BEK 2018 90 - Einstellung Strafverfahren, ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 2 StGB), evtl. Veruntreuung (Art. 138 Ziff.1 Abs. 2 StGB); 2. Rechtsgang

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 14. August 2018

BEK 2018 90

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichter Clara Betschart und Josef Reichlin, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch.

In Sachen

A.________ undB.________, Privatkläger und Beschwerdeführer,

gegen

**1.**Staatsanwaltschaft Höfe Einsiedeln, Postfach 128, 8832 Wollerau, Strafverfolgungsbehörde und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Staatsanwältin C.________, **2.**D.________, Beschuldigter und Beschwerdegegner,

betreffend

Einstellung Strafverfahren, ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 2 StGB), evtl. Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB); 2. Rechtsgang

(Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft Höfe Einsiedeln vom 30. August 2017, V 2010 23);-

hat die Beschwerdekammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Der Beschuldigte erhob als Anwalt von 30 Einsprechern, unter anderem auch der Privatkläger (vgl. Vollmacht vom 28. April 1999, U-act. 56/1), gegen das Gesuch der F.________ (nachfolgend: Bauherrschaft) um Verlängerung der Bewilligung für den Abbau und die Auffüllung der Kiesgruben in G.________ und H.________ öffentlich-rechtliche Baueinsprache. Nachdem die erteilte Bewilligung von den zuständigen Rechtsmittelinstanzen zur neuen Beurteilung zurückgewiesen worden war, schlossen die Gemeinden G.________ und H.________ mit der Gesuchstellerin im August 2008 einen öffentlich-rechtlichen Vertrag ab, worin sich die Gemeinden unter anderem verpflichteten, die Einsprache vorbehältlich eines Nichteintretens abzuweisen, soweit die einsprecherischen Begehren der Vereinbarung widersprechen

(U-act. 4/4 X.6). Darauf zog der Beschuldigte die öffentlich-rechtliche Einsprache zurück und liess sich von der Bauherrschaft mit Fr. 12'000.00 entschädigen (U-act. 32 ff.).

a) Am 20. Januar 2010 erstatteten die Privatkläger gegen den Beschuldigten wegen mutmasslich ungetreuer Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 2 StGB Strafanzeige. Sie werfen ihm vor, durch den nicht abgesprochenen Rückzug der Einsprache seine Vertretungsvollmacht missbraucht und sich durch die Bauherrschaft dafür verdeckt entschädigen lassen zu haben. Dadurch hätten sie ihre Legitimation im Baubewilligungsverfahren verloren. In den Verfahren zu deren Wiederherstellung seien ihnen Anwalts- und Gerichtskosten entstanden (U-act. 1). Zudem sei ihre Liegenschaft im Wert beeinträchtigt worden (U-act. 4).

b) Die Beschwerdeinstanz hob zufolge Beschwerden der Privatkläger die Nichtanhandnahme der Voruntersuchung (BEK 2012 149 vom 18. Februar 2013, vgl. auch U-act. 13) bzw. die frühere Einstellung des Strafverfahrens wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung (BEK 2014 222 vom 14. September 2015, vgl. auch U-act. C 18) auf. Inzwischen traf die Staatsanwaltschaft weitere Abklärungen. Unter anderem befragte sie die Privatkläger (U-act. 60 f.) und zweimal den Beschuldigten (U-act. 65 und 99). Sie holte schriftliche Berichte der Bauherrschaft (U-act. 95) und des Schreibers der Gemeinde G.________ (U-act. 100) ein. Mit Verfügung vom 30. August 2017 lehnte die Staatsanwaltschaft die weiteren Beweisanträge der Privatkläger vom 31. Juli 2017

(U-act. 106) um Befragungen des ehemaligen Gemeindepräsidenten, Gemeindeschreibers und eines weiteren Einsprechers sowie um Einholung von Dokumenten der Bauherrschaft und der Gemeinde ab. Gleichentags stellte sie das Strafverfahren gegen den Beschuldigten erneut ein.

c) Auch gegen diese Einstellungsverfügung vom 30. August 2017 erhoben die Privatkläger rechtzeitig Beschwerde. Sie beantragten, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Staatsanwaltschaft anzuweisen, den Beschuldigten anzuklagen. Eventualiter sei das Verfahren zurückzuweisen und die Staatsanwaltschaft zur Weiterführung einer rechtmässigen Untersuchung namentlich zur Einvernahme des ehemaligen Gemeindepräsidenten G.________, des Gemeindeschreibers G.________ und eines Einsprechers bzw. ehemaligen Gemeinderates zu Diskrepanzen der Vereinbarung, den genauen Hergang der Zahlung durch die Bauherrschaft an den Beschuldigten und den Widersprüchen in den Aussagen des Beschuldigten und den anderen Befragten anzuhalten. Die Staatsanwaltschaft überwies die Akten, ohne weiter Stellung zu nehmen (KG-act. 6). Der Beschuldigte beantwortete die Beschwerde am 21. September 2017. Er beantragte die beförderliche vollständige Abweisung der Beschwerde, soweit überhaupt darauf einzutreten sei (KG-act. 7). Die Beschwerdeführer nahmen dazu am 4. Oktober 2017 Stellung (KG-act. 10).

