BEK 2020 129 - provisorische Rechtsöffnung

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 21. Dezember 2020

BEK 2020 129

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und lic. iur. Ilaria Beringer, Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr.

In Sachen

A.________ AG, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

betreffend

provisorische Rechtsöffnung

(Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 3. August 2020, ZES 2019 723);-

hat die Beschwerdekammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. C.________ (Darlehensgeberin) gewährte der A.________ AG (Darlehensnehmerin) mit Darlehensvertrag vom 21. September 2011 ein zu 5 % pro Jahr verzinsliches Darlehen von Fr. 50‘000.00 auf unbestimmte Dauer (Vi-act. KB 2). Mit einem weiteren Darlehensvertrag vom 12. November 2012 gewährte C.________ der A.________ AG ein weiteres, zu 5 % verzinsliches Darlehen von Fr. 10‘000.00 auf unbestimmte Dauer (Vi-act. KB 3). Mit Zahlungsbefehl Nr. xx des Betreibungsamtes Höfe vom 14. November 2019 betrieb C.________ die A.________ AG für den Betrag von Fr. 94‘459.60 (Vi-act. KB 8).

a) C.________ stellte mit Rechtsöffnungsgesuch vom 19. Dezember 2019 beim Bezirksgericht Höfe folgende Anträge (Vi-act. A/I):

1. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes Höfe vom 21.11.2019 aufzuheben und provisorische Rechtsöffnung für den in Betreibung gesetzten Betrag von CHF 83’295.80 zuzüglich Zins von 5 % seit dem 18.10.2019 zu erteilen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgegnerin.

Die A.________ AG beantragte mit Gesuchsantwort vom 10. Februar 2020 Folgendes (Vi-act. A/II):

1. Es sei die provisorische Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes Höfe (ZB vom 14. November 2019) nicht zu erteilen, und das Gesuch um Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. xx sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Eventualiter sei der Rechtsvorschlag nur in dem betragsmässigen Umfang zu beseitigen, wie die provisorische Rechtsöffnung erteilt wird.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Gesuchstellerin.

Die Parteien reichten am 18. März 2020 (Vi-act. A/III) bzw. am 11. Mai 2020 (Vi-act. A/IV) je eine weitere Eingabe ein.

Mit Verfügung vom 3. August 2020 erteilte der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe die provisorische Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 60‘000.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit 18. Oktober 2019 sowie für Fr. 23‘395.80 zuzüglich Zins zu 5 % seit 14. November 2019. Die Prozesskosten auferlegte er der Gesuchsgegnerin.

b) Dagegen erhob die A.________ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 14. August 2020 Beschwerde mit folgenden Anträgen (KG-act. 1):

1. Es sei der Rechtsöffnungsentscheid vom 3. August 2020 des Einzelrichters des Bezirksgerichts Höfe in der Prozesssache ZES 2019 723 vollumfänglich aufzuheben.

2. Es sei die provisorische Rechtsöffnung im Betreibungsverfahren Nr. xx des Betreibungsamtes Höfe nicht zu erteilen.

3. Eventualiter sei der Rechtsöffnungsentscheid vom 3. August 2020 des Einzelrichters des Bezirksgerichts Höfe in der Prozesssache ZES 2019 723 im Betrag von CHF 10’000 zuzüglich Zins gutzuheissen, und im darüberhinausgehenden Betrag aufzuheben.

4. Eventualiter sei die prorisorische Rechtsöffnung im Betreibungsverfahren Nr. xx des Betreibungsamtes Höfe im Betrag von CHF 10’000 zuzüglich Zins zu erteilen, und im darüberhinausgehenden Betrag zu verweigern.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

Mit Beschwerdeantwort vom 27. August 2020 beantragt C.________ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin (KG-act. 7).

Die Beschwerdeführerin reichte am 21. September 2020 eine Stellungnahme ein (KG-act. 12).

