III 2020 59 - Ausländerrecht (Familiennachzug)

III 2020 59

Entscheid vom 8. Juni 2020

Besetzung

Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident

Ruth Mikšovic-Waldis, Richterin Monica Huber-Landolt, Richterin

MLaw Marco Lacher, a.o. Gerichtsschreiber

Parteien

1. A.________,

2. B.________, Staatsangehöriger von Portugal,

Beschwerdeführer,

beide vertreten durch Rechtsanwalt C.________,

gegen

1. ** Amt für Migration (AFM),**Steistegstrasse 13

Postfach 454, 6431 Schwyz,

2. ** Regierungsrat des Kantons Schwyz,**Bahnhofstrasse 9,

Postfach 1260, 6431 Schwyz,

Vorinstanzen,

Gegenstand

Ausländerrecht (Familiennachzug)

Sachverhalt:

A. B.________ (Jg. 1983, Staatsangehöriger der Republik Guinea und seit dem 23. September 2019 auch Staatsangehöriger von Portugal, Beschwerdeführer 2) reiste am 3. Juni 2004 in die Schweiz ein. Er erhielt vom Kanton Tessin eine - zuletzt bis 2. Juni 2014 befristete - Aufenthaltsbewilligung zwecks Verbleib bei seiner portugiesischen Ehefrau, die er am 17. Dezember 2002 in Portugal heiratete (Vi-act. 2009-2017 S. 50). Die Ehe wurde im Jahr 2014 geschieden (Vi-act. 2018-2019 S. 341 ff.). Aus dieser Ehe hat B.________ zwei Kinder (Jg. 2003 und 2004). Nach der Scheidung wurden die Kinder unter die Obhut der Mutter gestellt (mit der sie heute im Kanton Tessin leben), das Sorgerecht verblieb bei beiden Eltern gemeinsam.

B. Am 17. November 2014 ersuchte B.________ das Amt für Migration des Kantons Schwyz (AFM) um Bewilligung des Wohnsitzwechsels in den Kanton Schwyz. Mit Verfügung vom 9. Februar 2015 trat das AFM auf das Gesuch nicht ein; eine dagegen erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat mit Beschluss Nr. 961 vom 13. Oktober 2015 ab. Dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft (Vi-act. 2018-2019 S. 368 ff.).

C. Noch während des Verfahrens um Kantonswechsel ersuchte B.________ am 21. Januar 2015 das Ufficio della migrazione des Kantons Tessin um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung. Mit Verfügung vom 21. De­zember 2015 wurde das Gesuch abgewiesen. Zugleich stellte die Behörde fest, dass B.________ auch die Voraussetzungen für die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nicht erfülle. Sie forderte ihn deshalb auf, die Schweiz bis am 15. Februar 2016 zu verlassen. Dagegen erhobene Rechtsmittel wies zuletzt das Bundesgericht mit Urteil 2C_987/2018 vom 23. April 2019 ab. Am 7. bzw. 21. Mai 2019 wies das Ufficio della migrazione des Kantons Tessin B.________ gestützt auf das erwähnte Bundesgerichtsurteil per 7. Juni 2019 aus der Schweiz weg (Vi-act. 2018-2019 S. 436 f.; 531 ff.; 630 ff.; 683 ff.; 696 f.).

D. Am 2. September 2016 heiratete B.________ die Schweizerin A.________ (Jg. 1989, Beschwerdeführerin 1). Noch während des laufenden Verfahrens im Kanton Tessin ersuchte B.________ am 12. Septem­ber 2016 das AFM erneut um Bewilligung des Wohnsitzwechsels in den Kanton Schwyz sowie um eine Niederlassungsbewilligung. Mit Verfügung vom 2. Novem­ber 2016 trat das AFM auf das Gesuch nicht ein. Am 22. November 2016 hob es diese Verfügung jedoch auf und es sistierte das Verfahren bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides bezüglich des im Kanton Tessin hängigen Bewilligungsverfahrens (Vi-act. 2018-2019 S. 481 ff.; Vi-act. 2009-2017 S. 825 ff.).

E. Am 26. Mai 2019 ersuchte A.________ das AFM um Bewilligung des Familiennachzugs für ihren Ehegatten. Mit Verfügung vom 3. Juni 2019 trat das Amt für Migration auf das Gesuch nicht ein. Es stellte fest, B.________ sei vom Kanton Tessin rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen worden, für den Vollzug der Wegweisung sei der Tessin zuständig ist. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft (Vi-act. 2018-2019 S. 43 f.; 708 f.).

F. Per 23. September 2019 erhielt B.________ die portugiesische Staatsbürgerschaft. Am 30. Oktober 2019 ersuchte A.________ das AFM erneut um Bewilligung des Familiennachzugs für ihren Ehegatten. Mit Verfügung vom 27. November 2019 trat das AFM auch auf dieses Gesuch nicht ein (Vi-act. 2018-2019 S. 710 f.; 724 f.; 729 f.).

G. Hiergegen erhoben A.________ und B.________ am 19. Dezember 2019 Beschwerde beim Regierungsrat. Da das AFM das Gesuch trotz Nichteintretensentscheid auch materiell geprüft habe, nahm auch der Regierungsrat eine materielle Prüfung vor und er bestätigte, dass das Gesuch nicht bewilligt werden könne. Schliesslich wies er die Beschwerde mit Beschluss Nr. 145/2020 vom 3. März 2020 im Sinne der Erwägungen ab.

H. Am 31. März 2020 lassen A.________ und B.________ beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz fristgerecht Beschwerde einreichen mit den Anträgen:

1. Der Beschwerdeentscheid vom 3. März 2020 sei aufzuheben.

2. Auf die Beschwerde sei einzutreten.

3. Das Gesuch um Familiennachzug der Beschwerdeführerin 1, (Adresse), für den Beschwerdeführer 2, geb. __ 1983, Staatsangehöriger von Portugal, sei gutzuheissen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin bzw. des Staates.

