BEK 2018 145 - provisorische Rechtsöffnung

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 31. Januar 2019

BEK 2018 145

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichter Clara Betschart und Josef Reichlin, a.o. Gerichtsschreiberin MLaw Rebecca Winnewisser.

In Sachen

A.________, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________, Gesuchsteller und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

betreffend

provisorische Rechtsöffnung

(Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 24. August 2018, ZES 2018 407);-

hat die Beschwerdekammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Mit Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Höfe (Betreibung Nr. xx) vom 11. Juli 2018 betrieb C.________ (nachfolgend Beschwerdegegner) A.________ (nachfolgend Beschwerdeführer) für eine Forderung von Fr. 665‘000.00 nebst 5 % Zins seit dem 5. Juli 2018, für aufgelaufene Zinsen zu 4.5 % seit 1. März 2018 bis 4. Juli 2018 von Fr. 10‘224.40 sowie Fr. 195.30 Zahlungsbefehlskosten (Vi-act. KB 4). Gegen diesen Zahlungsbefehl erhob der Beschwerdeführer am 16. Juli 2018 Rechtsvorschlag. Mit Eingabe vom 24. Juli 2018 stellte der Beschwerdegegner folgende Rechtsbegehren

(Vi-act. A.I):

1. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 665‘000.00 zuzüglich Zins zu 4.5 % seit 1. März 2018 bis 4. Juli 2018 und zu 5 % seit dem 5. Juli 2018 zu bezahlen.

2. Dem Kläger sei in der Betreibung Nr. xx Betreibungsamt Höfe provisorische Rechtsöffnung im Betrage von CHF 665‘000.00 zu erteilen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Der Beschwerdeführer blieb im vorinstanzlichen Verfahren säumig (vgl.

Vi-act. 2). Am 24. August 2018 verfügte die Vorinstanz was folgt:

1. Dem Gesuchsteller wird in der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes Höfe provisorische Rechtsöffnung erteilt für Fr. 665‘000.00 nebst Zins zu 5 % seit 5. Juli 2018, sowie Zins zu 4.5 % seit 1. März 2018 bis 4. Juli 2018.

2. Die Gerichtskosten betragen Fr. 1‘000.00 und werden dem Gesuchsgegner auferlegt. Sie werden vom Kostenvorschuss des Gesuchstellers bezogen. Der Gesuchsgegner hat dem Gesuchsteller unter dem Titel Gerichtskostenersatz Fr. 1‘000.00 zu bezahlen.

3. Der Gesuchsgegner hat den Gesuchsteller mit Fr. 2‘200.00 zu entschädigen.

4. [Rechtsmittel].

5. [Zufertigung].

Mit Schreiben vom 10. September 2018 erhob der Beschwerdeführer rechtzeitig Beschwerde mit folgenden Anträgen (KG-act. 1):

1. In Gutheissung der Beschwerde sei die angefochtene Verfügung vom 24. August 2018 des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe aufzuheben.

2. Das Gesuch des Beschwerdegegners vom 24. Juli 2018 sei vollumfänglich abzuweisen.

3. Es sei der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und damit einhergehend die Vollstreckung aufzuschieben.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschwerdegegners, eventualiter zu Lasten der Vorinstanz.

Der Beschwerdegegner reichte am 24. September 2018 Beschwerdeantwort ein mit dem Begehren, die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers abzuweisen (KG-act. 7). Am 19. Oktober 2018 erfolgte darauf die Stellungnahme des Beschwerdeführers (KG-act. 11).