2. Die vorinstanzlichen Erwägungen, wonach die beiden Darlehensverträge vom 21. September 2011 (Vi-act. KB 2) und vom 12. November 2012 (Vi-act. KB 3) als provisorische Rechtsöffnungstitel für die betriebenen Forderungen von Fr. 50‘000.00 und Fr. 10‘000.00 dienen (angef. Verfügung, E. 1.3), sowie dass die Forderungen im Zeitpunkt der Ausstellung des Zahlungsbefehls fällig waren (angef. Verfügung, E. 1.4), werden nicht moniert. Die Beschwerdeführerin wendete hingegen bereits erstinstanzlich ein, dass die Darlehenssummen gar nie ausgerichtet worden seien (Vi-act. A/II, S. 4). Die von der Beschwerdegegnerin hierzu eingereichten Belege (Belastungsanzeige und Verwaltungsrats-Sitzungsprotokoll) seien novenrechtlich unzulässig (Vi-act. A/IV). Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdeführerin habe bisher nur die Forderungen an sich bzw. deren Fälligkeit bestritten. Der Einwand, die Darlehen seien nie ausgerichtet worden, habe die Beschwerdegegnerin nicht erwarten können. Das widersprüchliche Verhalten der Beschwerdeführerin habe geradezu Anlass gegeben, die Belastungsanzeige und das Sitzungsprotokoll vorzubringen, sodass kein unsorgfältiges Handeln im Sinne von Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO vorliege, weshalb die Urkunden berücksichtigt werden könnten (angef. Verfügung, E. 2). Zudem erscheine die Behauptung der Nichtausrichtung der Darlehenssummen angesichts des bisherigen Prozessverlaufs widersprüchlich. Die Gesuchsgegnerin (Beschwerdeführerin) habe bis anhin die Forderungen an sich bzw. deren Fälligkeit bestritten, was implizit voraussetze, dass die Darlehensvaluta zu einem früheren Zeitpunkt ausgerichtet worden seien. Die geringe zeitliche Differenz zwischen der Ausrichtung des Darlehens 1 am 17. Mai 2010 gemäss Belastungsanzeige und dem Vertragsschluss am 21. September 2011 sei nicht ungewöhnlich, die exakt passende Überweisungssumme mit Zahlungsvermerk „Darlehen“ sowie die Identität von Überweisungsadressatin und Gesuchsgegnerin (Beschwerdeführerin) liessen nur den Schluss zu, dass es sich um das geltend gemachte Darlehen von Fr. 50‘000.00 handle. Bezüglich des Darlehens von Fr. 10‘000.00 habe die Gesuchstellerin (Beschwerdegegnerin) ein Verwaltungsrats-Sitzungsprotokoll vom 7. November 2012 eingereicht, worin die Gewährung des Darlehens mit übereinstimmenden Namen und Valuta sowie passendem Zeitraum bestätigt werde. Nur wenige Tage später sei die Darlehensgewährung mit Vertrag vom 12. November 2012 schriftlich festgehalten worden. Die pauschale Bestreitung der Darlehensausrichtung genüge zudem nicht den Substantiierungsanforderungen (angef. Verfügung, E. 1.5).

a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe im Rechtsöffnungsgesuch trotz dem Wissen darum, dass die Beschwerdeführerin die Rechtsbegehren und die geltend gemachte Schuld bestreite, nicht rechtsgenüglich belegt. Es sei unzulässig, dass die Vorinstanz oder die Gegenpartei aus abgeschlossenen Verfahren Rückschlüsse zögen. Keine der Parteien könne aus beendeten summarischen Verfahren etwas zu ihren Gunsten ableiten und die Vorinstanz könne daraus nichts in Erwägung ziehen, weder von Amtes wegen noch auf Vorbringen einer Partei hin. Zudem sei der Vorwurf, sie habe sich widersprüchlich oder treuwidrig verhalten, unzutreffend. Sie sei nicht verpflichtet, in einem Verfahren alle Einreden zu erheben. Im vorherigen Rechtsöffnungsverfahren sei sie nicht verpflichtet gewesen, auf die fehlenden Ausrichtungsbelege zu verweisen. Im Übrigen habe sie die Schuld als Ganzes bestritten. Die Beweismittel seien nicht zuzulassen (KG-act. 1, S. 4 f.).

