetrag von Fr. 140‘000.00 müsse daher in Betracht gezogen werden (KG-act. 2, S. 7). Das Konkursamt entgegnet, die im Einstellungsantrag genannten ausstehenden Kundenguthaben im Betrag von rund Fr. 2.8 Mio. seien keine sicheren Aktiven. Eine Vereinnahmung dieser Aktiven sei, wie im Memorandum dargelegt, rechtlich nicht möglich (KG-act. 6, S. 20). Im Antrag auf Einstellung des Konkursverfahrens vom 3. Juli 2020 hielt das Konkursamt zu den Aktiven und Passiven insbesondere fest, Kundenguthaben von ca. Fr. 2.8 Mio. seien noch ausstehend. Es sei jedoch davon auszugehen, dass nur ein kleiner Teil davon tatsächlich realisierbar sein werde (Vi-act. BB 7, S. 3).

Aus dem Erlös der Konkursmasse werden vorab sämtliche Kosten für die Eröffnung und Durchführung des Konkurses gedeckt (Art. 262 Abs. 1 SchKG). Somit haftet für die Konkurskosten primär die Konkursmasse. Der Kostenvorschuss wird zur Deckung der angefallenen Verfahrenskosten nur insoweit herangezogen, als dass diese die vorhandenen Aktiven der Konkursmasse überschreiten (Eugen Fritschi, Verfahrensfragen bei der Konkurseröffnung, 2010, S. 204). Die Konkursverwaltung hat alle zur Erhaltung und Verwertung der Masse gehörenden Geschäfte zu besorgen (Art. 240 SchKG). Dabei gilt als Richtlinie, dass das Konkursamt den Gläubigern ein möglichst gutes Verwertungsergebnis zu verschaffen hat (Russenberger, in: Basler Kommentar zum SchKG, 2. A., Basel 2010, N 7 zu Art. 240 SchKG).

Die Konkursitin hat angeblich weltweit über 200‘000 Kunden, bei welchen sie Guthaben von Fr. 2.8 Mio. haben soll (Aussagen des Geschäftsführers/Verwaltungsrates anlässlich der Einvernahme vor dem Konkursamt Höfe: Vi-act. BB 1, S. 8 und 14). Gemäss dem ins Recht gelegten Beispiel eines Kundenvertrages (Vi-act. BB 14) hatten die Kunden für die Leistungen der Konkursitin eine Anzahlung von Fr. 595.00 und je nach Vertragsmodell eine Servicegebühr von Fr. 3‘000.00 oder Fr. 3‘400.00 zu entrichten (Vi-act. BB 14, lit. C Gebührenplan). Die G.________ AG hielt in der Aktennotiz [Memorandum] vom 17. Dezember 2019 fest, diverse Kunden hätten ihren Wohnsitz im Ausland, sodass möglicherweise ausländisches Recht auf die entsprechenden Verträge anwendbar wäre (Vi-act. BB 3, S. 13). Zudem bestehe eine Rechtsunsicherheit, ob die Verträge, welche schweizerischem Recht unterstehen, noch weiterbestünden sowie ob die Kunden die Zahlung (nach Art. 83 bzw. Art. 405 OR) verweigern könnten, bis die Leistung der Konkursitin sichergestellt werde (Vi-act. BB 3, S. 16). Demzufolge ist noch unklar, ob die Gebühren bei den Kunden erfolgreich zugunsten der Konkursmasse eingetrieben werden können. Es ist somit nicht zu beanstanden, wenn das Konkursamt die entsprechende Position der Aktiven zurückhaltend bewertete bzw. nicht in die Kostenrechnung für den Kostenvorschuss aufnahm.

i) Schliesslich macht die Beschwerdeführerin sinngemäss geltend, die vorliegenden Umstände seien nicht vergleichbar mit jenen im von der Vor­instanz beigezogenen Bundesgerichtsurteil BGE 130 III 90 (KG-act. 2, S. 9). Wie bereits festgestellt, vermag alleine die zugegebenermassen im vorliegenden Fall hohe Anzahl Gläubiger (577 anstatt 40 in BGE 130 II 90) noch nicht derart hohe Kosten zu verursachen, wie dies das Konkursamt geltend macht. Die Umstände im Bundesgerichtsurteil scheinen mit den vorliegenden insofern nicht vergleichbar zu sein, als diese betreffend den Umfang der Forderungen (etwa 500 Millionen Franken), des Vermögens (mehr als 180 Mio. Franken) und die Notwendigkeit einer umfassenden Überprüfung der Buchhaltung der Konkursmasse durch Sachverständige aufgrund ungenügender Angaben in der Bilanz (BGE 130 III 90, E. 2) anders lagen. Die Höhe des Kostenvorschusses in jenem Urteil kann somit für den vorliegenden Fall nicht allein ausschlaggebend sein.

j) Zusammenfassend erscheint im Sinne des Gesagten derzeit ein Kostenvorschuss von gerundet Fr. 400‘000.00 als genügend.