2. Mit Beschwerde kann eine unrichtige Rechtsanwendung oder eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen. Besondere Be­stimmungen bleiben vorbehalten (Art. 326 Abs. 1 und 2 ZPO). Das Verbot, im Beschwerdeverfahren neue Anträge zu stellen, neue Tatsachenbehauptungen aufzustellen und neue Beweismittel einzureichen, ist damit zu erklären, dass es im Beschwerdeverfahren in der Regel nicht um die Fortführung des erstinstanzlichen Prozesses geht, sondern im Wesentlichen um eine Rechtskontrolle des vorinstanzlichen Entscheids. Da die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung lediglich auf Willkür überprüft werden kann, können namentlich keine neuen Tatsachenbehauptungen vorgebracht werden. Das Novenverbot ist umfassend, d.h. es gilt für echte und unechte Noven und ebenfalls für diejenigen Fälle, in denen die Untersuchungsmaxime gilt. Noven fallen gemäss Bundesgericht nicht unter das Verbot, wenn erst der vorinstanzliche Entscheid Anlass zu ihrem Vorbringen gibt (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger, Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2016, 3. Auflage, N 3-4a zu Art. 326 ZPO; Stauber, in: Kunz/‌Hoffmann-Nowotny/‌Stauber, Kommentar zu den Art. 308-327a ZPO, Basel 2013, N 3-5 und 12 zu Art. 326 ZPO; Reut, Noven nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/St. Gallen 2017, N 381; BGer 5A_405/2011 vom 27. September 2011 E. 4.5.3).

Vorliegend war der Beschwerdeführer vor der Vorinstanz säumig. Somit gelten sämtliche Tatsachen, die mit der Beschwerde vorgebracht werden, als Noven und sind damit grundsätzlich unzulässig. Inwieweit die Vorbringen des Beschwerdeführers dennoch zulässig sind, wird im Folgenden zu prüfen sein.

3. Der Beschwerdeführer bringt zunächst vor, bei dem vom Beschwerdegegner in Ziff. 1 des Rechtsöffnungsgesuchs gestellten Rechtsbegehren (Vi-act. A.I) handle es sich um ein Forderungsbegehren. Ein solches Leistungsbegehren sei im summarischen Rechtsöffnungsverfahren unzulässig, weshalb die Vor­instanz auf den Antrag kosten- und entschädigungspflichtig nicht hätte eintreten dürfen.

a) Die gehörige Einleitung der Klage (vgl. Art. 197 ff. ZPO) ist Prozessvoraussetzung (Courvoisier, in: Baker & McKenzie, Schweizerische Zivilprozessordnung, N 12 zu Art. 59 ZPO). Aufgrund dessen, dass Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen zu prüfen sind (Art. 60 ZPO), ist die Rüge des Beschwerdeführers zulässig bzw. im Beschwerdeverfahren von Amtes wegen zu prüfen.

Die provisorische Rechtsöffnung ist eine rein betreibungsrechtliche Streitigkeit (BGE 133 III 645 E. 5.3). Das Wesen und der Zweck der Rechtsöffnung beruhen darin, dass durch diese die Fortsetzung der durch den Rechtsvorschlag gehemmten Betreibung ermöglicht werden soll (Blumenstein, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Bern 1911, S. 260). Der Rechtsöffnungsentscheid sagt aber nichts über den materiellen Bestand der Betreibungsforderung aus (Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Auflage, Bern 2013, S. 142; Staehelin, in: Staehelin/‌Bauer/‌Staehelin, Basler Kommentar, Art. 1-158 SchKG, 2. Auflage, Basel 2010, N 68 zu Art. 84 SchKG; BGE 93 II 436 E. 2). Entsprechend kann mit einem Rechtsöffnungsbegehren lediglich um Rechtsöffnung ersucht werden. Enthält die Rechtsschrift ein unzulässiges Rechtsbegehren, ist darauf nicht einzutreten (Willisegger, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger, Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich/Chur 2017, N 20 zu Art. 221 ZPO; vgl. auch BGer 5D_213/2013 vom 23. Januar 2013, E. 1.3).

