BEK 2019 178 - provisorische Rechtsöffnung

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 1. April 2020

BEK 2019 178

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichter Clara Betschart und Josef Reichlin, Gerichtsschreiber MLaw Patrick Neidhart.

In Sachen

A.________, Gesuchsteller und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________ AG, Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

betreffend

provisorische Rechtsöffnung

(Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 17. Oktober 2019, ZES 2019 343);-

hat die Beschwerdekammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. a) Mit Zahlungsbefehl vom 12. Juni 2019 (Betreibung Nr. xx des Beitreibungskreises Altendorf-Lachen) betrieb A.________ (nachfolgend Beschwerdeführer) die C.________ AG (vormals E.________ AG; nachfolgend Beschwerdegegnerin) für eine Forderung von Fr. 39‘962.55 nebst 5.5 % Zins seit 13. November 2015 und für aufgelaufene Zinsen von Fr. 124.40, Fr. 100.75, Fr. 192.33 und Fr. 256.44 sowie Fr. 103.30 Zahlungsbefehlskosten

(Vi-act. 1/B). Als Forderungsgrund bzw. -urkunde gab der Beschwerdeführer Folgendes an (Vi-act. 1/B):

Die Forderungssumme aus dem über CHF 50‘000.00 geschlossenen Darlehensvertrag vom 29. Mai 2011 beträgt abzüglich bereits geleisteten Rückzahlungsraten CHF 39‘962.55 zuzüglich Zinsen von 5.5 % p.a. für die jeweils noch ausstehende Darlehensforderung.

Entgegen der Vereinbarung wurde die Darlehensschuld nicht vollständig getilgt, womit die Restdarlehensschuld in Betreibung zu setzen ist.

Die Beschwerdegegnerin erhob am 17. Juni 2019 Rechtsvorschlag

(Vi-act. 1/B, S. 2).

b) Am 9. Juli 2019 verlangte der Beschwerdeführer provisorische Rechtsöffnung für die in Betreibung gesetzte Forderung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Vi-act. 1). Mit Eingabe vom 16. September 2019 beantragte die Beschwerdegegnerin, das Rechtsöffnungsgesuch sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei (Vi-act. 5). Die Parteien reichten am 18. September 2019 (Beschwerdeführer, Vi-act. 7) und am 11. Oktober 2019 (Beschwerdegegnerin, Vi-act. 11) je eine Stellungnahme ein. Mit Verfügung vom 17. Oktober 2019 wies der Einzelrichter am Bezirksgericht March das Rechtsöffnungsgesuch ab, auferlegte dem Beschwerdeführer die Gerichtskosten und verpflichtete ihn, die Beschwerdegegnerin zu entschädigen (Vi-act. 13). Zur (Haupt-)Begründung führte er im Wesentlichen aus, für eine Darlehensforderung mit periodischen Rückzahlungspflichten sei die in Betreibung zu setzende Zeitperiode im Betreibungsbegehren zu spezifizieren. Im Zahlungsbefehl werde jedoch nicht erwähnt, welche Rate für welche Zeitperiode noch offen sei, d.h. welcher (Teil-)Betrag für welchen Monat geschuldet sein soll (Vi-act. 13, E. 3.A).

c) Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer am 25. Oktober 2019 Beschwerde und stellte folgende Anträge (KG-act. 1):

Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts March vom 17. Oktober 2019 (ZES 19 343) aufzuheben und es sei dem Gesuchsteller in der Betreibung Nummer xx des Betreibungsamtes Altendorf Lachen (Zahlungsbefehl vom 17. Juni 2019) im Betrag von CHF 39’962.55 zuzüglich Zinsen von 5.5 % p.a. für die jeweils noch ausstehende Darlehensforderung, nämlich:

- 5.5 % Zins für den Zeitraum 1. Juni 2015 - 18. Juni 2015 auf CHF 45’233.-- (=CHF 124.40);

- 5.5 % Zins für den Zeitraum 19. Juni 2015 - 3. August 2015 auf CHF 43’962.55 (=CHF 100.75);

- 5.5 % Zins für den Zeitraum 4. August 2015 - 2. September 2015 auf CHF 41‘962.55 (=CHF 192.33);

- 5.5 % Zins für den Zeitraum 3. September 2015 - 12. November 2015 auf CHF 41‘962.55 (=CHF 256.44) sowie

- 5.5 % Zins ab 13. November 2015 auf CHF 39‘962.55

provisorische Rechtsöffnung zu erteilen;

Eventualiter sei die Verfügung des Bezirksgerichts March vom 17. Ok­to­ber 2019 (ZES 19 343) vollständig aufzuheben und zur Vervollständigung des Verfahrens und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Jeweils unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Lasten der Gesuchsgegnerin.