I. Mit Vernehmlassung vom 6. April 2020 beantragt die Vorinstanz 2 die Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz 1 beantragt am 16. April 2020 die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführer.

J. Mit Schreiben vom 20. Mai 2020 (Eingang 22.5.2020) reicht die Vorinstanz 1 den Bericht des Grenzwachtkorps vom 14. Mai 2020 zur Kenntnisnahme ein. Hierzu nehmen die weiteren Parteien keine Stellung.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.1 Ist die Vorinstanz auf ein Gesuch nicht eingetreten, so hat das Verwaltungsgericht gemäss ständiger Rechtsprechung grundsätzlich nur zu prüfen, ob die Nichteintretensverfügung zu Unrecht erfolgt ist. Bejaht es diese Frage, so hebt es den Nichteintretensentscheid auf und weist die Akten an die Vorinstanz zurück, damit diese einen Sachentscheid trifft (VGE II 2010 3 vom 23.2.2010 Erw. 1; VGE II 2015 39 vom 26.8.2015 Erw. 1.1).

1.2 Das AFM ist mit Verfügung vom 27. November 2019 auf das Gesuch der Beschwerdeführer vom 30. Oktober 2019 nicht eingetreten. Allerdings stellte der Regierungsrat im angefochtenen Beschluss fest, das AFM habe es nicht beim Nichteintreten bewenden lassen, sondern auch das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzuges verneint. Zudem hätten sich die Parteien im Schriftenwechsel zu den materiellen Aspekten des Familiennachzugs einlässlich geäussert, weshalb es sich rechtfertige, das Gesuch materiell zu prüfen. In der Folge verweigerte er die Erteilung einer Bewilligung und wies die Beschwerde ab.

1.3 Wie die Beschwerdeführer daher zu Recht ausführen, liegt damit nicht ein zu prüfender Nichteintretensentscheid vor, sondern ein das Familiennachzugsgesuch ablehnender Entscheid (vgl. Beschwerde Rz. 15). Damit ist vorliegend strittig und zu prüfen, ob das Gesuch um Familiennachzug des Beschwerde­führers 2 zu Recht abgelehnt wurde. Nicht weiter von Belang ist dagegen der Nichteintretensentscheid des AFM mit der Begründung, von den Gesuchstellern (Beschwerdeführern) würden keine wesentlichen Veränderungen seit der rechtskräftigen Wegweisung des Beschwerdeführers 2 durch den Kanton Tessin substantiiert geltend gemacht, weshalb auf das Gesuch um Familiennachzug gestützt auf § 34 Abs. 1 und 2 VRP nicht eingetreten werde (vgl. Vi-act. 2018-2019 S. 730). Soweit die Beschwerdeführer in der Beschwerde Ausführungen zur Rechtfertigung einer Neubeurteilung des Gesuchs um Familiennachzug machen, mithin den Nichteintretensentscheid als rechtsfehlerhaft rügen, ist darauf nicht weiter einzugehen. Zu prüfen ist die Gesuchsablehnung.

2.1 Der Beschwerdeführer 2 ist seit dem 23. September 2019 portugiesischer Staatsangehöriger. Als solcher kann er sich grundsätzlich auf das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) vom 21. Juni 1999 berufen. Allerdings ersucht der Beschwerdeführer 2 nicht um eine Bewilligung gestützt auf das FZA, weshalb dies auch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet. Mithin ist nicht strittig, ob dem Beschwerdeführer 2 gestützt auf das FZA eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu erteilen ist.

2.2 Die Beschwerdeführer ersuchen für den Beschwerdeführer 2 um eine Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs. Wie der Regierungsrat im angefochtenen Beschluss zu Recht darlegt - und von den Beschwerdeführern auch nicht bestritten wird (vgl. Beschwerde Rz. 39) - findet das FZA hierzu keine Anwendung, resp. nur insoweit, als sich der Familiennachzug nach Art. 42 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG; SR 142.20) vom 16. Dezember 2005 richtet, da der Beschwerdeführer 2 portugiesischer Staatsangehöriger ist (soweit das AFM in der angefochtenen Verfügung auf Art. 42 Abs. 1 AIG verweist, ist dem nicht zu folgen; anders sah es noch bei der Prüfung des Ge­suches vom 26.5.2019 aus).

3.1 Nach Art. 42 Abs. 2 AIG haben ausländische Familienangehörige von Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie im Besitz einer dauerhaften Aufenthaltsbewilligung eines Staates sind, mit dem ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde. Als Familienangehöriger gilt u.a. der Ehegatte (Art. 42 Abs. 2 lit. a AIG).

3.2 Gemäss Art. 51 Abs. 1 AIG erlöschen die Ansprüche nach Art. 42 AIG u.a., wenn Widerrufsgründe nach Art. 63 AIG vorliegen. Einen derartigen Widerrufsgrund setzt ein Ausländer insbesondere dann, wenn er "zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde" (Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG). Als längerfristig im Sinne von Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG gilt eine Freiheits­strafe, wenn ihre Dauer ein Jahr überschreitet (Urteil BGer 2C_503/2019 vom 7.4.2020 Erw. 2.1 mit Verweis auf BGE 139 I 145 Erw. 2.1). Keine Rolle spielt, ob die Sanktion bedingt, teilbedingt oder unbedingt ausgesprochen wurde (BGE 139 I 39 Erw. 2.1 mit Verweis auf Urteil BGer 2C_515/2009 vom 27.1.2010 Erw. 2.1).

