III 2020 2
Entscheid vom 6. April 2020
Besetzung
Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident
Ruth Mikšovic-Waldis, Richterin Monica Huber-Landolt, Richterin
lic.iur. Josef Mathis, Gerichtsschreiber
Parteien
A.________ AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bezirksrat Schwyz, Rathaus, Postfach 60, 6430 Schwyz,
Vorinstanz,
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungsrecht (Zuschlagserteilung B.________, D.________ 244, Lüftungsinstallation)
Sachverhalt:
A. Im Amtsblatt Nr. 001.________ 2019 und gleichentags auf www.simap.ch hat der Bezirk Schwyz im Rahmen des Projekts B.________, unter dem Projekttitel: "D.________ 244, Lüftungsinstallationen", Projektnummer: "002.________" die Ausschreibung des Bauauftrages für allgemeine Lüftungsinstallationen im offenen Verfahren publiziert mit Eingabetermin 27. November 2019, 12.00 Uhr, und vorgesehener Offertöffnung am 28. November 2019, 14.00 Uhr. Für die Zuschlags- und Eignungskriterien sowie die geforderten Nachweise wurde auf die in den Unterlagen genannten Kriterien und Nachweise verwiesen. Varianten und Teilangebote wurden als unzulässig bezeichnet (Vi-act. 1).
Innert Frist gingen beim Bezirk Schwyz acht Angebote ein, so unter anderem von der A.________ AG (Beschwerdeführerin) und der C.________ AG (Zuschlagsempfängerin) (Vi-act. 2).
B. Mit Beschluss Nr. 210/2019 vom 13. Dezember 2019 stellte der Bezirksrat Schwyz u.a. fest, zwei Firmen, darunter die A.________ AG, seien gestützt auf § 26 Abs. 2 lit. g der Verordnung zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (VIVöB; SRSZ 430.130) vom 15. Dezember 2004 vom Verfahren auszuschliessen. Der Zuschlag sei der Firma C.________ AG, Ibach, als wirtschaftlich günstigstes Angebot im Sinne von § 31 Abs. 1 VIVöB zu vergeben (Vi-act. 5).
C. Mit Vergabeschreiben vom 19. Dezember 2019 wurde der A.________ AG mitgeteilt, bei der Überprüfung ihrer Firma sei festgestellt worden, dass eine Betreibung im Registerauszug vorliege. Gemäss § 26 Abs. 2 lit. g VIVöB würden Ausschlussgründe bestehen, wenn wesentliche Formerfordernisse verletzt worden seien. Somit könne das Angebot der A.________ AG nicht berücksichtigt werden und sei aus dem Submissionsverfahren auszuschliessen. Der Bezirksrat Schwyz habe an der Sitzung vom 13. Dezember 2019 den Zuschlag für die Arbeitsgattung D.________ 244, Lüftungsinstallationen an die Firma C.________ AG, Ibach, zum Nettopreis von Fr. 1'178'613.15 (inkl. MwSt) vergeben (Vi-act. 6).
D. Am 23. Dezember 2019 wurde der A.________ AG u.a. mitgeteilt, die Schreiben vom 19. Dezember 2019 würden zurückgezogen und die Firma A.________ AG verbleibe im Submissionsverfahren D.________ 244, Lüftungsinstallationen des Projekts B.________. Jedoch werde am Vergabeentscheid vom 13. Dezember 2019 festgehalten (Vi-act. 8).
E. Mit Eingabe vom 24. Dezember 2019 (Postaufgabe am 24.12.2019) erhebt die A.________ AG beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz Beschwerde gegen den Vergabeentscheid mit den Rechtsbegehren:
1. Der Vergabebeschluss der Beschwerdegegnerin 13. Dezember 2019 in Sachen B.________, Arbeitsvergabe D.________ 244, Lüftungsinstallation, sei aufzuheben und der Zuschlag aus dem Submissionsverfahren der Beschwerdeführerin zu erteilen.