Am 7. November 2019 erstattete die Beschwerdegegnerin die Beschwerde­antwort und beantragte, die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdeführers abzuweisen (KG-act. 7).

2. a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil ihm die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 11. Oktober 2019 am 15. Oktober 2019 zugestellt worden sei und die Vorinstanz das Rechtsöffnungsgesuch mit Verfügung vom 17. Oktober 2019 lediglich zwei Tage später abgewiesen habe (KG-act. 1, S. 11 f.).

b) Die Wahrnehmung des sogenannten unbedingten Replikrechts als Teil des Anspruchs auf rechtliches Gehör setzt voraus, dass jede dem Gericht eingereichte Stellungnahme sowie jedes Aktenstück den Beteiligten zugestellt wird, so dass sie sich dazu umgehend unabhängig davon äussern können, ob die eingereichte Eingabe neue wesentliche Vorbringen enthält und ob sie im Einzelfall geeignet ist, den richterlichen Entscheid zu beeinflussen. Es ist Sache der Parteien zu beurteilen, ob eine neue Eingabe oder ein neues Beweismittel Bemerkungen erfordert (BGE 142 III 48 = Pra 106 [2017] Nr. 4, E. 4.1.1; BGE 139 I 189 = Pra 102 [2013] Nr. 112, E. 3.2; BGE 138 I 484, E. 2.1; BGer, Urteil 4A_635/2018 vom 27. Mai 2019, E. 3.1). Aufgrund der formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör führt eine Verletzung gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides (BGE 135 I 187, E. 2.2 m.w.H.). Das Bundesgericht sah allerdings in einigen Entscheiden ausnahmsweise auch ohne Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs von einer Rückweisung ab mit der Begründung, eine Rückweisung würde einen Leerlauf bedeuten. Demnach stellt die Wahrung des rechtlichen Gehörs trotz dessen formellen Charakters keinen Selbstzweck dar, sondern soll sicherstellen, dass keine Partei durch ein Urteil belastet wird, das zufolge missachteter Mitwirkungsrecht zu einem unrichtigen Ergebnis führte (BGer, Urteil 4A_453/2016 vom 16. Februar 2017, E. 4.2.3 m.w.H.).

c) Obwohl der Beschwerdeführer inzwischen die Möglichkeit gehabt hätte, der Stellungnahme vom 11. Oktober 2019 zu entgegnen, unterlässt er es darzutun, was er vorinstanzlich hätte einbringen können und wollen. Folglich ist nicht ersichtlich, welche Rügen durch den Vorderrichter ungeprüft blieben, respektive inwiefern der Beschwerdeführer in seinem Recht, als Subjekt in das Entscheidverfahren eingebunden zu werden, substanziell tangiert wurde. Insbesondere legt der Beschwerdeführer nicht dar, inwiefern der vorinstanzliche Entscheid zufolge missachteter Mitwirkungsrechte unrichtig sein soll. Aus diesen Gründen ist von einer Rückweisung an die Vorinstanz abzusehen.

3. a) Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz halte zwar zutreffend fest, dass der Gläubiger bei Dauerschuldverhältnissen gehalten sei, die periodisch geschuldete Leistung im Betreibungsbegehren zu spezifizieren, und auch, dass es sich beim Darlehensvertrag um ein Dauerschuldverhältnis handle, allerdings habe er keine periodische Zahlung oder eine bzw. mehrere Raten in Betreibung gesetzt, sondern die gesamte, fällige Darlehensrestschuld. Aus dem Zahlungsbefehl gehe hervor, dass die in Betreibung gesetzte Forderung auf dem Darlehensvertrag vom 29. Mai 2011 über Fr. 50‘000.00 beruhe, die geleisteten Raten in Abzug gebracht worden seien, der Darlehensausstand Fr. 39‘962.55 zuzüglich Zins betrage, die Darlehensschuld nicht vollständig getilgt und dass die fällige Restdarlehensschuld in Betreibung gesetzt worden sei. Der Beschwerdeführer verlange von der Beschwerdegegnerin nicht die Bezahlung einzelner spezifischer Raten, sondern die Rückzahlung des gesamten, fälligen Ausstandes von Fr. 39‘962.55 (KG-act. 1, S. 4 f.).