3.3 Eine strafrechtliche Verurteilung verunmöglicht die Erteilung einer (neuen) Aufenthaltsbewilligung nach der bundesgerichtlichen Praxis grundsätzlich nicht ein für alle Mal, doch darf das neue Bewilligungsgesuch nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder infrage zu stellen (Urteil BGer 2C_99/2019 vom 28.5.2019 Erw. 6.4.2). Soweit der Betroffene, gegen den

eine Entfernungsmassnahme ergriffen wurde, weiterhin in den Kreis der nach Art. 42 ff. AIG nachzugsberechtigten Personen fällt und es seinen hier anwesenden nahen Angehörigen unzumutbar ist, ihm ins Heimatland zu folgen und dort das Familienleben zu pflegen, ist eine spätere Neubeurteilung angezeigt. Vorausgesetzt ist, dass sich der Betroffene seit der Verurteilung bzw. Straf­verbüssung bewährt und sich für eine angemessene Dauer in seiner Heimat klaglos verhalten hat, so dass eine Integration in die hiesigen Verhältnisse nunmehr absehbar erscheint und eine allfällige Rückfallgefahr vernachlässigt werden kann. Das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr verliert an Bedeutung, soweit die Entfernungsmassnahme gegen den Fehlbaren ergriffen, durchgesetzt und für eine der Schwere der Tat angemessene Zeitdauer aufrechterhalten wurde (Urteil BGer 2C_99/2019 vom 28.5.2019 Erw. 6.4.2 m.w.H.).

Wann die Neubeurteilung zu erfolgen hat, bestimmt sich aufgrund der Umstände im Einzelfall (Urteil BGer 2C_1170/2012 vom 24.5.2013 Erw. 3.5.3). Die Frage ist vorliegend indes unerheblich, nachdem der Regierungsrat eine materielle Prüfung und damit eine Neubeurteilung vornahm, mithin nicht (nur) den Nichtein­tretensentscheid des AFM bestätigte (vgl. oben Erw. 1.3).

3.4 Besteht ein Anspruch auf eine Neubeurteilung, heisst dies nicht, dass die Bewilligung auch erteilt werden muss. Die Gründe, welche zum Widerruf geführt haben, verlieren ihre Bedeutung grundsätzlich nicht (Urteil BGer 2C_1170/2012 vom 24.5.2013 Erw. 3.5.2); die Behörde muss vielmehr eine neue umfassende Interessenabwägung vornehmen, in welcher der Zeitablauf seit dem ersten Widerruf in Relation gesetzt wird zum nach wie vor bestehenden öffentlichen Interesse an der Fernhaltung. Dabei kann es nicht darum gehen, wie im Rahmen eines erstmaligen Entscheids über die Aufenthaltsbewilligung frei zu prüfen, ob die Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Vielmehr ist massgebend, ob sich die Umstände seit dem früheren Widerruf in einer rechtserheblichen Weise verändert haben (Urteil BGer 2C_409/2017 vom 2.8.2018 Erw. 4.5 mit Hinweisen). Die Praxis tendiert dabei zur Zurückhaltung bei der Neuerteilung von Aufenthalts­bewilligungen, wenn den Straftaten, die zum Widerruf der (früheren) Bewilligung geführt haben, ein schweres Verschulden zugrunde liegt (vgl. Beispiele in Urteil BGer 2C_935/2017 vom 17.5.2018 Erw. 4.3.4).

3.5 Für eine erneute Erteilung einer Bewilligung bei einem fortbestehenden Anspruch auf Familiennachzug muss feststehen, dass eine Integration in die hiesigen Verhältnisse absehbar und eine Rückfallgefahr vernachlässigt werden kann. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus seiner Bewährung, seiner Straflosigkeit im Ausland (Urteil BGer 2C_650/2017 vom 9.1.2018 Erw. 2.3.1 mit Hinweisen). Dies setzt voraus, dass der Nachzugswillige seinen Verbleib, seine Integration und seine Verhältnisse im Heimatland offen legt und (soweit möglich) beweismässig erstellt (Urteil BGer 2C_935/2017 vom 17.5.2018 Erw. 5.4).

3.6 Es kann sodann das in Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) vom 4. November 1950 (bzw. Art. 13 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV; SR 101] vom 18. April 1999) geschützte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens verletzen, wenn einem Ausländer, dessen Familienangehörige hier weilen, die Anwesenheit untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird (BGE 135 I 143 Erw. 1.3.1). Die BV bzw. die EMRK umfassen in Art. 13 Abs. 1 bzw. Art. 8 jedoch praxisgemäss keinen vorbehalts­losen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt bzw. auf Wahl des von den Betroffenen gewünschten Wohnorts für die Familie (vgl. BGE 142 II 35 Erw. 6.1). Soweit ein Bewilligungsanspruch besteht, gilt er nicht absolut: Liegt eine aufenthalts­beendende oder -verweigernde Massnahme im Schutz- und Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK, erweist sich diese dennoch als zulässig, falls sie - wie hier - gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen Zweck dient und sich in einer demokratischen Gesellschaft als notwendig erweist (BGE 142 II 35 Erw. 6.1 S. 46 f.). Der Schutz des Privat- und Familien­lebens nach Art. 8 EMRK darf nicht dazu führen, dass ein ausländischer Staatsbürger, der die gesetzlichen Voraussetzungen nach dem schweizerischen Recht für den Familiennachzug nicht erfüllt (Art. 42 ff. AIG), seine Angehörigen dennoch in die Schweiz nachziehen kann (Urteil BGer 2C_1011/2019 vom 21.4.2020 Erw. 3.3.1). Die EMRK verlangt aber eine Ab­wägung der sich gegenüberstehenden privaten Interessen an der Bewilligungs­erteilung und den öffentlichen Interessen an deren Verweigerung, wobei Letztere in dem Sinne überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als notwendig erweist (BGE 139 I 145 Erw. 2.2; BGE 135 I 153 Erw. 2.2.1).