b) Soweit der Beschwerdegegner in seinem Rechtsöffnungsgesuch vom 24. Juli 2018 die Leistungspflicht des Beschwerdeführers zum Prozessthema hat machen wollen (Vi-act. A.I), hätte die Vorinstanz nicht darauf eintreten dürfen. Sie hat dieses Begehren aber einfach übergangen. Gegenstand des Rechtsöffnungsprozesses war die Frage, ob die in Betreibung gesetzte Forderung auf einer mit Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung beruhe (Art. 82 Abs. 1 SchKG). Diese Frage ist vollstreckungsrechtlicher Natur und somit streng zu trennen von der materiellrechtlichen Frage, ob der Beschwerdeführer zur Zahlung des in Rechtsbegehren Ziff. 1 des Rechtsöffnungsgesuchs vom 24. Juli 2018 (Vi-act. A/I) ersuchten Leistung verpflichtet ist (vgl. Urteil BGer 5D_213/2013 vom 23. Januar 2014 E. 1.3). Als zulässiges Rechtsbegehren blieb damit nur das Rechtsöffnungsbegehren (Vi-act. A/I Ziff. 2).

4. Der Beschwerdeführer macht im Weiteren geltend, der Zahlungsbefehl sei während den Betreibungsferien ergangen und das Rechtsöffnungsgesuch in denselben eingereicht worden. Ein Rechtsöffnungsgesuch sei zu diesem Zeitpunkt nicht möglich. Damit moniert er eine Verletzung von Art. 56 Ziff. 2 SchKG.

a) Der Zahlungsbefehl, mit dessen Zustellung die Schuldbetreibung beginnt (Art. 38 Abs. 2 SchKG), bildet die Grundlage der Betreibung (Wüthrich/Schoch, in: Staehelin/‌Bauer/‌Staehelin, Basler Kommentar, Art. 1-158 SchKG, 2. Auflage, Basel 2010, N 9 zu Art. 69 SchKG; BGer 5A_759/2008 vom 29. Dezember 2008, E. 3.3). Für die Erteilung der Rechtsöffnung ist das Vorliegen einer gültigen Betreibung Prozessvoraussetzung (Staehlin, a.a.O., N 12 zu Art. 84 SchKG). Die Zustellung des Zahlungsbefehls ist damit Prozessvoraussetzung und somit vom Richter von Amtes wegen zu prüfen. Da­rüber hinaus hat der Rechtsöffnungsrichter ebenfalls von Amtes wegen zu prüfen, ob an der Rechtsöffnung ein Rechtsschutzinteresse besteht (Stücheli, Die Rechtsöffnung, Zürich 2000, S. 91).

b) Betreibungshandlungen dürfen grundsätzlich insbesondere während der Betreibungsferien, unter anderem vom 15. Juli bis zum 31. Juli, nicht vorgenommen werden (Art. 56 Ziff. 2 SchKG). Festzuhalten ist, dass die Regelung der Betreibungsferien als lex specialis jener der Gerichtsferien (Fristenstillstand insbesondere vom 15. Juli bis und mit dem 15. August) vorgeht (Art. 145 Abs. 4 ZPO; Staehelin, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/‌Basel/‌Genf 2016, 3. Auflage, N 7 zu Art. 145 ZPO; BGE 141 III 172, E. 3). Die in Art. 56 SchKG geregelten Schonzeiten haben zum Zweck, den Schuldner während ihrer Dauer vor Betreibungshandlungen zu schützen und ihm damit einen befristeten Betreibungsstillstand zu gewähren (Penon/‌Wohlgemuth, in: Kren Kostkiewicz/‌Vock, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich/‌Basel/‌Genf 2017, 4. Auflage, N 1 zu Art. 56 SchKG).