2. Mit Beschluss vom 20. Dezember 2017 wies die Beschwerdeinstanz die Beschwerde ab, soweit auf sie einzutreten war (BEK 2017 149). Dagegen gelangten die Beschwerdeführer mit Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht. Dessen strafrechtliche Abteilung hiess die Beschwerde gut, soweit darauf einzutreten war, hob den Beschluss der Beschwerdeinstanz auf und wies die Sache zur neuen Beurteilung ans Kantonsgericht zurück (BGer 6B_109/2018 vom 13. Juni 2018), damit dieses einen Entscheid trifft, der den Anforderungen von Art. 112 Abs. 1 BGG genügt (ebd. E. 6).

a) Die strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts vermag im Beschluss der kantonalen Beschwerdeinstanz vom 20. Dezember 2017 keine nachvollziehbare Auseinandersetzung mit dem aus dem Legalitätsprinzip fliessenden Grundsatz „in dubio pro duriore“ erkennen und hob den Beschluss deshalb gestützt auf Art. 112 Abs. 3 BGG auf (BGer 6B_109/2018 E. 3.3 und 6).

b) Weiter hält das Bundesgericht dafür, dass die kantonale Beschwerdeinstanz sich zu den rechtlichen Voraussetzungen, namentlich in Verletzung des Anspruches der Beschwerdeführer auf rechtliches Gehör zu deren Beweisanträgen, nicht geäussert habe (BGer 6B_109/2018 E. 4.2).

c) Aus diesen beiden Gründen (vgl. oben lit. a und b) hob das Bundesgericht den Beschluss vom 20. Dezember 2017 auf und hielt es aus prozessökonomischen Gründen und im Zusammenhang mit dem Anspruch der Beschwerdeführer auf rechtliches Gehör im Wesentlichen zusätzlich nicht für gerechtfertigt, den Eintritt eines Vermögensschadens bzw. -gefährdung (BGer 6B_109/2018 E. 5.3) sowie den subjektiven Tatbestand (ebd. E. 5.4) auszuschliessen.

3. Im zweiten Rechtsgang (BEK 2018 90) erhielten die Parteien Gelegenheit, im Hinblick auf eine Neubeurteilung im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen bzw. eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft Stellung zu nehmen (KG-act. 2). Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf eine Stellungnahme (KG-act. 4) und der Beschuldigte liess sich nicht vernehmen. Dagegen nahmen die Beschwerdeführer innert auf Ersuchen verlängerter Frist am 14. Juli 2018 ausführlich Stellung (KG-act. 6). Sie beantragen von einer Rückweisung an die Staatsanwaltschaft abzusehen und die Neubeurteilung als Rechtsmittelbehörde mit umfassender Kognition vorzunehmen und über ihre aktualisierten Zivilforderungen zu entscheiden. Dazu sah sich in der Folge der Beschuldigte zur Stellungnahme vom 17. Juli 2018 veranlasst (KG-act. 8). Auch er verlangt, das Verfahren „mit der gebotenen Sorgfalt“ zu führen und die Beschwerde „mit der geforderten Tiefe der Begründung“ beförderlich zu behandeln, d.h. abzuweisen, weil er es vor allem sei, der unter dem überlang dauernden Verfahren und dem Vorgehen der Beschwerdeführer leide sowie beruflich und privat grosse Nachteile erfahre (vgl. ebd. S. 4). Die Beschwerdeführer äusserten sich nochmals (KG-act. 10). Diese Eingabe wurde den Gegenparteien zur Kenntnis gebracht (KG-act. 11).