4.1 Der Regierungsrat stellt im angefochtenen Beschluss fest, der Beschwerdeführer 2 sei in der Vergangenheit wiederholt straffällig geworden und u.a. am 8. Juli 2014 zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten (bedingt) verurteilt worden. Damit erfülle er - wie bereits das Bundesgericht in Urteil 2C_987/2018 vom 23. April 2019 festgestellt hat - den Widerrufsgrund nach Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG.

Der Beschwerdeführer bestreitet das Vorliegen einer Verurteilung zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe zu Recht nicht (Beschwerde Rz. 26).

4.2 Weiter hält der Regierungsrat fest, bereits das Bundesgericht habe mit Urteil 2C_987/2018 vom 23. April 2019 festgestellt, die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer 2 sei verhältnismässig. Sie sei auch unter Berücksichtigung der Eheschliessung mit der Beschwerdeführerin 1 als mit Art. 8 EMRK vereinbar. Eine neuerliche Prüfung dieser Punkte dränge sich nicht auf; die Beschwerdeführer würden keine Umstände geltend machen, die eine abweichende Beurteilung erfordern würden. Entsprechend sei die Bewilligung zu Recht verweigert worden.

4.3 In der Verweigerung der Neuerteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug sehen die Beschwerdeführer eine Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit nach Art. 96 AIG sowie von Art. 8 EMRK.

Die schwerwiegendste Straftat liege fast 6 Jahre zurück. Der Beschwerdeführer 2 habe seither nicht mehr in gleicher Weise bzw. gar nicht mehr delinquiert. Abgesehen von der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz handle es sich um mehrheitlich geringfügiges Fehlverhalten, das jeweils in grossen Abständen voneinander begangen worden sei. Es könne daher nicht von einem grossen öffentlichen Interesse an der Bewilligungsverweigerung gesprochen werden. Zudem sei die Aufenthaltsdauer des Beschwerdeführers 2 - über 15 Jahre - als sehr lang zu erachten. Er sei sowohl beruflich als auch sprachlich gut integriert; eine Rückfallgefahr liege gegenwärtig nicht vor. All dies erhöhe das private Interesse an der Bewilligungserteilung. Schliesslich wäre es dem Beschwerdeführer 2 nicht zuzumuten, wieder nach Guinea zurückzukehren. Er habe keine Verbindung mehr zu diesem Land, was sich auch daran zeige, dass er sich nach der Wegweisung vorwiegend in Belgien und Portugal sowie Frankreich aufgehalten habe. Gesamthaft überwiege daher das persönliche Interesse an der Bewilligungserteilung das öffentliche Interesse an der Bewilligungsverweigerung.

Die Beschwerdeführer anerkennen, dass bereits das Bundesgericht in Urteil 2C_987/2018 vom 23. April 2019 die Vereinbarkeit der Wegweisung mit Art. 8 EMRK bestätigt habe. Allerdings habe das Bundesgericht keine eingehende Erwägung in Bezug auf Beschwerdeführerin 1 vorgenommen. Sie sei Schweizer Bürgerin und Ehefrau des Beschwerdeführers 2. Bis zu seiner Ausreise am 7. Juni 2019 hätten sie in der gemeinsamen ehelichen Wohnung im Kanton Schwyz gewohnt. Sie seien schon über 6 Jahre zusammen und mittlerweile über 3 Jahre verheiratet. Seit der Ausreise bis zu seiner Einreise (aufgrund eines Einsatzvertrages) habe der persönliche Kontakt nur telefonisch stattfinden können; nach Ablauf des Einsatzvertrages drohe dies erneut. Es sei der Beschwerde­führerin 1 nicht mehr länger zuzumuten, das Familienleben derart eingeschränkt auszuleben. Auch könne ihr nicht zugemutet werden, zu ihrem Ehemann ins Ausland zu ziehen, wo ihr Kultur und Sprache unbekannt seien. Sie stehe als Schweizerin mit beiden Beinen im Leben und sei wirtschaftlich und sozial in der hiesigen Gesellschaft verwurzelt. Weiter sei zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz auch noch zwei Kinder aus erster Ehe habe. Der überwiegende Teil der Kernfamilie befinde sich somit in der Schweiz; den persönlichen Kontakt könne er aus dem Ausland nur beschwerlich pflegen. Neben der Beschwerdeführerin 1 hätten auch die Kinder ein Recht auf persönlichen Verkehr mit dem Vater. Die Verweigerung der Bewilligung sei daher mit Art. 8 EMRK nicht vereinbar.

5. Dem Regierungsrat ist beizupflichten, dass sich seit der rechtskräftigen Verweigerung des Aufenthaltes und der Wegweisung des Beschwerdeführers 2 vom 23. April 2019 die Umstände nicht in einer rechtserheblichen Weise ver­ändert haben.

