BEK 2019 207 - Betreibungsrechtliche Beschwerde (Abholungsaufforderung)

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 27. Mai 2020

BEK 2019 207

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichter Clara Betschart und Josef Reichlin.

In Sachen

A.________, Beschwerdeführer,

gegen

Betreibungskreis Altendorf Lachen, Postfach 43, Seeplatz 1, 8853 Lachen, Beschwerdegegner,

betreffend

Betreibungsrechtliche Beschwerde (Abholungsaufforderung)

(Beschwerde gegen die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten March vom 27. November 2019, APD 2019 28);-

hat die Beschwerdekammer

als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibung und Konkurs,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Der Betreibungskreis Altendorf Lachen stellte A.________ mit nicht datiertem Formular eine Abholungsaufforderung zu. A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer) beschwerte sich beim Bezirksgericht March mit Beschwerde vom 18. September 2019 und stellte folgende Rechtsbegehren (Vi-act. 1):

- Es sei die Vorladung (gemäss beiliegendem Original) als nicht rechtswirksam erfolgt zu erklären;

- es sei das Betreibungsamt Lachen anzuweisen, seine Amtshandlungen inskünftig auf seinen örtlichen Zuständigkeitsbereich zu begrenzen und zudem gegenüber Drittpersonen das Amtsgeheimnis einzuhalten;

- es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu gewähren.

Der Betreibungskreis Altendorf Lachen reichte am 10. Oktober 2019 eine Vernehmlassung mit mehreren Beilagen ein und beantragte die Abweisung der Beschwerde „in allen Teilen“, soweit darauf einzutreten sei (Vi-act. 3). Das Doppel der Vernehmlassung und der Beilagen 1-4 wurden dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 14. Oktober 2019 (Vi-act. 4) zur Kenntnis zugesandt. Der Beschwerdeführer teilte der Vorinstanz mit Schreiben vom 12. November 2019 (Vi-act. 5) mit, dass er die Beilagen nicht erhalten habe und ersuchte um Zustellung derselben. Mit Verfügung vom 14. November 2019 (Vi-act. 6) sandte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die Eingabe des Betreibungskreises samt Beilagen 1-4 zur Kenntnis zu. Am 27. November 2019 wies die Vorinstanz die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war und versandte den Entscheid gleichentags (Vi-act. 7).

2. Der Beschwerdeführer erhebt am 16. Dezember 2019 beim Kantonsgericht Beschwerde gegen die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten der March vom 27. November 2019 mit dem Antrag, diese aufzuheben. Er macht im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe ihren Entscheid gefällt, ohne die 10-Tagesfrist seit Zustellung der Beilagen zur Vernehmlassung des Betreibungskreises abgewartet und damit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt zu haben.

Bei der Vorinstanz wurden die Akten eingeholt (KG-act. 3). Das Aktenüberweisungsschreiben der Vorinstanz vom 19. Dezember 2019 (KG-act. 4) wurde den Parteien zugestellt (KG-act. 5). Mit Vernehmlassung vom 10. Januar 2020 (KG-act. 7) stützt der Betreibungskreis Altendorf Lachen vollumfänglich den vorinstanzlichen Entscheid und verweist auf die Ausführungen in seiner erstinstanzlichen Vernehmlassung. Die Vernehmlassung wurde dem Beschwerdeführer zugestellt (KG-act. 8).

3. Gemäss Art. 29 Abs. 1 und 2 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK (in Bezug auf zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen und strafrechtliche Anklagen) haben die Parteien eines Gerichtsverfahrens Anspruch auf rechtliches Gehör und auf ein faires Gerichtsverfahren, unter Beachtung des Grundsatzes der Waffengleichheit. Diese Garantien umfassen das Recht, von allen bei Gericht eingereichten Stellungnahmen Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können, unabhängig davon, ob die Eingaben neue und/oder wesentliche Vorbringen enthalten. Es ist Sache der Parteien zu beurteilen, ob eine Entgegnung erforderlich ist oder nicht. Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung besteht dieses Replikrecht unabhängig davon, ob ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet, eine Frist zur Stellungnahme angesetzt oder die Eingabe lediglich zur Kenntnisnahme oder zur Orientierung zugestellt worden ist. Dabei wird erwartet, dass eine Partei, die eine Eingabe ohne Fristansetzung erhält und dazu Stellung nehmen will, dies umgehend tut oder zumindest beantragt; ansonsten wird angenommen, sie habe auf eine weitere Eingabe verzichtet (BGE 138 I 484 E. 2.2. f., mit weiteren Verweisen). Nach der Zustellung zur Kenntnisnahme ist das Gericht gehalten, eine angemessene Zeitspanne mit dem Entscheid zuzuwarten. Vor Ablauf von zehn Tagen darf es im Allgemeinen nicht von einem Verzicht auf das Replikrecht ausgehen. Diese Wartefrist für das Gericht schliesst die Zeit, welche die Partei zur Übermittlung ihrer (Replik-) Eingabe benötigt, bereits ein (Urteil BGer 2C_441/2019 vom 27. September 2019, E. 2.1, mit weiteren Verweisen).