4. Es stellt sich somit die Frage, ob und inwieweit die Beschwerdeinstanz mit einer besseren Begründung den vom höchsten Gericht verlangten Entscheid gemäss Anforderungen von Art. 112 Abs. 1 BGG (vgl. oben E. 2.a) unter Wahrung des Anspruchs der Beschwerdeführer auf rechtliches Gehör (E. 2.b) treffen kann.

a) Der Beschluss vom 20. Dezember 2017 war kein sachrichterliches Berufungsurteil, welches aufgrund einer Hauptverhandlung entweder als Schuld- oder Freispruch erging, sondern ein anderer verfahrenserledigender Entscheid der Beschwerdeinstanz, womit der staatsanwaltschaftliche Untersuchungsabschluss durch Einstellung bestätigt wurde. Dieser Entscheid kann auch nach der bundesgerichtlichen Rückweisung nicht durch ein sachrichterliches Urteil ersetzt werden (vgl. noch unten E. 5), weil der zunächst erforderliche Abschluss der Untersuchung nebst Einstellung nur durch einen Strafbefehl oder eine Anklage möglich ist, wozu die Staatsanwaltschaft und nicht die Beschwerdeinstanz zuständig ist (Art. 318 StPO). Mithin können hier keine Vorbringen der Beschwerdeführer im zweiten Rechtsgang behandelt werden, welche sachrichterliche Belange (etwa Forderungen, welche adhäsionsweise geltend gemacht werden sollen) betreffen.

b) Zur Begründung eines anderen verfahrensleitenden Entscheides (dazu oben lit. a) war einzig die Angabe der Gründe für die vorgesehene Erledigung des Verfahrens erforderlich (Art. 81 Abs. 3 lit. b StPO), die je nach Bedeutung auch summarisch ausfallen kann (Brühschweiler in Donatsch/Hansja­kob/Lie­ber, Kommentar, 2. A. 2014, Art. 81 StPO N 10). Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG, wonach Entscheide, die der Beschwerde ans Bundesgericht unterliegen, unter anderem die massgeblichen Gründe tatsächlicher und rechtlicher Art, insbesondere die Angabe der angewendeten Gesetzesbestimmungen, enthalten müssen, verlangt nichts anderes, stellt namentlich keine hohen Anforderungen an die Begründungsdichte: Es genügt in (methodischer) *Unterscheidung * von Tat- und Rechtsfragen die rechtserheblichen Aspekte zu behandeln (Ehrenzeller, BSK, 2. A. 2011, Art. 112 BGG N 7 f.; Seiler in Seiler/von Werdt/Gün­gerich/Oberholzer, SHK, 2. A. 2015, Art. 112 BGG N 15). Vorliegend rügt das Bundesgericht nicht eine Unterlassung der notorisch umstrittenen, in Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG (entgegen BGer 6B_995/2017 vom 4. Juli 2018 E. 2.2) nicht geforderten und letztlich zudem unmöglichen (klassifizierenden) Trennung von Rechts- und Tatfragen (dazu etwa unter den Stichworten „Sonntagstheorie der Entscheidungsfindung“ Ogorek in FS für Hans Peter Walter, 2005, S. 129 ff. bzw. „hermeneutischer Zirkel“ Riedo/Fiolka, BSK, 2. A. 2014, Art. 6 StPO N 12 und 74 mit Hinweisen), sondern stellt vorbehaltlos auf den oben ausgeführten Sachverhalt ab (vgl. oben E. 1 einleitend, sowie BGer 6B_109/2018 lit. A). Inwiefern aber ein korrigierbarer Begründungsfehler vorliegen soll, weil die Beschwerdeinstanz in rechtlicher Hinsicht nicht eine zweite Erwägung eines publizierten Bundesgerichtsentscheids zum Vorgehen bei zweifelhafter Beweis- oder Rechtslage erwähnte, die sich im Übrigen bezüglich des Grundsatzes „in dubio pro duriore“ im Wesentlichen mit der zitierten deckt, ist hier nicht weiter zu thematisieren.