c) Betreibungshandlungen im Sinne von Art. 56 SchKG liegen nur vor, wenn Amtshandlungen der hierfür zuständigen Behörde auf Einleitung oder Fortsetzung eines Verfahrens gerichtet sind, sie in die Rechtsstellung des Schuldners eingreift und den betreibenden Gläubiger seinem Ziel näherbringt (Penon/Wohlgemuth, a.a.O., N 3 zu Art. 56 SchKG). Eine Betreibungshandlung ist immer eine hoheitliche Handlung (Hunkeler, Kurzkommentar SchKG, 2. Auflage, Basel 2014, N 7 zu Art. 56 SchKG). Demnach ist die Zustellung des Zahlungsbefehls an den Betriebenen als Betreibungshandlung einzustufen (Hunkeler, a.a.O., N 10 zu Art. 56 SchKG; BGE 121 III 284 E. 2.a). Keine Betreibungshandlungen sind alle Handlungen, welche nicht von einem Vollstreckungsorgan ausgehen (Hunkeler, a.a.O., N 23 zu Art. 56 SchKG). Betreibungshandlungen während den Betreibungsferien sind grundsätzlich weder nichtig noch anfechtbar. Sie entfalten ihre Rechtswirkung erst am ersten Tag nach Ablauf der Schonzeit (Penon/Wohlgemuth, a.a.O., N 12 zu Art. 56 SchKG; BGer 5A_120/2012 vom 21. Juni 2012 E. 3.3; BGE 132 II 153 E. 3.3; BGE 127 III 173 E. 3b). Im Rechtsöffnungsverfahren besteht keine Klagefrist. Die Beseitigung des Rechtsvorschlags ist möglich, solange die Frist zur Stellung des Fortsetzungsbegehrens (Art. 88 Abs. 2 SchKG) läuft (Vock/Meister-Müller, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2018, S. 142). Die Zahlungsfrist nach Art. 69 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG steht zwischen Erheben des Rechtsvorschlags bis zur Erteilung der (provisorischen) Rechtsöffnung still (Art. 88 Abs. 2 SchKG; BGE 126 III 204, E. 4a; Vock/Aepli-Wirz, in: Kren Kostkiewicz/Vock, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N 3 zu Art. 83 SchKG). Das Rechtsöffnungsbegehren hindert den Schuldner e contrario nicht daran, die in Betreibung gesetzte Forderung noch zu bezahlen.

d) Der am 16. Juli 2018 zugestellte Zahlungsbefehl (Vi-act. KB 4) stellt eine Betreibungshandlung dar. Keine Betreibungshandlung stellen der ebenfalls am 16. Juli 2018 erhobene Rechtsvorschlag (Vi-act. KB 4) sowie das am 24. Juli 2018 gestellte Rechtsöffnungsbegehren (Vi-act. A.I) dar, da dies Parteihandlungen sind. Aufgrund dessen, dass der Zahlungsbefehl während den Betreibungsferien zugestellt wurde, hat dieser seine Rechtswirkung erst am 2. August 2018, mithin am ersten Tag nach den Betreibungsferien, entfaltet. Dass der Beschwerdegegner bereits am 24. Juli 2018 ein Rechtsöffnungsbegehren gestellt hat, ist nicht relevant, da für die Erhebung des Rechtsöffnungsgesuches keine Fristen bestehen. Die Zahlungsfrist des Betreibungsschuldners wurde dadurch ebenfalls nicht beeinträchtigt, da diese seit Erhebung des Rechtsvorschlages (2. August 2018) bis zur Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung am 24. August 2018 stillstand. Hinzu kommt, dass zum Zeitpunkt des Rechtsöffnungsbegehrens seitens des Betreibungsgläubigers aufgrund des vom Betreibungsschuldner erhobenen Rechtsvorschlags ein Rechtsschutzinteresse bestand. Der Beschwerdeführer vermag mit seinem diesbezüglichen Vorbringen deshalb nicht durchzudringen.