5.1 Die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers 2 im Rahmen des Familiennachzugs (zur Ehefrau 1) lief per 2. Juni 2014 aus. Am 8. Juli 2014 wurde er vom Strafgericht Basel-Stadt zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten (bedingt) verurteilt wegen einem Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz, indem er am 8. Januar 2012 ca. 350 gr. (295.2 gr. netto) Kokain aus Frankreich in die Schweiz einführte (Vi-act. 2009-2017 S. 623 ff.). Am 3. Oktober 2014 wurde die Ehe mit der portugiesischen Ehefrau geschieden. Auf ein Gesuch um Kantonswechsel vom 17. November 2014 trat das AFM nicht ein (Rechtsmittelentscheid des Regierungsrates vom 13.10.2015 wurde rechtskräftig). Am 21. Januar 2015 ersuchte der Beschwerdeführer 2 im Tessin um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung, was die Tessiner Behörden am 21. Dezember 2015 verweigerten; ebenso lehnten sie die Erneuerung seiner Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA ab und sie forderten den Beschwerdeführer 2 gleichzeitig auf, die Schweiz bis am 15. Februar 2016 zu verlassen. Rechtsmittel hiergegen wiesen der Regierungsrat des Kantons Tessin am 28. März 2017, das Verwaltungsgericht des Kantons Tessin mit Urteil 52.2017.264 vom 25. September 2018 und letztinstanzlich das Bundesgericht mit Urteil 2C_987/2018 vom 23. April 2019 ab (Vi-act. 2018-2019 S. 437 f.; 544 ff.; 647 ff.; 694 ff.).

Bereits am 2. September 2016 heirateten die Beschwerdeführer im Kanton Schwyz, wo der Beschwerdeführer 2 mit der Beschwerdeführerin 1 auch wohnte (mithin bereits bevor der Regierungsrat des Kantons Tessin als erste Rechts­mittelinstanz über die Bewilligungsverweigerung und Wegweisung entschied). Am 13. September 2016 ersuchte der Beschwerdeführer 2 das AFM um Wohnsitzwechsel in den Kanton Schwyz und Erteilung einer Niederlassungsbewilligung. Auf das Gesuch wurde nicht eingetreten bzw. wurde es bis zum Abschluss der Verfahren im Tessin sistiert (Vi-act. 2018-2019 S. 487 ff.).

Mit Verfügung vom 7. Mai 2019 forderten die Tessiner Behörden den Beschwerdeführer 2 auf, die Schweiz bis am 7. Juni 2019 zu verlassen. Ein Gesuch um Verlängerung der Ausreisefrist bis Ende August 2019 wurde abgelehnt (Vi-act. 2018-2019 S. 697; 700; 706).

Am 26. Mai 2019 ersuchte die Beschwerdeführerin 1 das AFM um Bewilligung des Familiennachzugs. Auf dieses Gesuch trat das AFM am 3. Juni 2019 nicht ein; es verwies auf das eben ergangene Bundesgerichtsurteil sowie auf die Verfügung der Tessiner Behörden vom 7. Mai 2019, wonach der Beschwerdeführer 2 die Schweiz bis am 7. Juni 2019 zu verlassen habe (Vi-act. 2018-2019 S. 709).

5.2 Im Zeitpunkt, als das Bundesgericht die Bewilligungsverweigerung und die Wegweisung durch die Tessiner Behörden mit Urteil vom 23. April 2019 bestätigte, stand damit fest und wurde vom Bundesgericht bereits berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer 2 (damals guineischer Staatsbürger) 2002 eine portugiesische Staatsangehörige heiratete, er 2004 Zwecks Verbleib bei seiner Ehefrau mit EU-Staatsbürgerschaft in die Schweiz einreiste und eine entsprechende Aufenthaltsbewilligung erhielt, er mit seiner ersten Ehefrau zwei gemeinsame Kinder hat (Jg. 2003 und 2004), die Ehe 2014 geschieden wurde, seine Aufenthaltsbewilligung am 2. Juni 2014 auslief, sich der Beschwerdeführer 2 2016 mit einer Schweizer Bürgerin wiederverheiratete und mit ihr im Kanton Schwyz lebt(e), er schon mehrfach vergeblich um Wechsel in den Kanton Schwyz ersuchte, der Beschwerdeführer 2 in der Schweiz mehrfach straffällig wurde, u.a. 2014 für ein 2012 begangenes Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz für 24 Monate Freiheitsentzug (bedingt) verurteilt wurde und er auch danach wegen Strassenverkehrsdelikten noch drei Strafbefehle erhielt (zuletzt 2016). Ebenso berücksichtigte das Bundesgericht die finanzielle und berufliche Situation des Beschwerdeführers 2.

5.3 Schon vor Bundesgericht war nicht strittig, dass das FZA nicht anwendbar ist und auch nicht, dass ein Widerrufsgrund (langjährige Freiheitsstrafe) vorliegt. Auch machte der Beschwerdeführer 2 schon damals eine Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit nach Art. 96 AIG sowie von Art. 8 EMRK geltend (vgl. Urteil BGer 2C_987/2018 vom 23.4.2019 Erw. 3). Mithin wurden bereits damals die nämlichen Rügen geprüft wie sie nun vorgetragen werden (vgl. oben Erw. 4.3). Das Bundesgericht bestätigte denn auch ausdrücklich, dass sich der Beschwerdeführer aufgrund der Heirat mit der Beschwerdeführerin 1 auf Art. 42 und Art. 49 AIG berufen könne und es damit auch die Verhältnismässigkeit prüfe, sowie dass aufgrund der Heirat als auch aufgrund seiner minderjährigen Kinder Art. 8 EMRK beachtlich sei. Auch verwies das Bundesgericht auf die bereits über zehnjährige Anwesenheit des Beschwerdeführers 2 in der Schweiz (vgl. Urteil BGer 2C_987/2018 vom 23.4.2019 Erw. 4.4).

5.4 In Prüfung der gesamten Umstände sah das Bundesgericht in der Ver­weigerung der Aufenthaltsbewilligung und der Wegweisung indes weder einen Verstoss gegen den Verhältnismässigkeitsgrundsatz noch gegen Art. 8 EMRK.

Trotz seiner langen Anwesenheit in der Schweiz könne nicht von einer genügenden Integration gesprochen werden. Das Bundesgericht verwies dabei auf seine finanzielle Situation, die Zahlungsausstände (namentlich aufgrund der Alimenten­bevorschussung), seine mehrfachen Verurteilungen und die instabile Berufs­situation (vgl. Urteil BGer 2C_987/2018 vom 23.4.2019 Sachverhalt Bst. B, Erw. 4.1, 4.5.1, 4.5.3).