c) Die Staatsanwaltschaft stellte das Verfahren ein, weil sie das notwendige objektive Tatbestandselement des Vermögensschadens und den subjektiven Tatbestand verwarf. Die Beschwerdeinstanz befand im ersten Rechtsgang, dass die Beschwerdeführer sich im kantonalen Beschwerdeverfahren mit der Begründung der staatsanwaltschaftlichen Einstellungsverfügung nicht auseinandersetzten. Deshalb wurde auf ihre Beschwerde hauptsächlich zufolge fehlerhafter Beschwerdeform nicht eingetreten (vgl. BEK 2017 149 E. 4.b/aa sowie cc i.V.m. E. 2 in fine unter entsprechender Angabe der angewendeten Gesetzesbestimmungen sowie zusammenfassend E. 5, wonach die Beschwerde nur soweit abgewiesen wurde, als „überhaupt“ auf sie einzutreten war). Damit setzten sich die Privatkläger soweit ersichtlich in ihrer Beschwerde vor Bundesgericht nicht auseinander (vgl. dazu BGer 6B_363/2018 vom 4. Juni 2018 E. 2 und 4). Die strafrechtliche Abteilung wirft der kantonalen Beschwerdeinstanz auch explizit nicht vor, zu Unrecht angenommen zu haben, die Privatkläger hätten ihre Beschwerde nicht formgerecht unterbreitet (dazu vgl. BGer 6B_448/2018 vom 22. Februar 2018 E. 2.2). Die Eintretensprobleme löste sie einfach mit dem Hinweis, die Vor­in­stanz verkenne ihre volle Kognition (BGer 6B_109/2018 E.5.3). Die volle Kognition der Beschwerdeinstanz dispensierte indes die Beschwerdeführer nicht von ihrer Begründungspflicht (vgl. Ziegler/Keller, BSK, 2. A. 2014, Art. 391 StPO N 1; Guidon, Die Beschwerde gemäss StPO, 2011, N 391 ff.). Zwar ist die Beschwerdeinstanz beim Entscheid nicht an die Begründungen der Parteien gebunden (Art. 391 Abs. 1 lit. a StPO). Dies gilt aber nur, wenn sachbezogene und nicht nur pauschale Begründungen (wie sie im Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts etwa E. 3.3 einleitend wiedergegeben werden) vorliegen (vgl. Art. 385 und 396 Abs. 1 StPO; Guidon, a.a.O., N 392); denn erst dann kann sich überhaupt die Frage nach der Bindungswirkung stellen und lassen sich die Beschwerdegründe überprüfen (Art. 393 Abs. 2 StPO).

d) Soweit auf eine Beschwerde gegen eine Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft, womit sich diese von der Verpflichtung zur Sachverhaltsfeststellung entband (vgl. dazu Riedo/Fiolka, a.a.O., Art. 6 StPO N 36), mangels hinreichender Begründung (vgl. dazu oben lit. c) nicht eingetreten werden kann, ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeinstanz die Vollständigkeit von Beweisabnahmen, die in rechtlicher Hinsicht im Einklang mit dem Bundesgericht grundsätzlich als überprüfbar erachtet wurde (vgl. BEK 2017 149 E. 3 einleitend und in E. 4.a), näher untersuchen sollte und durch eine entsprechende Unterlassung den Anspruch der Privatkläger auf rechtliches Gehör verletzt haben könnte. Selbst wenn auf die Beschwerde einzutreten war, behaupteten die Beschwerdeführer konkret nicht, inwiefern für die zur Einstellung führenden Themen des Vermögensschadens und des subjektiven Tatbestandes die beantragten drei Zeugenbefragungen (Art. 385 Abs. 1 lit. c StPO) erheblich gewesen wären (dazu auch Guidon, a.a.O., N 393 und 395; Vest/Horber, BSK, 2. A. 2014, Art. 107 StPO N 34). Ebenfalls brachten sie vor Bundesgericht nicht vor, dass die Zeugen zu diesen beiden Punkten zu befragen wären. Schliesslich beantragten sie mit ihrer Beschwerde vom 14. September 2017 zu Recht nicht, dass die Beschwerdeinstanz diese Beweise selber erheben müsste (vgl. dazu noch unten E. 5), sondern nur, dass mit der Rückweisung die Staatsanwaltschaft dazu anzuweisen sei, falls diese nicht direkt zur Anklage aufgefordert werde.

e) Die Beschwerdeinstanz könnte nun förmlich zwar den Beschluss des ersten Rechtsganges mit einer verbesserten Begründung versehen, indem sie die Punkte, auf welche sie hauptsächlich nicht eintrat, noch vertiefter behandeln würde, als sie dies im Eventualstandpunkt schon tat. Die strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts verwarf aber die Zweitbegründungen der Beschwerdein­stanz (BEK 2017 149 E. 4.b/cc und E. 4.c nachdem auch hier ausgeführt wurde, dass sich die Beschwerdeführer mit der angefochtenen Verfügung im Subjektiven nicht auseinandersetzten) und befand in der Sache aus „prozessökonomischen Gründen“ de facto verbindlich die Einstellung im Ergebnis als nicht rechtens (BGer 6B_109/2018 E. 5). Auch kann die Beschwerdeinstanz prinzipiell nicht über die Einstellungsgründe der angefochtenen Verfügung, die wie eben gesagt das Bundesgericht verwarf, hinausgehen. Oder anders gesagt, was nicht Gegenstand der Einstellungsverfügung war kann nicht erstmals in den Beschwerdeentscheid Eingang finden. Damit hat die kantonale Beschwerdeinstanz keinen Spielraum für vertiefte Begründungen mehr und im zweiten Rechtsgang keine andere Möglichkeit, als die Beschwerde gutzuheissen und die staatsanwaltschaftliche Ein­stellungs­ver­fügung aufzuheben.