5. Der Beschwerdeführer bringt sodann vor, die Identität des Betreibungsgläubigers sei nicht deckungsgleich mit dem Gläubiger der Schuldanerkennung (KG-act. 1 Rz. 4.2). Er führt aus, dem ursprünglichen Aktienkaufvertrag (Vi-act. KB 6) sei zu entnehmen, dass der Beschwerdegegner die Aktien im Jahr 2013 zusammen mit seiner Ehefrau als einfache Gesellschaft gekauft habe. Im neuen Aktienkaufvertrag (Vi-act. KB 5) werde als Verkäufer aber nur noch der Beschwerdegegner aufgeführt (KG-act. 1 Rz. 4.2). Die Betreibung habe der Beschwerdegegner anstelle im Namen der einfachen Gesellschaft in eigenem Namen erhoben.

a) Es ist von Amtes wegen zu prüfen, ob im Einzelnen die Identität zwischen Kläger und Betreibenden, Schuldner und Betriebenen und in Betreibung gesetzte Forderung mit der im Titel verurkundeten gegeben ist (Staehelin, a.a.O., N 50 zu Art. 84 SchKG). Die Beschwerdeinstanz hat sodann von Amtes wegen zu prüfen, ob ein gültiger Rechtsöffnungstitel vorliegt und muss daher bei offensichtlichen Mängeln die Beschwerde gegen die Erteilung der Rechtsöffnung gutheissen, auch wenn der entsprechende Einwand vor erster Instanz nicht erhoben wurde (Staehelin, a.a.O., N 90 zu Art. 84 SchKG). Die Rüge des Beschwerdeführers ist somit (auch im Hinblick auf das Novenverbot, siehe vorne, E. 2) zulässig.

b) Provisorischer Rechtsöffnungstitel stellt vorliegend der Aktienkaufvertrag vom 21. März 2018 (Vi-act. KB 5) dar. Vertragsparteien sind demnach der Beschwerdeführer (Käufer) und der Beschwerdegegner (Verkäufer). Betreibender ist gemäss Zahlungsbefehl der Beschwerdegegner (= Gläubiger)

(Vi-act. KB 6). Somit sind die im provisorischen Rechtsöffnungstitel als Gläubiger bezeichnete Person und der Betreibende identisch. Ob der Beschwerdegegner zum Abschluss des Kaufvertrages vom 21. März 2018 überhaupt legitimiert war, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Der Beschwerdeführer vermag auch mit seinem diesbezüglichen Vorbringen nicht durchzudringen.

6. Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe dem Beschwerdegegner Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 665‘000.00 nebst Zins zu 5 % seit 5. Juli 2018 sowie Zins zu 4.5 % seit 1. März 2018 bis 4. Juli 2018 gewährt. Der Beschwerdegegner habe aber in seinem Rechtsöffnungsbegehren lediglich um Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 665‘000.00 ersucht. Für die vertraglichen Zinsen sei somit zu Unrecht Rechtsöffnung erteilt worden. Die Vorinstanz habe die Dispositionsmaxime verletzt (KG-act. 1 Rz. 5).

a) Aufgrund dessen, dass erst der vorinstanzliche Entscheid Anlass zu diesem Vorbringen gibt, fällt das Vorbringen des Beschwerdeführers nicht unter das Novenverbot und ist somit zulässig. Gemäss Dispositionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO) darf das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat. Ob ein Gericht mehr oder anderes zugesprochen hat, als eine Prozesspartei verlangt hat, misst sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in erster Linie an den gestellten Rechtsbegehren. Das Gericht ist demnach an das Rechtsbegehren des Klägers gebunden, nicht aber an dessen rechtliche Begründung. Die Dispositionsmaxime erlaubt aber dem Gericht, den eigentlichen Sinn des Rechtsbegehrens durch Auslegung zu ermitteln und dessen Zulässigkeit danach und nicht nach dem unzutreffenden Wortlaut zu beurteilen (Sutter-Somm/Seiler, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, N 9 f. zu Art. 58 ZPO; BGer 4A_307/2011 vom 16. Dezember 2011, E. 2.4; BGer 4A_440/2014 vom 27. November 2014, E. 3.3).