Sodann beurteilte das Bundesgericht namentlich das Betäubungsmitteldelikt, das zur längerfristigen Freiheitsstrafe führte, als besonders schwerwiegend. Mit Verweis auf BGE 139 I 31 Erw. 2.3.2 hielt es fest, bei schweren Straftaten wie diesem (Einfuhr von 350 gr. Kokain ohne selbst welches zu konsumieren), müsse zum Schutz der Öffentlichkeit ausländerrechtlich selbst ein geringes Restrisiko weiterer Beeinträchtigungen der dadurch gefährdeten Rechtsgüter (Gesundheit; Leib und Leben usw.) nicht in Kauf genommen werden; das öffentliche Interesse an der Wegweisung bzw. an der Fernhaltung eines entsprechenden Täters sei hoch (vgl. Urteil BGer 2C_987/2018 vom 23.4.2019 Erw. 4.5.2). Dass sich der Beschwerdeführer 2 seit der Verurteilung 2014 nichts Schwerwiegendes mehr habe zu Schulden kommen lassen, sei von geringer Bedeutung, stehe er doch seither unter dem Druck einer prekären Aufenthaltssituation.

Was Art. 8 EMRK anbelangt, betonte das Bundesgericht, die Beschwerdeführerin 1 sei sich bei der Heirat um die Vergangenheit des Beschwerdeführers 2 bewusst gewesen; sie habe nicht ignorieren können, dass dies ein konkretes Hindernis für ein Familienleben in der Schweiz darstelle. Bezüglich die Beziehung des Beschwerdeführers 2 zu seinen zwei Kindern verwies das Bundesgericht auf die Tatsache, dass er einerseits seinen finanziellen Verpflichtungen ihnen gegenüber ungenügend nachgekommen sei und ihn anderseits die Tatsache der Kinder offensichtlich nicht gehindert habe, zu delinquieren und damit seine Anwesenheit bzw. das Zusammenleben mit den Kindern zu gefährden. Weiter wies es darauf hin, die Kinder hätten inzwischen ein Alter erreicht, so dass eine Beziehung auch auf Distanz und mit vorübergehenden Besuchen gepflegt werden könne (vgl. Urteil BGer 2C_987/2018 vom 23.4.2019 Erw. 4.6.2).

Abschliessend verwies das Bundesgericht auf das Recht des Beschwerdeführers 2, nach einer angemessenen Zeit im Ausland um eine Neubeurteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu ersuchen (vgl. Urteil BGer 2C_987/2018 vom 23.4.2019 Erw. 4.6.3). Die nun als verhältnismässig und mit Art. 8 EMRK vereinbare Bewilligungsverweigerung und Wegweisung bedeute keine endgültige Verweigerung des Aufenthaltsrechts.

5.5 Im Rahmen einer Neubeurteilung eines Aufenthaltsanspruches müssten nun derart veränderte Umstände gegeben sein, dass die neuerliche Interessenabwägung zugunsten der Gesuchsteller ausfällt.

5.5.1 Soweit die Beschwerdeführer nun eine gelungene Integration des Beschwerdeführers 2 in der Schweiz geltend machen, so widerspricht dies klar den Feststellungen des Bundesgerichts. Gemäss Aussage der Beschwerdeführer hat er die Schweiz nach dem Urteil am 7. Juni 2019 verlassen. Aktuell arbeite er für drei Monate im Rahmen eines Einsatzvertrages in der Schweiz. Damit aber kann sich die Situation einer ungenügenden Integration seit dem Bundesgerichtsurteil nicht positiv verändert haben. Die Beschwerdeführer machen denn etwa auch nicht geltend, seine finanzielle Situation habe sich seither gebessert oder er sei bemüht, seine Schulden abzuzahlen. Hinweise, dass er sich über den dreimonatigen Einsatzvertrag in der Schweiz beruflich stabilisieren könnte, bestehen keine, werden auch nicht geltend gemacht. Dass sich die Berufschancen allein aufgrund des vorgelegten Zertifikats einer Berufsausbildung zum Gabelstaplerfahrer wesentlich verbessert hätten, ist abzulehnen. Bei der geltend gemachten Berufsausbildung handelt es sich um einen achtstündigen bzw. eintägigen Kurs (vgl. Bf-act. 5). Wenn er ausführt, die Beziehung mit seiner neuen Ehefrau gebe ihm halt, so ist dem zu entgegnen, dass diese Beziehung gemäss eigener Aussage bereits sechs Jahre andauert, dieser positive Einfluss sich damit schon in der Vergangenheit hätte zeigen müssen. Damit aber besteht auch kein Grund zur Annahme, die Integrationsprognose sei grundsätzlich anders zu beurteilen als die bisherige Integration. Es bleibt damit im Wesentlichen bei den Feststellungen des Bundesgerichts vom 23. April 2019.

5.5.2 Der Beschwerdeführer betont sein bereits langjähriges Wohlverhalten seit der Verurteilung 2014. Schon das Bundesgericht hat indes auf auch seither verschuldete Verfehlungen hingewiesen. Zudem ist er auch danach seinen Unterhaltspflichten über lange Zeiten nicht nachgekommen, was ebenso gegen ein erwartetes Wohlverhalten spricht wie die Tatsache der vielen Betreibungen (vgl. Betreibungsregisterauszug [Betreibungsamt Bellinzona] des Beschwerdeführers 2 vom 24. Mai 2019 mit Betreibungen in der Höhe von Fr. 57'804.45 und 19 offene Verlustscheine in der Höhe von Fr. 48'132.50; Vi-act. 2018-2019 S. 28 ff.).