2. Eventualiter sei der Vergabebeschluss der Beschwerdegegnerin vom 13. Dezember 2019 in Sachen B.________, Arbeitsvergabe D.________ 244, Lüftungsinstallation, aufzuheben und (mit Auflagen) zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
3. Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Vergabebeschlusses vom 13. Dezember 2019 in Sachen B.________, Arbeitsvergabe D.________ 244 Lüftungsinstallation, festzustellen.
4. Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, insbesondere in dem Sinne, dass der Beschwerdegegnerin untersagt wird, vor Abschluss des vorliegenden Verfahrens entsprechende privatrechtliche Verträge abzuschliessen.
5. Es sei der Beschwerdeführerin Akteneinsicht zu gewähren.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin
F. Mit Verfügung vom 3. Januar 2020 wird der Vorinstanz Frist zur Einreichung einer Vernehmlassung angesetzt, der C.________ AG als Zuschlagsempfängerin freigestellt, dem Verfahren als Beigeladene im Sinne von § 14 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRP; SRSZ 234.110) vom 6. Juni 1974 beizutreten; im Säumnisfall werde Verzicht auf Verfahrensbeitritt angenommen. Die Parteien werden aufgefordert, dem Verwaltungsgericht den Vertraulichkeitsgrad der eingereichten Akten zu bezeichnen und der Beschwerde wird einstweilen bis auf Widerruf aufschiebende Wirkung erteilt.
G. Am 7. Januar 2020 äussert sich die Beschwerdeführerin zum Umfang der Akteneinsicht.
Der Bezirksrat Schwyz beantragt mit Vernehmlassung vom 22. Januar 2020, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.
Die Zuschlagsempfängerin lässt sich innert angesetzter Frist (bis 24.1.2020) nicht vernehmen, womit androhungsgemäss Verzicht auf eine Parteistellung angenommen wird.
H. Am 27. Januar 2020 stellt das Gericht die Vernehmlassung der Vorinstanz vom 22. Januar 2020 zusammen mit den aus seiner Sicht nicht vertraulichen Verfahrensakten der Beschwerdeführerin in Kopie zu mit der Aufforderung,
eine etwaige Stellungnahme zur Vernehmlassung dem Gericht bis spätestens 17. Februar 2020 zuzustellen.
I. Die Beschwerdeführerin lässt sich innert der gesetzten Frist nicht vernehmen. Am 6. März 2020 äussert sie sich zur Auswertung ihrer Offerte. Der Bezirksrat Schwyz nimmt hierzu keine Stellung.
Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführerin beantragt in der Hauptsache die Aufhebung des Vergabebeschlusses vom 13. Dezember 2019 und die Erteilung des Zuschlags für den Bauauftrag D.________ 244, Lüftungsinstallationen, an sie.
2.1 Vor Erlass eines Entscheides prüft das Verwaltungsgericht von Amtes wegen, ob die Voraussetzungen für einen Sachentscheid erfüllt sind. Es prüft u.a. die Zuständigkeit, die Rechtsmittelbefugnis, die Zulässigkeit des Rechtsmittels, die frist- und formgerechte Geltendmachung des Rechtsanspruches sowie die Rechtshängigkeit oder das Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides in der gleichen Sache (vgl. § 27 Abs. 1 lit. a, d, e, f, g VRP). Ist eine dieser Voraussetzungen nicht erfüllt, trifft das Gericht einen Nichteintretensentscheid (§ 27 Abs. 2 VRP).
2.2 Gegen Verfügungen der Auftraggeber kann Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz erhoben werden (Art. 15 Abs. 1 Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; SRSZ 430.120.1] vom 25.11.1994/15.3.2001 i.V.m. § 3 lit. a und b Kantonsratsbeschluss über den Beitritt zur IVöB [KRB IVöB; SRSZ 430.120] vom 17.12.2003). Die Beschwerden sind schriftlich und begründet innert zehn Tagen seit Eröffnung der Verfügung einzureichen (Art. 15 Abs. 2 IVöB).