b) Provisorische Rechtsöffnung kann erteilt werden, wenn die betriebene Forderung auf einer durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung beruht (Art. 82 Abs. 1 SchKG). Das verzinsliche Darlehen ist ein vollkommen zweiseitiger Vertrag, welcher als Rechtsöffnungstitel für die vereinbarten Zinsen und die Rückzahlung des Darlehens gilt. Der Gläubiger hat im Rechtsöffnungsgesuch nebst dem Rechtsöffnungstitel (vorerst) bloss die Fälligkeit nachzuweisen (Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, 2. A., Basel 2010, N 120 zu Art. 82 SchKG). Sobald der Borger in der Gesuchsantwort jedoch behauptet, die Auszahlung des Darlehens sei nie erfolgt, hat der Gläubiger diese Tatsache zu beweisen (Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, 2. A., Basel 2010, N 120 zu Art. 82 SchKG; Stücheli, Die Rechtsöffnung, Zürich 2000, S. 371; vgl. zum unverzinslichen Darlehen: EGV SZ 1992 Nr. 34). Mit anderen Worten muss der Schuldner zunächst die Nichtauszahlung der Darlehenssumme im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG einwenden, bevor der Gläubiger deren Auszahlung nachzuweisen hat. Nach dem entsprechenden Einwand des Beschwerdeführers in der Gesuchsantwort (Vi-act. A/II, S. 4) musste es dem Beschwerdegegner somit möglich sein, diesen Einwand durch den Nachweis der Auszahlungen zu entkräften.

c) Im summarischen Verfahren, welchem auch die Rechtsöffnung unterliegt (Art. 251 lit. a ZPO), wird grundsätzlich kein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt. Es besteht kein Anspruch der Parteien, sich zweimal zur Sache äussern zu können. Der Aktenschluss tritt grundsätzlich nach einmaliger Äusserung ein. Allerdings kann ausnahmsweise ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet werden, wenn er sich nach den Umständen als erforderlich erweist (BGE 146 III 237, E. 3.1). Nachdem die Beschwerdeführerin mit der Gesuchsantwort den Einwand der Nichtauszahlung der Darlehen vorbrachte, wäre die Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels zur Klärung des Sachverhalts grundsätzlich denkbar gewesen. Der Vorderrichter setzte der Beschwerdegegnerin indessen mit der Zustellung der Gesuchsantwort lediglich eine Frist zur Einreichung einer schriftlichen Stellungnahme zu allfälligen neuen Vorbringen. Dabei wurde festgehalten, dass der Aktenschluss eingetreten sei und neue Behauptungen oder Beweismittel grundsätzlich nicht mehr eingebracht werden könnten. Falls die Beschwerdegegnerin solche einbringen wolle, habe sie aufzuzeigen, weshalb diese gemäss Art. 229 ZPO noch berücksichtigt werden könnten (Vi-act. 7). Die darauffolgende Stellungnahme liess der Vorderrichter der Beschwerdeführerin zunächst nur zur Kenntnisnahme zukommen (Vi-act. 10), gewährte ihr aber danach antragsgemäss (Vi-act. 11) ebenfalls eine Frist zur Einreichung einer Stellungnahme zu allfälligen neuen Vorbringen mit dem gleichen Hinweis, dass der Aktenschluss eingetreten sei und sie die Novenberechtigung nach Art. 229 ZPO aufzuzeigen habe (Vi-act. 12). Aufgrund der Formulierung dieser Verfügungen ist davon auszugehen, dass der Vorderrichter keinen formellen zweiten Schriftenwechsel anordnete.

d) Den Parteien steht indes gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1 BV ein unbedingtes Replikrecht zu, d.h. ein unbedingter Anspruch, zu sämtlichen Eingaben der Gegenpartei Stellung nehmen zu können und zwar unabhängig davon, ob diese neue und erhebliche Gesichtspunkte enthalten (BGE 144 III 117, E. 2.1; BGE 138 I 154, E. 2.3.3; BGE 137 I 195, E. 2.3.1). Besteht ein Recht der Parteien, eine Stellungnahme einzureichen, so hat das Gericht diese bei seiner Entscheidfindung auch zu berücksichtigen. Andernfalls würde das Replikrecht seines Zweckes entleert und der Anspruch auf rechtliches Gehör der stellungnehmenden Partei verletzt. Das Replikrecht darf nicht dazu verwendet werden, die vorherigen Eingaben zu ergänzen oder zu verbessern. Die im Rahmen des Replikrechts eingereichte Stellungnahme ist nur zu Darlegungen zu verwenden, zu denen die Ausführungen in der Eingabe des anderen Verfahrensbeteiligten Anlass geben. Das Replikrecht dient lediglich dazu, zu neuen Vorbringen der Gegenpartei Stellung nehmen zu können (vgl. BGE 135 I 19 E. 2.2, 132 I 42 E. 3.3.4). Soweit die Darlegungen darüber hinausgehen, sind sie nicht zu berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts vom 28. Oktober 2014, 4A_48/2014, E. 1.2.4). Den Parteien muss es aber möglich sein, in einer Eingabe, welche sie im Rahmen ihres unbedingten Replikrechts einreichen, Noven vorzubringen, welche durch die vorhergehende gegnerische Eingabe provoziert wurden (vgl. Staehelin/Staehelin/Groli­mund, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, § 21 N 43). Jede weitere im Rahmen des Replikrechts eingereichte Eingabe hat sich jedoch auf eine reine Stellungnahme ohne neue Vorbringen zu beschränken. Die sich aus der Wahrnehmung des Replikrechts ergebende Verfahrensverzögerung ist auch im summarischen Rechtsöffnungsverfahren hinzunehmen (vgl. BGE 146 III 237, E. 3.1).