b) Der Beschwerdegegner ersuchte im Rechtsöffnungsbegehren (Ziff. 2 der Anträge) um Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 665‘000.00. Der Wortlaut des Rechtsbegehrens ist klar und bedarf insoweit keiner Auslegung. Hinzu kommt, dass der Beschwerdegegner anwaltlich vertreten ist. Aufgrund dessen, dass dem Beschwerdegegner gemäss Dispositionsmaxime nicht mehr und nichts anderes zugesprochen werden darf, als er verlangt hat, hätte ihm die provisorische Rechtsöffnung nur für den Betrag von Fr. 665‘000.00 erteilt werden dürfen. Die Beschwerde ist in Bezug auf diesen Punkt gutzuheissen.

c) Nach dem Gesagten ist Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung insoweit anzupassen, als dem Gesuchsteller provisorische Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 665‘000.00, nicht aber für die Zinsen erteilt wird.

7. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe dem Beschwerdeführer zu Unrecht sowohl die vollumfänglichen Kosten des vor­instanzlichen Verfahrens als auch eine zu hohe Parteientschädigung auferlegt. Zudem seien die Gerichtskosten von Fr. 1‘000.00 für das vorinstanzliche Verfahren zu hoch angesetzt. Die zugesprochene Parteientschädigung von Fr. 2‘200.00 sei ebenfalls zu hoch (KG-act. 1 Ziff. 7.3).

a) Obwohl eine Regelung analog Art. 318 Abs. 3 ZPO fehlt, erscheint es sachgerecht, im Falle der Gutheissung einer Beschwerde durch reformatorischen Entscheid die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens, entsprechend dem endgültigen Verfahrensausgang, neu zu verteilen (Spühler, a.a.O., N 17 zu Art. 327 ZPO; Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 24 zu Art. 327 ZPO). Gemäss Art. 105 ZPO werden sowohl die Gerichtskosten (Abs. 1) als auch die Parteientschädigung (Abs. 2) von Amtes wegen festgesetzt und verteilt.

b) Insgesamt begehrte der Gesuchsteller vor erster Instanz die Leistung der Zahlung von Fr. 665‘000.00 zuzüglich Zins zu 4.5 % seit 1. März 2018 bis 4. Juli 2018 und zu 5 % seit dem 5. Juli 2018 sowie die Rechtsöffnung für die in Betreibung gesetzte Forderung für Fr. 665‘000.00. Der Vorderrichter hat in seiner Verfügung lediglich das Rechtsöffnungs-, nicht aber das Leistungsbegehren behandelt. Gemäss den unter E. 3 gemachten Ausführungen hätte er auf das Leistungsbegehren des Beschwerdegegners explizit nicht eintreten dürfen. Dies hätte zur Folge gehabt, dass das Rechtsöffnungsgesuch nur teilweise hätte gutgeheissen werden können, was bei der Kostenregelung zu berücksichtigen gewesen wäre. Art. 106 Abs. 1 ZPO stellt den Grundsatz auf, dass die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt werden. Als unterliegende Partei gilt die klagende Partei auch bei Nichteintreten (Jenny, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger, Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2016, 3. Auflage, N 6 zu Art. 106 ZPO; BGE 139 III 358 E. 3).

Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Der Richter kann bei der Kostenverteilung insbesondere auch das Gewicht der einzelnen Rechtsbegehren innerhalb eines Rechtsstreits berücksichtigen (BGer 4A_2018 vom 11. Juli 2018, E. 5.1; BGer 4A_207/2015 vom 2. September 2015, E. 3.1; Fischer, in: Baker & McKenzie, Schweizerische Zivilprozessordnung, N 7 zu Art. 106 ZPO).

Der Gesuchsteller unterliegt in Bezug auf sein in Rechtsbegehren Ziff. 1 irrtümlicherweise gestelltes Leistungsbegehren, obsiegt aber zum grossen Teil mit dem in Ziff. 2 gestellten Rechtsöffnungsbegehren. Aufgrund dessen, dass auf das in Ziff. 1 gestellte Rechtsbegehren mangels Prozessvoraussetzungen offensichtlich nicht einzutreten ist und die Beurteilung dieses Rechtsbegehrens somit ein geringer Aufwand darstellt, wird das Unterliegen nur schwach gewichtet (1/5). Somit obsiegt der Gesuchsteller mit seinem Rechtsöffnungsbegehren zu 4/5.