Vorliegend hat die Vorinstanz die Beilagen zur Vernehmlassung der Vor­instanz zwar bereits mit Verfügung vom 14. Oktober 2019 (ein erstes Mal) an den Beschwerdeführer versandt (Vi-act. 4) und der Beschwerdeführer hat diese Sendung am 2. November 2019 auf der Post entgegengenommen (KG-act. 9). Die Mitteilung des Beschwerdeführers im Brief vom 12. November 2019, dass die Beilagen in der Sendung vom 14. Oktober 2019 nicht enthalten gewesen seien (Vi-act. 5), wurde von der Vorinstanz jedoch nicht bestritten. Sie sandte ihm die Beilagen mit Verfügung vom 14. November 2019 nochmals zu (Vi-act. 6). Diese Verfügung ist dem Beschwerdeführer am 22. November 2019 zugegangen (KG-act. 10). Die Vorinstanz fällte ihren Entscheid bereits am 27. November 2019 und versandte ihn gleichentags, mithin vor Ablauf der zehntägigen Replikfrist, welche dem Beschwerdeführer aufgrund der Zusendung der Beilagen mit Verfügung vom 14. November 2019 zustand. Durch dieses Vorgehen verweigerte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör.

Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides (BGE 135 I 187 E. 2.2 S. 190; Urteil BGer 5D_203/2013 vom 12. März 2014 E. 2). Im Beschwerdeverfahren nach Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 3 ZPO ist dem Kantonsgericht die Heilung einer Gehörsverletzung nicht möglich (Urteil BGer 5D_203/2013 vom 12. März 2014, E. 3.2). Die angefochtene Verfügung vom 27. November 2019 ist deshalb aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4. Im Hinblick auf den weiteren Verfahrensgang drängen sich folgende Bemerkungen auf:

a) Die fragliche Abholungseinladung hat den folgenden Wortlaut (Vi-act. 1/1):

Abholungsaufforderung 8853 Lachen, [leer]

Bitte kommen Sie vorbei,

Betreibungsamt, Seeplatz 1, 8853 Lachen

Bürostunden: [….]

Sie haben auf unsere vorangegangene Vorladung / Pfändungsankündigung nicht reagiert. Es muss Ihnen ein Zahlungsbefehl * / ein Pfändungsanschluss-Urkunde * / Konkursandrohung * / Verwertungsbegehren * zugestellt, bzw. die Pfändung * vollzogen werden, was wegen Ihrer Abwesenheit und der Nichtbefolgung der bereits ergangenen Vorladung / Pfändungsankündigung bis heute nicht geschehen konnte. Sie werden hiermit aufgefordert, innert 2 Tagen im Amtslokal des Betreibungsamtes, Seeplatz 1, 8853 Lachen SZ, entweder persönlich zu erscheinen oder sich durch eine erwachsene Person Ihrer Familie oder durch eine erwachsene Drittperson mit schriftlicher Vollmacht vertreten zu lassen, andernfalls die Zustellung / Vorführung vorschriftsgemäss durch die Polizei erfolgen müsste.

*Zutreffendes unterstreichen Betreibungskreis Altendorf Lachen

Unterschrift unleserlich

aa) Die Abholungseinladung ist – auch abgesehen vom fehlenden Datum und der nicht lesbaren Unterschrift (bezüglich letzterem vgl. unten lit. bb) unvollständig und/oder unpräzise ausgefüllt. Gemäss Formular ist „Zutreffendes“ zu unterstreichen. Mit „“ ist die folgende Auswahl bezeichnet: „Zahlungsbefehl * / ein Pfändungsanschluss-Urkunde * / Konkursandrohung * / Verwertungsbegehren *“. Keines dieser Wörter ist im Formular jedoch unterstrichen. Unterstrichen ist allenfalls die Wortfolge „unsere vorangegangene Vorladung / Pfändungsankündigung“. Evt. wollte das Betreibungsamt die Wörter „ein Pfändungsanschluss-Urkunde * / Konkursandrohung“ durchstreichen. Klar ist dies aufgrund des ungenau platzierten Striches nicht. Auch in diesem Falle bleiben sowohl die Wörter „Zahlungsbefehl *“ als auch „Verwertungsbegehren *“ stehen und es ist unklar, was das Betreibungsamt zustellen wollte.

Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, gelten Mitteilungen wie z.B. die Einladung zur Abholung eines Zahlungsbefehls ohne Androhung von Sanktionen nicht als anfechtbare Verfügungen im Sinne von Art. 17 SchKG. Sie haben noch keine Wirkungen auf das Betreibungsverfahren (Cometta/Böckli, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Auflage, N 22 Art. 17 SchKG; Wüthrich/Schoch, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Auflage, N 11 zu Art. 72 SchKG; Urteil BGer 5A_268/2007 vom 16. August 2007, E. 2.1). Vorliegend wurde dem Schuldner jedoch u.a. die Vorführung durch die Polizei angedroht. Die Vorinstanz äussert sich dazu nicht. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass sich die Zustellung des Zahlungsbefehls nach Art. 64 ff. SchKG, insb. Art. 72 SchKG richtet.

bb) Gemäss Art. 34 SchKG sind alle Mitteilungen, Verfügungen und Entscheide per eingeschriebenem Brief oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung zuzustellen. Die schriftlich zu erlassenden Mitteilungen, Verfügungen und Entscheide sind mit der Unterschrift der entsprechenden Amtsstelle zu versehen (Nordmann, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung- und Konkurs I, 2. Auflage, N 5 zu Art. 34 SchKG). Eine Unterschrift sollte sich grundsätzlich aus Vor- und Familiennamen zusammensetzen, damit der Unterzeichnende zweifelsfrei identifiziert werden kann. Abkürzungen und Kurzunterschriften sind indessen gültig, solange der Unterzeichnende aus anderen Merkmalen der Urkunde wie Briefkopf und Stempel zweifelsfrei identifiziert werden kann und die Unterschrift nicht ein „singuläres, willkürliches Gekritzel“ darstellt (Kramer/Schmidlin, in: Berner Kommentar, Band VI/1/1, 1986, N 13 Allgemeine Erläuterungen zu Art. 12-15 OR und N 10 zu Art. 14-15 OR; Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 10. Auflage 2014, Band I, N 511 f.). Vorliegend besteht die „Unterschrift“ aus einem einzigen Strich, welcher eventuell als „S“ identifiziert werden könnte. Wer unterzeichnet hat, ist indessen nicht ersichtlich. Die Vor­instanz hat diesen Punkt sachverhaltsmässig nicht abgeklärt und äussert sich auch nicht zu allfälligen rechtlichen Konsequenzen.

b) Einziges, im Recht liegendes Dokument hinsichtlich der vorliegend relevanten Betreibung ist die erwähnte, vom Beschwerdeführer eingereichte Abholungsaufforderung (Vi-act. 1/1). Die Vorinstanz hat den Betreibungskreis mit Verfügung vom 30. September 2019 (Vi-act. 2) aufgefordert, die „sachdienlichen Betreibungsakten schriftlich in genügenden Exemplaren für das Gericht und die Gegenpartei einzureichen.“ Mit der Vernehmlassung vom 10. Oktober 2019 stellte der Betreibungskreis der Vorinstanz jedoch nur Belege über die angeblichen Melde- Wohn- und Einkommensverhältnisse des Beschwerdeführers zu (Vi-act. 3/1-4). Die Akten betreffend die vorliegende Betreibung fehlen. Die Vorinstanz hat dies hingenommen und ihren Entscheid gefällt, ohne zu wissen, in welchem Stadium sich das Betreibungsverfahren befindet. Sie wird beim Betreibungskreis die vollständigen Betreibungsakten einzuholen haben.

c) Schliesslich wird die Vorinstanz dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Stellungnahme zu den vom Betreibungsamt eingereichten Unterlagen (Vi-act. 3/1-4) anzusetzen haben (vgl. E. 3).

5. Das Beschwerdeverfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden ist gemäss Art. 61 f. GebV SchKG kosten- und entschädigungsfrei;-

beschlossen:

1. Die angefochtene Verfügung vom 27. November 2019 wird aufgehoben und zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Das Beschwerdeverfahren ist kosten- und entschädigungsfrei.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

4. Zufertigung an A.________ (1/R), den Betreibungskreis Altendorf Lachen (1/R) und die Vorinstanz (2/R, mit den Akten).

Namens der Beschwerdekammer

Der Kantonsgerichtspräsident

Versand

28. Mai 2020 rfl