b) Im Betreibungsbegehren ist u.a. die Forderungsurkunde und deren Datum bzw. in Ermangelung einer solchen der Grund der Forderung anzugeben (Art. 67 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG) und in den Zahlungsbefehl aufzunehmen (Art. 69 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG). Die Umschreibung des Forderungsgrundes bzw. der Forderungsurkunde soll dem Betriebenen zusammen mit den weiteren Angaben auf dem Zahlungsbefehl über den Anlass der Betreibung Aufschluss geben und ihm erlauben, sich zur Anerkennung oder Bestreitung der in Betreibung gesetzten Forderung zu entschliessen. Ist dem Betriebenen der Grund der Forderung nach Treu und Glauben aus dem Gesamtzusammenhang erkennbar, genügt eine knappe Umschreibung (BGE 121 III 18, E. 2a f.; BGer, Urteil 5A_861/2013 vom 15. April 2014, E. 2.2; BGer, Urteil 5A_413/2011 vom 22. Juli 2011, E. 2). Bei Betreibungen für periodische Leistungen muss im Betreibungsbegehren und Zahlungsbefehl die Periode angegeben werden, für welche die Betreibung eingeleitet wird. Bei Dauerschuldverhältnissen mit periodischen Zahlungspflichten genügt es somit nicht, einfach für „Lohn“, „Unterhalt“ oder „Mietzins“ zu betreiben (BGer, Urteil 5A_861/2013 vom 15. April 2014, E. 2.3; BGer, Urteil 5A_413/2011 vom 22. Juli 2011, E. 2).

c) Aus dem Zahlungsbefehl geht hervor, dass sich die geltend gemachte Forderungssumme aus dem über Fr. 50‘000.00 geschlossenen Darlehensvertrag vom 29. Mai 2011 ergebe und abzüglich der bereits geleisteten Rückzahlungsraten Fr. 39‘962.55 zuzüglich Zins betragen soll. Sodann wird explizit darauf hingewiesen, dass die Darlehensschuld entgegen der Vereinbarung nicht vollständig getilgt sei und deshalb die Restdarlehensschuld in Betreibung gesetzt werde (Vi-act. 1/B). Anhand dieser Angaben wird klar, dass der Beschwerdeführer die gesamte ausstehende Restdarlehensschuld zuzüglich der vereinbarten Zinsen einfordert und nicht einzelne monatliche Raten. Zudem ist dem Zahlungsbefehl zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer nach Abzug der bereits geleisteten Rückzahlungsraten von einer Restdarlehensschuld in Höhe von Fr. 39‘962.55 zuzüglich Zins ausgeht. Die Informationen im Zahlungsbefehl geben somit der Beschwerdegegnerin über den Anlass der Betreibung Aufschluss und erlauben es ihr, sich zur Anerkennung oder Bestreitung der in Betreibung gesetzten Forderung zu entschliessen. Soweit die Vor­instanz ausführt, es gehe aus dem Zahlungsbefehl nicht hervor, welche Rate für welche Zeitperiode noch offen sein soll und es für die Beschwerdegegnerin deshalb nicht nachvollziehbar sei, welche Rate der Beschwerdeführer für bezahlt und welche (Teil-)‌Zahlungen er für noch nicht erfolgt erachtet habe, ist ihr nicht zu folgen. Weil der Beschwerdeführer die gesamte Restdarlehensschuld geltend macht und der jährliche Zins von 5.5 % aus dem Darlehensvertrag hervorgeht, ist es der Beschwerdegegnerin möglich zu eruieren, ob die eingeforderte Restdarlehensschuld korrekt berechnet wurde oder nicht. Es ist davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin als Schuldnerin Kenntnis darüber hat, wann sie welche Zahlungen tätigte. Hinzu kommt, dass aus den vom Beschwerdeführer im Zahlungsbefehl ebenfalls geltend gemachten Zinsforderungen (Vi-act. 1/B, Ziff. 2-5) ersichtlich wird, welche (Zins-)Beträge in welcher Zeitperiode der Beschwerdeführer geltend macht.

d) Aufgrund dessen liegt kein ungenügender Zahlungsbefehl vor, weshalb das Rechtsöffnungsgesuch zu prüfen ist.