e) Nach dem Gesagten konnte die Beschwerdegegnerin auch im Rahmen ihres Replikrechts mit der Stellungnahme zur Gesuchsantwort neue Tatsachen und Beweismittel zum Einwand der Beschwerdeführerin betreffend die Auszahlung der Darlehenssummen vorbringen. Die Vorinstanz berücksichtigte diese somit zu Recht. Daran ändert auch nichts, dass die Beschwerdeführerin bereits im ersten Rechtsöffnungsverfahren (ZES 2018 525; BEK 2019 5) Einwände gegen die Erteilung der Rechtsöffnung erhob. Denn der Rechtsöffnungsentscheid erwächst nur in der laufenden Betreibung in materielle Rechtskraft (Staehelin, a.a.O., N 80 zu Art. 84 SchKG). In einer neuen Betreibung hat die gesuchstellende Partei das Rechtsöffnungsbegehren nach den allgemeinen Grundsätzen einzureichen und ist es der gesuchsgegnerischen Partei freigestellt, ob und welche Einwände im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG sie geltend macht. Allfällige Bestreitungen in einem früheren Rechtsöffnungsverfahren dürfen deshalb keinen Einfluss auf den Inhalt des erneuten Rechtsöffnungsbegehrens haben. Die Beschwerdegegnerin musste daher nicht damit rechnen, dass die Beschwerdeführerin die Auszahlung der Darlehen bestreiten würde, sodass sie nicht gehalten war, entgegen der obenstehenden Grundsätze, bereits im Rechtsöffnungsgesuch entsprechende Behauptungen und Beweismittel einzubringen.

f) Zusammenfassend ist die Beschwerde in diesem Punkt abzuweisen.

3. In materieller Hinsicht erwog die Vorinstanz zum Darlehensbetrag von Fr. 50‘000.00, die dem Darlehensvertragsschluss vom 21. September 2011 zeitlich vorangegangene Ausrichtung des Darlehens am 17. Mai 2010 gemäss Belastungsanzeige sei nicht ungewöhnlich. Häufig werde der bereits früher mündlich vereinbarte Vertragsinhalt nachträglich schriftlich festgehalten. Die geringe zeitliche Differenz zwischen Ausrichtung und Vertragsschluss, die exakt passende Überweisungssumme mit Zahlungsvermerk „Darlehen“ sowie die Identität von Überweisungsadressatin und Gesuchsgegnerin liessen nur den Schluss zu, dass es sich um das geltend gemachte Darlehen von Fr. 50‘000.00 handle (angef. Verfügung, E. 1.5). Die Beschwerdeführerin macht geltend, gemäss Darlehensvertrag vom 21. September 2011 hätte die Auslieferung des Darlehensbetrages erst nach der Vertragsvereinbarung erfolgen sollen, sodass der Zahlungsbeleg vom 15. Mai 2010 mit dem Darlehensvertrag nicht übereinstimme. Zwischen diesen beiden Ereignissen liege auch keine geringe zeitliche Differenz (KG-act. 1).