2.3 Auf das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht sind die Vorschriften des Justizgesetzes (JG; SRSZ 231.110) vom 18. November 2009 anwendbar, soweit dieses Gesetz das Verfahren nicht selbst regelt (§ 4 Abs. 2 VRP). Hinsichtlich der Fristen enthält die VRP keine selbständige Normierung, weshalb das JG zu beachten ist. Dieses unterscheidet zwischen gesetzlichen (§ 155 JG) und richterlichen Fristen (§ 156 JG). Gesetzliche Fristen sind im Gegensatz zu richterlichen Fristen nur unter den gesetzlichen Voraussetzungen von § 155 Abs. 2 JG erstreckbar. Wo das Gesetz die Folgen der Säumnis einer Frist nicht festsetzt, was bei richterlichen Fristen der Fall ist, werden sie vom Gericht bestimmt (§ 161 Abs. 1 JG).
Mit der gerichtspräsidialen Fristansetzung an die Beschwerdeführerin zur freigestellten Einreichung einer Stellungnahme zur Vernehmlassung der Vorinstanz vom 22. Januar 2020 sind keine Säumnisfolgen angedroht worden. Mithin besteht kein Anlass, die nach Ablauf der Fristansetzung eingereichte Eingabe vom 6. März 2020 aus dem Recht zu weisen (§ 161 Abs. 1 JG e contrario; vgl. VGE 895/05 vom 26.1.2006 Erw. 1, mit Hinweis auf VGE 189/95 vom 24.4.1996 Erw. 1; VGE 343/05Z vom 11.8.2005).
3.1 Die Beschwerdeführerin hat im strittigen Submissionsverfahren ein Angebot eingereicht, das auch bewertet wurde (vgl. Vi-act. 4 f.). Den Zuschlag hat eine andere Offerentin erhalten. Mithin ist die Beschwerdeführerin vom angefochtenen Bezirksratsbeschluss direkt betroffen.
3.1.1 Nach konstanter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts reicht die unmittelbare Betroffenheit für die Bejahung der Beschwerdelegitimation indes nicht aus. Diese ist im Submissionsverfahren nur zu bejahen, wenn und soweit bei Beschwerdegutheissung die Stellung der Beschwerde führenden Partei unmittelbar beeinflusst wird (vgl. VGE III 2019 46 vom 24.4.2019 Erw. 1.3.1 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch BGE 141 II 14 Erw. 5). Zeigen Zwischenergebnisse der gerichtlichen Beurteilung auf, dass keine Chancen für einen Zuschlag an die Beschwerde führende Partei mehr bestehen, werden die noch nicht beurteilten Rügen praxisgemäss nicht weiter beurteilt (vgl. VGE III 2008 241 vom 30.1.2009 Erw. 2.1, mit Hinweisen u.a. auf VGE 1053-1055/02 vom 17.4.2003 Erw. 1b, Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide - Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in: ZBl 2003, S. 1 ff. v.a. S. 11 f.). Zu beachten ist, dass im Submissionsverfahren in ausgeprägtem Masse das Rügeprinzip anwendbar ist. Eine Rechtsanwendung von Amtes wegen drängt sich hingegen bei schwerwiegenden Verfahrensmängeln auf. Dies ist beispielsweise der Fall bei der Wahl einer nicht den Vorschriften entsprechenden Verfahrensart (EGV-SZ 2006 B 11.1 Erw. 4.1 sowie B 11.2 Erw. 3.2).
3.1.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (Urteil 2C_380/2014 vom 15.9.2014 = BGE 141 II 14 = ZBl 2015 S. 251 ff. Erw. 4.1 mit Hinweisen) ist das rechtlich geschützte Interesse eines nicht berücksichtigten Anbieters dann gegeben (im Sinne von Art. 115 lit. b Bundesgesetz über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005), wenn der unterlegene Bewerber eine reelle Chance hat, im Falle der Gutheissung seines Rechtsmittels den Zuschlag zu erhalten. Dies wurde bejaht, wenn der nicht berücksichtigte Anbieter als Zweitplatzierter vernünftige Chancen auf einen Zuschlag gehabt hätte, ebenso bei jemandem, der nur knapp hinter dem Zweitplatzierten lag, weil nicht ohne weiteres klar war, dass bei Gutheissung der Beschwerde diese Rangfolge Bestand haben würde.