5.5.3 Das Bundesgericht erwog sodann, namentlich sein Betäubungsmitteldelikt sei als besonders schwerwiegend zu beurteilen und es müsse selbst ein geringes Restrisiko weiterer Beeinträchtigungen nicht in Kauf genommen werden. Den Ausschluss eines solchen Restrisikos könnte insbesondere ein Nachweis eines seither belegten Wohlverhaltens des Betroffenen belegen. Die Straftat datiert von 2012, die Verurteilung von 2014. Zum einen kann dem Beschwerdeführer 2 - wie eben dargelegt - auch seither nicht ein ungetrübtes Wohlverhalten attestiert werden. Zum andern hat bereits das Bundesgericht darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer seit der Verurteilung und dem Ablauf seiner Aufenthaltsbewilligung unter dem Druck des Verlustes seines Anwesenheitsrechts stand, weshalb sein geltend gemachtes Wohlverhalten weniger zu gewichten ist. Auf keinen Fall vermag es ein Restrisiko auszuschliessen.

5.5.4 Zudem hat sich ein Weggewiesener - wie das Bundesgericht auch gegenüber dem Beschwerdeführer 2 bestätigte (vgl. Urteil BGer 2C_987/2018 vom 23.4.2019 Erw. 4.6.3) - im Ausland zu bewähren. Gemäss eigener Darstellung hat der Beschwerdeführer 2 die Schweiz am 7. Juni 2019 nach Belgien verlassen (Bf-act. 2). Zwischenzeitlich habe er sich auch in Frankreich und Portugal aufgehalten, wo er auch eine Berufsausbildung als Gabelstaplerfahrer absolviert habe. Er belegt dies mittels Kontoauszügen, welche Zahlungen und Geldbezüge in € und damit im Ausland belegen sollen, sowie Reisetickets und einem portugiesischen Berufszertifikat (Bf-act. 2 - 5). Diesbezüglich gilt es zu wiederholen, dass ein Nachzugswilliger seinen Verbleib, seine Integration und seine Verhältnisse im Heimatland offen zu legen und zu beweisen hat (vgl. oben Erw. 3.5). Zum einen vermögen die vorgelegten Unterlagen eine Bewährung des Beschwerdeführers 2 nicht zu belegen. Es bleibt absolut im Dunkeln, wie der Beschwerdeführer 2 diese Monate verbracht hat. Er legt hierzu keinerlei Unterlagen vor und macht auch keine Hinweise, woraus geschlossen werden könnte, dass er sich im Ausland wohl verhalten hat. Es ist unbekannt, ob er sich beruflich betätigte, wie er seinen Lebensunterhalt bestritt, ob und wie er sich in die Gesellschaft integrierte. Es ist schlicht nichts bekannt und der Beschwerdeführer 2 trägt hierzu kaum etwas vor. Zum andern wäre selbst eine belegte Bewährung während einer Zeitspanne von höchstens rund acht Monaten Auslandaufenthalt absolut ungenügend, um ein Restrisiko ausschliessen zu können. Mit anderen Worten: Selbst wenn schon nach derart kurzer Zeit auf ein Gesuch um Neubeurteilung eines Aufenthaltsrechts eingetreten würde, vermöchte ein Wohlverhalten über so kurze Zeit ein Restrisiko nicht auszuschliessen und müsste das Gesuch abgewiesen werden. Dabei ist beachtlich, dass aufgrund des besonders schwerwiegenden Betäubungsmitteldeliktes nicht einmal ein sehr geringes Restrisiko in Kauf genommen werden müsste (vgl. oben Erw. 5.4). Nach derart kurzer Zeit, ohne dass bekannt ist, wie die Zeit genau verbracht wurde, kann aber ein Restrisiko nicht ausgeschlossen werden, bzw. besteht keine Veranlassung, es anders als das Bundesgericht vor einem Jahr einzuschätzen.

5.5.5 Damit aber ist das öffentliche Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers 2 nach wie vor ungebrochen hoch resp. nicht weniger hoch als durch das Bundesgericht am 23. April 2019 beurteilt. Inwiefern sich seine persönlichen Interessen seither verändert haben, zeigt der Beschwerdeführer 2 nicht auf. Dass ihm eine Rückkehr nach Guinea heute weniger als vor einem Jahr zumutbar wäre, substantiiert er nicht. Anderseits verfügt er zwischenzeitlich über die portugiesische Staatsbürgerschaft, weshalb eine Rückkehr nach Guinea auch nicht im Vordergrund stehen muss. Offensichtlich hat er sich ja seit dem 7. Juni 2019 auch nur in Europa aufgehalten. Weshalb ihm dies nun nicht weiter zumutbar sein sollte, erörtert er nicht, obwohl ihn diesbezüglich eine Mitwirkungspflicht trifft (Art. 90 AIG). Dass seine Integration in der Schweiz - trotz der langen Anwesenheit - nicht als genügend beurteilt werden kann, hatte bereits das Bundesgericht festgestellt und daran hat sich - wie dargestellt - nichts geändert, so dass auch die Integrationsprognose nicht positiv ausfällt.