4. Die Beschwerdegegnerin brachte im vorinstanzlichen Verfahren vor, gemäss Darlehensvertrag seien dem Beschwerdeführer 50 Inhaberaktien der Beschwerdegegnerin zu nominal Fr. 1‘000.00 als Sicherheit bzw. Pfand übergeben worden und der Beschwerdeführer müsse sich zunächst an dieses Pfand halten (Vi-act. 5, S. 4 f.). Der Gläubiger einer pfandgesicherten Forderung hat das Recht, sich im Falle der Nichtbefriedigung gegebenenfalls auf dem Weg der Betreibung auf Pfandverwertung aus dem Erlös des Pfandes bezahlt zu machen. Er braucht sich jedoch nicht darauf zu beschränken und hat vielmehr auch die Möglichkeit, auf dem Weg der ordentlichen Betreibung auf Pfändung bzw. Konkurs ebenso auf das übrige Vermögen des Schuldners zu greifen. Letzterer hat gestützt auf Art. 41 SchKG einen Anspruch darauf, dass vorab die Pfänder verwertet werden (sog. beneficium excussionis realis). Leitet der Gläubiger eine ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs ein, hat der Schuldner diesen Anspruch mittels Beschwerde gegen den Zahlungsbefehl geltend zu machen, andernfalls wird die eingeleitete Betreibung rechtskräftig (BGE 110 III 5, E. 2 m.w.H.). Die Beschwerdegegnerin erhob gegen den Zahlungsbefehl keine Beschwerde, weshalb sie mit ihren Vorbringen auf Vorausverwertung des Pfandes im Rechtsöffnungsverfahren nicht zu hören ist.

5. a) Gemäss Art. 82 Abs. 1 SchKG kann der Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung verlangen, wenn die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung, beruht. Nach Abs. 2 erteilt der Richter die provisorische Rechtsöffnung, sofern der Betriebene nicht Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht. Aus einer Schuldanerkennung muss der unmissverständliche und bedingungslose Wille des Betriebenen hervorgehen, dem Betreibenden eine bestimmte oder leicht bestimmbare und fällige Geldsumme zu zahlen (Staehelin, Staehelin/‌Bauer/‌Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. A., 2010, N 21 zu Art. 82 SchKG). Die Höhe der Forderung muss in der Schuldanerkennung oder in einem darauf verwiesenen Schriftstück beziffert werden bzw. aus diesen mindestens leicht bestimmbar sein. Erfordert die Summe eine Berechnung, z.B. bei Zinsen, ist es Sache des Gläubigers, dem Gericht im Rahmen seiner Substanziierungslast die genaue Zusammensetzung der Forderung darzutun (Staehelin, a.a.O., N 25 und 31 zu Art. 82 SchKG; Vock/‌Aepli-Wirz, in: Kren Kostkiewicz/‌Vock [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, 4. A., 2017, N 6 zu Art. 82 SchKG).

b) Der Beschwerdeführer reichte mit seinem Rechtsöffnungsgesuch den von den Parteien unterzeichneten Darlehensvertrag vom 28./29. Mai 2011 ein (Vi-act. 1/1). Gemäss diesem Vertrag gewährte der Beschwerdeführer der Rechtsvorgängerin der Beschwerdegegnerin ein Darlehen in Höhe von Fr. 50‘000.00, welches am 31. Mai 2011 ausbezahlt wurde (Vi-act. 1/2). Die Parteien vereinbarten einen Zins von 5.5 % p.a. sowie die Rückzahlung ab 31. Oktober 2012 in monatlichen Raten von Fr. 1‘000.00 (Vi-act. 1/1). Demzufolge liegt eine von der Beschwerdegegnerin unterzeichnete Schuldanerkennung vor. Unbestrittenermassen leistete die Beschwerdegegnerin im Zeitraum vom 2. Juli 2013 bis zum 13. November 2015 nur unregelmässige Rückzahlungen in Höhe von Fr. 1‘000.00 bzw. Fr. 2‘000.00 (Vi-act. 1/3/1-15). Mit Schreiben vom 10. April 2019 teilte der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin mit, dass die verbleibende Restschuld inklusive Zins bis am 31. Mai 2019 Fr. 48‘880.52 betrage, dass aufgrund der vereinbarten Rückzahlung von einer fixen Laufzeit bis zum 30. November 2016 auszugehen sei, und dass das Darlehen, sollte entgegen der vom Beschwerdeführer vertretenen Ansicht nicht von einer fixen Laufzeit ausgegangen werden, auf den 31. Mai 2019 gekündigt werde (Vi-act. 1/4). Weil nach der vereinbarten monatlichen Rückzahlung von Fr. 1‘000.00 ab 31. Oktober 2012 bis zum Zeitpunkt des Schreibens vom 10. April 2019 die gesamte Darlehenssumme in Raten hätte zurückbezahlt sein sollen, kann offenbleiben, ob die Fälligkeit bereits durch die vereinbarte Rückzahlung oder erst mit der Kündigung per 31. Mai 2019 eingetreten ist. Im Übrigen bestreitet die Beschwerdegegnerin die Fälligkeit der einzelnen monatlichen Raten nicht, sondern bringt lediglich vor, die zu unterschiedlichen Zeitpunkten fällig gewordenen Forderungen könnten nicht nochmals durch Kündigung fällig werden (vgl. KG-act. 7, S. 4 f.).