5. Die Beschwerdeinstanz stellt auf den Sachverhalt und die Akten ab, die Grundlage des angefochtenen Entscheides bilden. Sie hat keine sachrichterliche Kompetenzen und kann daher funktional keine Vorentscheidung im Schuld- und Strafpunkt und über die Adhäsionsansprüche der Beschwerdeführer treffen (vgl. etwa Keller in Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar, 2. A. 2014, Art. 393 StPO N 40 sowie oben schon E. 4 lit. a). Sie kann auch nicht eine Art „Ersatz-Un­ter­suchungs­behörde“ sein, welche gestaltend Einfluss auf das Vorverfahren oder die Modalitäten der Untersuchungsführung und -taktik nimmt, weshalb bei Beschwerdegutheissung der Erlass von Weisungen im Gesetz nicht vorgesehen ist (vgl. Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. A. 2012, N 1571 und 1599 ff.; Guidon, BSK, 2. A. 2014, Art. 397 StPO N 6b; Keller, a.a.O., Art. 397 StPO N 3 und 10). Davon ausgenommen wären zwar Einstellungsverfügungen (Art. 397 Abs. 3 f. StPO). Angesichts der Vorgaben des Bundesgerichts hat die Beschwerdeinstanz in vorliegendem Fall jedoch keinen Anlass, der Staatsanwaltschaft zusätzlich konkrete Weisungen zu erteilen, zumal die strafrechtliche Abteilung auf das Ausstands­ersuchen der Beschwerdeführer nicht eingetreten ist und personelle Wechsel bei der Staatsanwaltschaft Höfe Einsiedeln ein solches inzwischen auch in der Sache erledigt haben dürften. Es sind ebenfalls keine Fristen zu setzen, da die 15-jährige Verfolgungsverjährung für den verzeigten und ebenso vom Bundesgericht aufgegriffenen Verbrechenstatbestand noch nicht nahe und ohnehin von der Staatsanwaltschaft von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (Art. 158 Ziff. 2 i.V.m. 10 Abs. 2 und 97 Abs. 1 lit. b StGB). Im Sinne des Beschleunigungsgebots und des Beschuldigten ist die Sache unbestrittenermassen beförderlich zu behandeln, aber die Staatsanwaltschaft auch darauf hinzuweisen, dass früher nahegelegte Beweise (vgl. BEK 2014 222 vom 14. September 2015 E. 4) nicht erhoben und diverse Personen mündlich, namentlich auch die drei von den Beschwerdeführern in ihren Beweisanträgen genannten Personen, nicht befragt wurden. Die Staatsanwaltschaft ist gehalten, vor dem Untersuchungsabschluss die Beweise umfassend zu erheben.

6. Im Ergebnis ist die Beschwerde gutzuheissen. Ein teilweises Nichteintreten entfällt nach den Einlassungen der strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts (vgl. oben E. 4.e). Mit der Aufhebung der Einstellungsverfügung hat die Staatsanwaltschaft die Voruntersuchung ohne weitere Anweisungen beförderlich fortzusetzen und abzuschliessen, womit im Ergebnis die Sache als zurückgewiesen gilt, so dass die Verfahrenskosten zu Lasten des Staates gehen (Art. 428 Abs. 4 StPO). Die Privatkläger haben ihre Entschädigungsforderungen für das Beschwerdeverfahren weder beziffert noch belegt, weshalb auf ihren Antrag nicht einzutreten ist (Art. 433 Abs. 2 StPO). Die Ansprüche der Privatklägerschaft sind nicht von Amtes wegen festzustellen (Riklin, OFK, 2. A. 2014, Art. 433 StPO N 5; Wehrenberg/Frank, BSK, 2. A. 2014, Art. 433 StPO N 22);-

beschlossen:

1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und die angefochtene Verfügung aufgehoben.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 2‘000.00 werden dem Staat auferlegt. Die geleistete Sicherheit von insgesamt Fr. 1‘200.00 wird den Beschwerdeführern im Betrag von je Fr. 600.00 aus der Kantonsgerichtskasse zurückbezahlt.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 78 ff. und 93 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

4. Zufertigung an die Beschwerdeführer (je 1/R), den Beschuldigten (1/R), die Staatsanwaltschaft Höfe Einsiedeln (1/A) und die Oberstaatsanwaltschaft (1/R) sowie nach definitiver Erledigung an die Staatsanwaltschaft Höfe Einsiedeln (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der Beschwerdekammer

Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin

Der Gerichtsschreiber

Versand

16. August 2018 kau