5.5.6 Auch die Vereinbarkeit des Andauerns der Fernhaltemassnahme mit Art. 8 EMRK ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht anders als vor Jahresfrist zu beurteilen. Sie bestätigen, dass bereits das Bundesgericht die Vereinbarkeit der Massnahme mit Art. 8 EMRK geprüft habe. Damals habe das Gericht indes die Situation der Beschwerdeführerin 1 nicht eingehend geprüft. Was die Beschwerdeführer diesbezüglich dann aber ausführen, geht nicht über das hinaus, was auch bereits dem Bundesgericht bekannt war und damit in dessen Prüfung miteinfloss. Bereits damals stand fest, dass die Beschwerdeführerin 1 Schweizer Bürgerin ist und die Beschwerdeführer bis zu seiner Ausreise in der ehelichen Wohnung lebten, dass sie seit sechs Jahren ein Paar und seit drei Jahren verheiratet sind. Das Bundesgericht ging nicht davon aus, dass die Beschwerdeführerin 1 mit ihrem Ehemann die Schweiz verlassen wird, dass ihr dies ohne weiteres zumutbar wäre. Mithin war dem Bundesgericht klar, dass die Wegweisung dazu führen wird, dass die Eheleute eine Fernbeziehung werden führen müssen, sich der persönliche Kontakt damit umständlich gestalten wird und dass das Familienleben damit eingeschränkt wird. All dies sind keine neuen Umstände, sondern war bereits vor einem Jahr bekannt. Darin sah das Bundesgericht indes keine Verletzung von Art. 8 EMRK (vgl. Urteil BGer 2C_987/2018 vom 23.4.2019 Erw. 4.6.1). Auch mit dem beschwerdeführerischen Hinweis auf die bei der leiblichen Mutter im Tessin lebenden zwei Kinder des Beschwerde­führers 2 bringen sie keine neuen Umstände vor. Auch diese Beziehung wurde vom Bundesgericht in die Interessenabwägung einbezogen. Die Beschwerde­führer zeigen nun nicht auf, inwiefern sich an dieser Beziehung etwas geändert hätte. Warum nun seine Kinder, zwischenzeitlich bald 17- resp. 16-jährig, seine Anwesenheit stärker benötigen als vor einem Jahr, resp. in den vergangenen sechs Jahren, da er die Familie verlassen hat und in den Kanton Schwyz zog, wird nicht dargetan.

5.5.7 Wirklich geändert hat bloss die Staatsbürgerschaft des Beschwerdeführers 2, indem er seit dem 23. September 2019 (also zwischen den letzten zwei dem AFM eingereichten Gesuchen) die portugiesische Staatsbürgerschaft erhielt. Dies bedeutet indes bloss, dass das Gesuch nach Art. 42 Abs. 2 AIG und nicht nach Art. 42 Abs. 1 AIG zu prüfen ist. An der Anwendbarkeit von Art. 51 Abs. 1 lit. b AIG, am Erlöschen des Anspruchs auf Familiennachzug nach Art. 42 AIG infolge Vorliegen eines Widerrufsgrundes nach Art. 63 AIG, ändert sich indes nichts. Insbesondere können sich die Beschwerdeführenden trotz der portugie­sischen Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers 2 nicht auf die Regelung des Familiennachzuges gemäss Art. 3 Anh I FZA berufen (vgl. BGE 129 II 249 Erw. 4.2 ff; Urteil BGer 2C_92/2014 vom 22.8.2014 Erw. 2.3). Nicht Gegenstand dieses Verfahrens bildet sodann die Frage, ob der Beschwerdeführer 2 ein eigenständiges Aufenthaltsrecht nach FZA geltend machen kann. Mithin stellt die zwischenzeitliche Erlangung der portugiesischen Staatsbürgerschaft durch den Beschwerdeführer 2 keine rechtserhebliche Veränderung dar, welche im Rahmen der Neubeurteilung zu einem anderen Ergebnis führen würde.

5.6 Zusammengefasst hat sich damit die Beurteilung des persönlichen Interesses innert Jahresfrist nicht derart geändert, dass es im Rahmen der neuerlichen Interessenabwägung jetzt das öffentliche Interesse überwiegen würde. Seit der letzten Beurteilung durch das Bundesgericht im April 2019 haben sich die Umstände nicht in rechtserheblicher Weise zu Gunsten der Beschwerdeführenden verändert (vgl. oben Erw. 3.4). Die Verweigerung eines Aufenthaltsrechtes ist noch immer verhältnismässig und es liegt auch kein Verstoss gegen Art. 8 EMRK vor. Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie abzu­weisen ist.

6. Diesem Ergebnis entsprechend werden die auf Fr. 1'500.-- festzusetzenden Verfahrenskosten (Gerichtsgebühr, Kanzleikosten und Barauslagen) den unterliegenden Beschwerdeführern unter solidarischer Haftung auferlegt (§ 72 Abs. 2 VRP). Anspruch auf eine Parteientschädigung besteht nicht.

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:

Die Beschwerde wird abgewiesen.

Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.-- (Gerichtsgebühr, Kanzleikosten und Barauslagen) werden den Beschwerdeführern auferlegt. Sie haben am 6. April 2020 einen Kostenvorschuss in dieser Höhe geleistet, womit die Rechnung ausgeglichen ist.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde * in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden, sofern das Bundesrecht oder das Völkerrecht einen Bewilligungsanspruch einräumt (Art. 42 und 82ff., insbesondere Art. 83 lit. c Ziffer 2 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG, SR 173.110).

Soweit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht zulässig ist, kann innert 30 Tagen seit Zustellung Verfassungsbeschwerde * erhoben und die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 113ff. BGG). Bei gleichzeitiger ordentlicher Beschwerde sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.

Zustellung an:

den Rechtsvertreter der Beschwerdeführer (2/R)

das Amt für Migration

den Regierungsrat des Kantons Schwyz

das Sicherheitsdepartement, Rechts- und Beschwerdedienst

und das Staatssekretariat für Migration, SEM, 3003 Bern (A).

Schwyz, 8. Juni 2020

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Vizepräsident:

Der a.o. Gerichtsschreiber:

*Anforderungen an die Beschwerdeschrift

Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Rumantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen.

Versand:

23. Juni 2020

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