c) Gemäss Art. 85 Abs. 1 OR kann der Schuldner eine Teilzahlung nur insoweit auf das Kapital anrechnen, als er nicht mit den Zinsen und den Kosten im Rückstand ist. Der Schuldner hat somit nicht die Möglichkeit zu wählen, auf welchen Teil der Schuld seine Zahlung angerechnet werden muss, sondern er muss die Teilzahlung vorrangig auf die Zinsen und die Kosten anrechnen (BGE 133 III 598 = Pra 97 [2008] Nr. 55, E. 4.2.1). Der Beschwerdeführer machte dies bereits im Rechtsöffnungsgesuch geltend und reichte eine Zinsberechnungstabelle ein (Vi-act. 1/7). Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin handelt es sich dabei nicht um eine nachträgliche Spezifizierung des Zahlungsbefehls (vgl. KG-act. 7, S. 6), sondern um die Begründung des Rechtsöffnungsgesuchs, was zu berücksichtigen ist. Aus dieser Tabelle geht hervor, wie hoch die aufgelaufenen Zinsen im Zeitpunkt der Zahlungen der Beschwerdegegnerin waren (Vi-act. 1/7, Spalte 2) und in welchem Umfang er die Zahlung an die Zinsen (Vi-act. 1/7, Spalte 3) bzw., falls diese vollständig bezahlt waren, an die Kapitalschuld (Vi-act. 1/7, Spalte 5) anrechnete. Somit legt der Beschwerdeführer sowohl die eingeforderte Darlehensrestschuld von Fr. 39‘962.55 als auch die jeweils verbliebene Kapitalschuld für die separat eingeforderten Zinsen im Zeitraum vom 1. Juni 2015 bis zum 12. November 2015 in nachvollziehbarer Weise dar. Im Übrigen bringt die Beschwerdegegnerin nicht vor, inwiefern diese Berechnung falsch sein soll. Sodann behauptet sie auch nicht, weitere vom Beschwerdeführer nicht berücksichtigte Rückzahlungen geleistet zu haben.

6. a) Der Richter spricht die provisorische Rechtsöffnung aus, sofern der Betriebene nicht Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht (Art. 82 Abs. 2 SchKG). Es obliegt somit dem Schuldner, glaubhaft zu machen, dass die der Schuldanerkennung zu Grunde liegenden rechtserzeugenden Tatsachen nicht existieren, oder dass rechtsvernichtende oder rechtshindernde Tatsachen eingetreten sind. Es sind dabei alle Einwendungen und Einreden zu hören, welche zivilrechtlich von Bedeutung sind (Staehelin, a.a.O., N 83 f. zu Art. 82 SchKG). Insbesondere kann der Schuldner die Tilgung oder jeden sonstigen Untergang der Forderung glaubhaft machen (Staehelin, a.a.O., N 91 zu Art. 82 SchKG). Der Begriff des Glaubhaftmachens entspricht demjenigen des Zivilprozessrechts. Glaubhaft machen bedeutet weniger als beweisen, aber mehr als behaupten. Der Richter muss überwiegend geneigt sein, an der Wahrheit der vom Betriebenen geltend gemachten Umstände zu glauben (BGer, Urteil 5A_845/2009 vom 16. Februar 2010, E. 6.1; Staehelin, a.a.O., N 87 zu Art. 82 SchKG m.w.H.). Glaubhaft machen muss nicht durch Urkunden erfolgen, vielmehr sind alle Beweismittel zulässig, die im summarischen Verfahren abgenommen werden können. Nur bei der definitiven Rechtsöffnung, nicht aber bei der provisorischen, verlangt das Gesetz vom Schuldner, dass er Tilgung oder Stundung durch Urkunden nachweist (Staehelin, a.a.O., N 89 zu Art. 82 SchKG m.w.H.; vgl. BGE 104 Ia 14, E. 2).