Gemäss Belastungsanzeige der E.________ (Bank I) überwies die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin am 17. Mai 2010 den Betrag von Fr. 50‘000.00 mit der Mitteilung/Zahlungsgrund „Darlehen“ (Vi-act. KB 9). Die Beschwerdegegnerin gewährte der Beschwerdeführerin mit Darlehensvertrag vom 21. September 2011 ein Darlehen in der Höhe von Fr. 50‘000.00. In Ziff. 2 des Darlehensvertrages wird festgehalten: „Der Darlehensvertrag erhält mit der nachweislichen Überweisung des Darlehensbetrages durch die Darlehensgeberin an die Darlehensnehmerin und mit der Unterzeichnung dieses Darlehensvertrages Rechtskraft“ (Vi-act. KB 2). Zur zeitlichen Diskrepanz der beiden Urkunden erklärte die Beschwerdegegnerin in der Replik, die Beschwerdegegnerin und F.________ (Inhaber und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin) hätten sich im Zeitpunkt der Auszahlung am 17. Mai 2010 nahegestanden und es habe ein Vertrauensverhältnis geherrscht. Erst als das ursprünglich kurzfristig gewährte Darlehen nach über einem Jahr noch nicht zurückbezahlt worden sei, sei der Darlehensvertrag schriftlich abgefasst und unterzeichnet worden (Vi-act. A/III, S. 6). Die Beschwerdeführerin stellte zwar einen Zusammenhang der Auszahlung vom 17. Mai 2010 mit dem Darlehensvertrag vom 21. September 2011 in Abrede (Vi-act. A/IV, S. 4), bestritt das erwähnte Vertrauensverhältnis und das Bestehen einer vorgängigen mündlichen Darlehensvereinbarung aber nicht. Angesichts des Umstandes, dass die Beschwerdegegnerin Verwaltungsratspräsidentin der Beschwerdeführerin war (vgl. Vi-act. KB 10) ist ein Vertrauensverhältnis denn auch glaubhaft, sodass eine (vorerst) mündliche Darlehensgewährung mit nachträglicher Verschriftlichung nicht abwegig erscheint. Damit ist auch die zeitliche Differenz zwischen Auszahlung und Vertrag nachvollziehbar. Wie bereits die Vor­instanz ausführte (angef. Verfügung, E. 1.5), brachte die Beschwerdeführerin auch keine andere Erklärung für die Überweisung des Betrages von Fr. 50‘000.00 vor. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin impliziert Ziffer 2 des Darlehensvertrages nicht zwingend, dass die Darlehenssumme erst nach der Unterzeichnung des Darlehensvertrages übergeben würde, sondern lässt dies vielmehr offen, nachdem keine zukünftige Überweisung, sondern nur der Nachweis einer (zeitlich nicht bestimmten) Überweisung vor­ausgesetzt wird. Die Darstellung der Beschwerdegegnerin, die Auszahlung des Darlehens gemäss Belastungsanzeige vom 17. Mai 2010 betreffe die Darlehenssumme des Vertrages vom 21. September 2011, erscheint somit – unter Berücksichtigung, dass die Parteien, die Bezeichnung der Überweisung als Darlehen und die Darlehenssumme in beiden Urkunden übereinstimmen – als rechtsgenüglich dargelegt. Auch in diesem Punkt ist die Beschwerde abzuweisen.

4. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und hat die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

Das Gericht spricht die Parteientschädigung gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO nach den Vorschriften des Gebührentarifs für Rechtsanwälte zu (Art. 96 ZPO; § 1 Abs. 2 GebTRA sowie § 81 Abs. 2 JG). Reicht eine Partei keine spezifizierte Kostennote ein, wird die Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen festgesetzt (vgl. § 6 Abs. 1 und Abs. 3 lit. a GebTRA). Im Beschwerdeverfahren beträgt das Honorar Fr. 180.00 bis Fr. 2‘400.00 (§ 12 GebTRA). Innerhalb des Tarifrahmens bestimmt sich die Höhe der Entschädigung nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Für die rund achtseitige Beschwerdeantwort (KG-act. 7) inklusive Aktenstudium und Instruktion erweist sich angesichts des in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht eher einfachen Streitgegenstandes, dessen Streitwert jedoch nicht gering ist, eine Entschädigung von Fr. 1‘500.00 (inkl. Auslagen und MWST) als angemessen;-

beschlossen:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden der Beschwerdeführerin auferlegt und von ihrem Kostenvorschuss in gleicher Höhe bezogen.

3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 1‘500.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 60'000.00.

5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), an Rechtsanwalt D.________ (2/R), an die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der Beschwerdekammer

Der Kantonsgerichtspräsident

Die Gerichtsschreiberin

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21. Dezember 2020 kau