Gemäss Art. 48 GebV SchKG belaufen sich die Spruchgebühren bei einem Streitwert über Fr. 100‘000.00 bis zu Fr. 1‘000‘000.00 auf zwischen Fr. 70.00 bis Fr. 1‘000.00. Der Streitwert ist bei der Bemessung der Spruchgebühr jedoch nur eines der Kriterien. Bei den Spruchgebühren handelt es sich um Sozialtarife, welche nicht kostendeckend sind. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Spruchgebühr im vorliegenden begründeten Entscheid auf das Maximum festlegte. Der Gesuchsgegner hat somit Fr. 800.00 (4/5 von Fr. 1’000.00), der Gesuchsteller Fr. 200.00 zu tragen. Für die Parteientschädigung gilt der Dispositionsgrundsatz (vgl. Art. 99 Abs. 1 ZPO). Die Parteien haben die Entschädigungen im Verhältnis ihres Obsiegens und Unterliegens zu tragen.

Das Gericht spricht die Parteientschädigung gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO nach den Vorschriften des Gebührentarifs für Rechtsanwälte zu (Art. 96 ZPO; § 1 Abs. 2 GebTRA sowie § 81 Abs. 2 JG). Die Vergütung für die Parteivertretung umfasst das Honorar und die Auslagen (§ 1 Abs. 1 GebTRA). Innerhalb des Tarifrahmens bestimmt sich die Höhe des Honorars nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Der Anwalt hat im Übrigen Anspruch auf Ersatz der Auslagen wie Porti, Telefon- und Reisespesen, bezahlte Gerichtskosten und dergleichen (§ 17 Abs. 1 GebTRA). Reicht eine Partei eine spezifizierte Kostennote über ihre Tätigkeit und ihre Auslagen ein und erscheint diese als angemessen, ist sie der Festsetzung der Vergütung zugrunde zu legen. Andernfalls wird die Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen festgesetzt (vgl. § 6 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a GebTRA).

Der Gesuchsgegner war vor der Vorinstanz nicht anwaltlich vertreten und hat darüber hinaus auch keine Entschädigung beantragt. Der Rechtsvertreter des Gesuchstellers reichte keine Kostennote ein, sodass die Entschädigung ermessensweise festzulegen war (§ 6 Abs. 1 GebTRA). Im summarischen Verfahren beläuft sich das Honorar für Rechtsanwälte auf Fr. 300.00 bis Fr. 4‘800.00. Angesichts der geringen Schwierigkeit und des Aufwands des sechsseitigen Rechtsöffnungsbegehrens erscheint eine Entschädigung von pauschal Fr. 1‘600.00 (inkl. Auslagen und 8 % MWST) für das erstinstanzliche Verfahren als angemessen. Der Beschwerdeführer hat den Beschwerdegegner mit 4/5 (Fr. 1‘200.00) davon zu entschädigen.