b) Die Beschwerdegegnerin bringt vor, der Beschwerdeführer habe es über Jahre hinweg unterlassen, die Ratenzahlungen und Zinsen geltend zu machen. Durch sein jahrelanges Schweigen habe der Beschwerdeführer konkludent auf eine vollständige Rückzahlung des verbleibenden Darlehens und dessen Zinsen verzichtet. Zudem sei es ein Verstoss gegen Art. 2 Abs. 2 ZGB und wider Treu und Glauben, wenn der Beschwerdeführer fast drei Jahre bezüglich der Ratenzahlungen nichts unternommen und der Beschwerdegegnerin erst im April 2019 erklärt habe, dass er nun doch auf die Ratenzahlungen gemäss Darlehensvertrag bestehe (Vi-act. 5, S. 5 f.; KG-act. 7, S. 8 f.).

c) Fraglich ist, ob der Beschwerdeführer durch konkludentes Verhalten einen Willen auf endgültigen Verzicht zum Ausdruck brachte. Ein solcher Erlasswille lässt sich weder im blossen Verjährenlassen einer Forderung noch in der Nichtgeltendmachung einer Forderung über längere Zeit erblicken. Bei der Annahme eines stillschweigenden Forderungserlasses durch den Gläubiger ist grösste Zurückhaltung auszuüben (vgl. Gabriel, in: Honsell/‌Vogt/‌Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 6. A., 2015, N 6 zu Art. 115 OR m.w.H.).

d) Allein der Umstand, dass der Beschwerdeführer mit der Rückforderung des Darlehens zuwartete, legt einen stillschweigenden Verzicht noch nicht glaubhaft dar, zumal die Beschwerdegegnerin bis zum 13. November 2015 – wenn auch unregelmässig – Rückzahlungen leistete (Vi-act. 1/3/1-15). Die Beschwerdegegnerin behauptet nicht, der Beschwerdeführer habe sie damals zu Rückzahlungen aufgefordert. Demzufolge ging sie während der ersten vier Jahre nicht davon aus, der Beschwerdeführer habe auf die Rückzahlung oder die Zinsen verzichtet. Inwiefern sich dies seit dem 13. November 2015 geändert haben soll bzw. weshalb für den Zeitraum nach der letzten Ratenzahlung von einem stillschweigenden Verzicht auszugehen sein soll, legt sie nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Jedenfalls erscheint die Einrede, der Beschwerdeführer habe auf die Forderung verzichtet unter diesen Umständen nicht glaubhaft.

e) Die Beschwerdegegnerin macht geltend, sämtliche Darlehensvertragszinsen, die vor dem 1. Juni 2014 fällig geworden seien, seien verjährt. Ferner handle es sich bei den vor dem 1. Juni 2014 fälligen Raten gemäss Darlehensvertrag um Annuitäten, die ebenfalls verjährt seien (KG-act. 7, S. 10). Gemäss Darlehensvertrag wurden ab dem 31. Oktober 2012 monatliche Ratenzahlungen in Höhe von Fr. 1‘000.00 vereinbart (Vi-act. 1/1). Vor dem 1. Juni 2014 betrifft dies demnach insgesamt 20 Raten bzw. Fr. 20‘000.00. Die Beschwerdegegnerin bezahlte bis zum 13. November 2015 insgesamt Fr. 21‘000.00 (Vi-act. 1/3/1-15). Die Beschwerdegegnerin leistete somit die ersten 21 Raten, welche der Beschwerdeführer, wie bereits dargelegt, zunächst an die ausstehenden Zinsforderungen und danach an die Kapitalschuld anrechnete. Mit seinem Rechtsöffnungsgesuch verlangt der Beschwerdeführer sodann die Rechtsöffnung für die noch ausstehende Kapitalschuld sowie für Zinsen seit dem 1. Juni 2015. Die Verjährungseinrede ist somit unbegründet.