5. Das Konkursamt beantragt für den Fall, dass der Kostenvorschuss herabgesetzt werde, es sei im Entscheid darauf hinzuweisen, dass vorbehalten sei, dass das Konkursamt zu einem späteren Zeitpunkt eine zusätzliche

Sicherheit für die Fortsetzung des Konkursverfahrens verlangen könne, wenn die Umstände dies verlangen. Zur Begründung wird die hohe Anzahl von 200‘0000 potenziellen Gläubigern angeführt (KG-act. 6, Antrag Ziff. 2 und S. 15).

Wird der Kostenvorschuss nach Art. 230 Abs. 2 SchKG anhand einer Schätzung der zukünftigen Konkurskosten festgelegt, soll sich der leistende Gläubiger darauf verlassen können, dass das Konkursverfahren ohne weitere Bedingungen zu Ende geführt wird. Deshalb ist es dem Konkursamt grundsätzlich verwehrt, nachträglich vom Vorschussgläubiger eine höhere Kostendeckung zu verlangen. Allerdings lässt sich oft der zu erbringende Kostenaufwand nicht zum vornherein mit Gewissheit vorausberechnen. Alsdann muss es dem Konkursamt freistehen, in der Bekanntmachung nach Art. 230 SchKG ausdrücklich die Nachforderung weiterer Vorschüsse vorzubehalten für den Fall, dass der erste nicht genügen sollte (vgl. BGE 64 III 166, E. 2). Ergibt sich während des Konkursverfahrens, dass der bereits geleistete Kostenvorschuss nicht genügen wird, kann das Konkursamt einen weiteren Kostenvorschuss für die dann zukünftig noch anfallenden Aufwendungen verlangen – nicht hingegen für bereits entstandene, aber höher als geschätzt ausgefallene Kosten (vgl. BGE 117 III 67, E. 2.b).

Vorliegend bestehen verschiedene begründete Unsicherheiten betreffend den Aufwand bzw. die Kosten des Konkursverfahrens. Insbesondere könnte die Lagerung des Materials durch die I.________ zu Masseverbindlichkeiten in der Höhe von EUR 150‘000.00 pro Jahr bzw. total EUR 750‘000.00 führen (vgl. Vi-act. BB 16). Unklar scheint auch, ob Kunden Aussonderungsansprüche für das Material geltend machen werden, weil dieses im Eigentum des J.________ verblieb (vgl. Vi-act. BB 14, S. 5). Schliesslich darf auch berücksichtigt werden, dass sich die definitive Anzahl Gläubiger letztlich doch wesentlich erhöhen könnte. Folglich ist dem Antrag betreffend Nachforderungsvorbehalt stattzugeben.

6. Die von der Vorinstanz neu angesetzte Frist zur Leistung des Kostenvorschusses bis am 5. November 2020 (angef. Verfügung, Dispositivziff. 2) ist inzwischen dahingefallen. Zudem wird der Kostenvorschuss herabgesetzt und ein Nachforderungsvorbehalt angebracht. Folglich ist das Konkursamt anzuweisen, eine neue Frist zur Kostenvorschussleistung anzusetzen (BGE 130 II 90, E. 4; vgl. Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen vom 21. Oktober 2005, AB.2005.19, E. 6 in fine; Urteil des Obergerichts Zürich vom 9. August 2018, PS180018-O/U, Dispositivziff. 1).

7. Das Beschwerdeverfahren ist kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG; Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG); Parteientschädigungen dürfen keine zugesprochen werden (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG);-

beschlossen:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden Dispositivziffer 1 und 2 der Verfügung der Vizegerichtspräsidentin am Bezirksgericht Höfe vom 23. Oktober 2020 (APD 2020 43) aufgehoben und wie folgt ersetzt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Sicherheit im Sinne von Art. 230 Abs. 2 SchKG im Konkursverfahren über die D.________ AG auf Fr. 400’000.00 festgesetzt; unter Vorbehalt des Nachforderungsrechts für zusätzliche künftige, den festgelegten Kostenvorschuss übersteigende Kosten.

2. Das Konkursamt Höfe wird angewiesen, eine neue Frist zur Leistung der Sicherheit gemäss Dispositivziffer 1 anzusetzen.

2. Das Beschwerdeverfahren ist kosten- und entschädigungsfrei.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

4. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), das Konkursamt Höfe (1/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R, unter Rückgabe der Akten).

Namens der Beschwerdekammer

Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Die Gerichtsschreiberin

Versand

22. Februar 2021 kau