8. Zusammenfassend ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Die Dispositivziffern 1 bis 3 der angefochtenen Verfügung sind im Sinne der Erwägungen anzupassen. Vorliegend dringt der Beschwerdeführer zu rund 25 % durch, weshalb er die Kosten des Beschwerdeverfahrens im Umfang von rund 75 % und der Beschwerdegegner im Umfang von rund 25 % (Fr. 1‘125.00 / Fr. 375.00) (vgl. Art. 48 und 61 Abs. 1 GebVSchKG) zu tragen hat. Gemäss den obigen zur Parteientschädigung gemachten Ausführungen ist dem Beschwerdeführer demnach 75 % der Parteikosten des Beschwerdegegners und dem Beschwerdegegner 25 % der Parteikosten des Beschwerdeführers aufzuerlegen. Im Beschwerdeverfahren beträgt das Honorar Fr. 180.00 bis Fr. 2‘400.00 (§ 12 GebTRA). Beide Parteien haben eine Kostennote ihres Rechtsvertreters bzw. ihrer Rechtsvertreterin eingereicht (KG-act. 11/1 und 13/1). Der Beschwerdeführer macht für seinen Rechtsvertreter einen Zeitaufwand von 10.58 Stunden, mithin ein Honorar von Fr. 2‘955.85 (inkl. Auslagen und MWST) geltend (KG-act. 11/1). Der Beschwerdegegner macht für seinen Rechtsvertreter einen Zeitaufwand von 8.45 Stunden, mithin ein Honorar von Fr. 2‘806.25 (inkl. Auslagen und MWST) geltend (KG-act. 13/1). Beide Honorare übersteigen den Tarifrahmen und sind deshalb pauschal festzulegen. Weil der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren noch nicht anwaltlich vertreten war, ist seinem Rechtsvertreter ein zusätzlicher Aufwand zur Einarbeitung zuzugestehen. Aus diesem Grund erscheint es gerechtfertigt, das Honorar etwas höher anzusetzen als dasjenige des Rechtsvertreters des Beschwerdegegners, der sich im Beschwerdeverfahren nicht mehr in die Einzelheiten des Falles einarbeiten musste. Unter Berücksichtigung dieser Umstände erscheint es angemessen, den Tarifrahmen auszuschöpfen und das Honorar des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers auf pauschal Fr. 2‘400.00 (inkl. Auslagen und MWST) festzusetzen. Dem Rechtsvertreter des Beschwerdegegners ist entsprechend der obigen Ausführungen ein Honorar von pauschal Fr. 2‘000.00 zuzusprechen. Der Kostenanteil des Beschwerdeführers am Honorar des Beschwerdegegners beträgt 75 % (= Fr. 1‘500.00), derjenige des Beschwerdegegners am Honorar des Beschwerdeführers beläuft sich auf 25 % (= Fr. 600.00). Demzufolge hat der Beschwerdeführer den Beschwerdegegner für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 900.00 zu entschädigen;-

beschlossen:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden Dispositivziffer 1 bis 3 der Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 24. August 2018 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:

1. Auf das im Rechtsöffnungsgesuch gestellte Klagebegehren Ziff. 1 wird nicht eingetreten.

2. In teilweiser Gutheissung des klägerischen Rechtsöffnungsbegehrens wird dem Gesuchsteller in der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes Höfe provisorische Rechtsöffnung erteilt für den Betrag von Fr. 665‘000.00.

3. Die Gerichtskosten betragen Fr. 1’000.00 und werden zu 4/5 dem Gesuchsgegner und zu 1/5 dem Gesuchsteller auferlegt. Sie werden vom Kostenvorschuss des Gesuchstellers bezogen. Der Gesuchsgegner hat dem Gesuchsteller unter dem Titel des Gerichtskostenersatzes Fr. 800.00 zu bezahlen.

4. Der Gesuchsgegner hat den Gesuchsteller mit Fr. 1‘200.00 zu entschädigen.

5. [Rechtsmittel].

6. [Zufertigung].

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1‘500.00 werden zu 75 % (= Fr. 1‘125.00) dem Beschwerdeführer und zu 25 % (= Fr. 375.00) dem Beschwerdegegner auferlegt und vom Kostenvorschuss des Beschwerdeführers in Höhe von Fr. 1‘500.00 bezogen. Der Beschwerdegegner ist demzufolge verpflichtet, dem Beschwerdeführer unter dem Titel Gerichtskostenersatz Fr. 375.00 zu zahlen.

3. Der Beschwerdeführer hat dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von Fr. 900.00 zu bezahlen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 665‘000.00.

5. Zufertigung an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (2/R), den Rechtsvertreter des Beschwerdegegners (2/R) und die Vorinstanz (1/A), sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der Beschwerdekammer

Der Kantonsgerichtspräsident

Die a.o. Gerichtsschreiberin

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1. Februar 2019 kau