7. a) Zusammenfassend ist die Beschwerde gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und dem Beschwerdeführer in der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes Altendorf-Lachen im beantragten Umfang die provisorische Rechtsöffnung zu erteilen.

b) Abschliessend ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen sowohl für das erstinstanzliche Verfahren als auch für das Beschwerdeverfahren zu befinden. Die Beschwerdegegnerin unterliegt vollumfänglich, weshalb ihr die Gerichtskosten sowohl des erstinstanzlichen Verfahrens als auch des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen sind. Überdies hat sie den Beschwerdeführer für beide Verfahren angemessen zu entschädigen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO).

Das Gericht spricht die Parteientschädigung gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO nach den Vorschriften des Gebührentarifs für Rechtsanwälte zu (Art. 96 ZPO; § 1 Abs. 2 GebTRA sowie § 81 Abs. 2 JG). Reicht eine Partei keine spezifizierte Kostennote ein, wird die Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen festgesetzt (vgl. § 6 Abs. 1 und 3 lit. a GebTRA). Innerhalb des Tarifrahmens bestimmt sich die Höhe des Honorars nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 Abs. 1 GebTRA).

Im summarischen Verfahren beträgt das Honorar Fr. 300.00 bis Fr. 4'800.00 (§ 10 GebTRA). In Berücksichtigung der Bemessungskriterien gemäss § 2 Abs. 1 i.V.m. § 6 Abs. 1 GebTRA sowie angesichts des im erstinstanzlichen Verfahren für die Ausarbeitung des siebenseitigen Rechtsöffnungsgesuchs (Vi-act. 1) und der sechsseitigen Stellungnahme (Vi-act. 7) angefallenen Aufwands erscheint eine Entschädigung für das erstinstanzliche Verfahren von pauschal Fr. 1'000.00 (inkl. MWST und Auslagen) angemessen.

Im Beschwerdeverfahren beträgt das Honorar Fr. 180.00 bis Fr. 2‘400.00 (§ 12 GebTRA). Die Beschwerdeschrift umfasst 13 Seiten. Sodann stellten sich keine komplexen Rechtsfragen. Insgesamt ist für das Beschwerdeverfahren eine Entschädigung von Fr. 800.00 (inkl. Auslagen und MWST) angemessen.

8. Die Beschwerdegegnerin wird darauf hingewiesen, dass sie innert 20 Tagen ab Zustellung des vorliegenden Beschlusses beim Bezirksgericht March auf Aberkennung der Forderung klagen kann (Art. 83 Abs. 2 und 3 SchKG; Art. 198 lit. e ZPO; § 12 f. EGzSchKG);-

beschlossen:

1. In Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositivziffern 1 bis 3 der Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 17. Oktober 2019 aufgehoben und wie folgt ersetzt:

1. Dem Gesuchsteller wird in der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes Altendorf-Lachen (Zahlungsbefehl vom 17. Juni 2019) im Betrag von Fr. 39‘962.55 zuzüglich Zins von 5.5 % p.a. für die jeweils noch ausstehende Darlehensforderung, nämlich:

Fr. 124.40 (für den Zeitraum 1. Juni 2015 bis 18. Juni 2015 auf Fr. 45’233.00);

Fr. 100.75 (für den Zeitraum 19. Juni 2015 bis 3. August 2015 auf Fr. 43’962.55);

Fr. 192.33 (für den Zeitraum 4. August 2015 bis 2. September 2015 auf Fr. 41‘962.55);

Fr. 256.44 (für den Zeitraum 3. September 2015 bis 12. November 2015 auf Fr. 41‘962.55) sowie

5.5 % Zins ab 13. November 2015 auf Fr. 39‘962.55

provisorische Rechtsöffnung erteilt.

2. Die Gerichtskosten (Rechtsöffnungskosten) des erstinstanzlichen Verfahrens von Fr. 400.00 werden der Gesuchsgegnerin auferlegt.

3. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1‘000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden der Beschwerdegegnerin auferlegt und aus dem vom Beschwerdeführer geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe bezogen. Die Beschwerdegegnerin ist verpflichtet, dem Beschwerdeführer unter dem Titel Gerichtskostenersatz den Betrag von Fr. 750.00 zurückzuerstatten.

3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 800.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 40‘636.47.

5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der Beschwerdekammer

Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin

Der Gerichtsschreiber

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20. April 2020 kau