3.1.3 Die Überprüfungszuständigkeit des Verwaltungsgerichts im Submissionsverfahren ist beschränkt. Dies geht einmal aus Art. 16 Abs. 2 IVöB hervor, wonach die Arbeitsvergabe auf die Angemessenheit hin nicht überprüft werden kann. Zu prüfen ist die Sachverhaltsfeststellung sowie die Rechtsanwendung (Rechtskontrolle; EGV-SZ 2003 B 1.3). Der Vergabebehörde kommt im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens grundsätzlich ein weiter Ermessensspiel-raum zu, dies insbesondere in der Phase der Würdigung und des Vergleichs der Angebote (BGE 141 II 353 Erw. 3; 141 II 14 Erw. 8.3). Vergaberechtliche Ermessensentscheide überprüft die Rechtsmittelbehörde grundsätzlich zurückhaltend und nicht frei (BGE 141 II 14 Erw. 2.3; EGV-SZ 2010 B 11.1 Erw. 1.3; VGE III 2019 72 vom 26.6.2019 Erw. 3.2). Die verwaltungsunabhängige Beschwerdeinstanz hat in erster Linie Rechtsfragen zu beantworten, nicht aber Fachfragen der Verwaltung zu beurteilen (vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 1997, Art. 80 N 1). Das Gericht hat sich deshalb bei Submissionsbeschwerden eine gewisse Zurückhaltung bei Problemen vorwiegend technischer Natur und bei reinen Ermessensfragen aufzuerlegen. Bei der Frage des wirtschaftlich günstigsten Angebots setzt es nicht sein eigenes Ermessen anstelle jenes der Vergabebehörde (vgl. Galli/ Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. Zürich 2013, N 1385). Das Gericht kann nur im Falle von Missbrauch oder Überschreitung des Ermessens seitens der Vergabebehörde einschreiten, was praktisch einer beschränkten Willkürprüfung gleichkommt. Hingegen muss es bei der Prüfung der Verfahrensregeln auf dem Gebiet des Submissionsrechts nicht die gleiche Zurückhaltung an den Tag legen (BGE 141 II 353 Erw. 3 mit weiteren Hinweisen).
3.2 Das Angebot der Beschwerdeführerin wurde beim "Offertvergleich gemäss Zuschlag- und Eignungskriterien D.________ 244 Lüftungsinstallationen" durch das Planungsbüro D.________AG (nachfolgend: Offertvergleich D.________ 244), geprüft und gewertet. Es rangierte mit einer Gesamtpunktzahl von 190.6 Punkten und einem Rückstand von 1.5 Punkten auf Platz 2 hinter dem Angebot der Zuschlagsempfängerin mit einer Gesamtpunktzahl von 192.1 Punkten (Vi-act. 4; vgl. auch BRB Nr. 210/2019 vom 13.12.2019 S. 2 = Vi-act. 5).
Gemäss dem Offertvergleich D.________ 244 war das Angebot der Beschwerdeführerin preislich günstiger als jenes der Zuschlagsempfängerin und erzielte bei dem mit 80% gewichteten Kriterium 'Preis inkl. MwSt.', bei welchem 160 Punkte zu vergeben waren, als zweitgünstigstes Angebot einen Punktewert von 153.1 und das drittgünstigste Angebot der Zuschlagsempfängerin einen Punktewert von 152.1. Beim mit 10% gewichteten Kriterium 'Referenzen' erzielten sowohl das Angebot der Beschwerdeführerin als auch jenes der Zuschlagsempfängerin den maximal möglichen Punktewert von 20. Beim ebenfalls mit 10% gewichteten Kriterium 'Qualität, Verfügbarkeit, Schlüsselpersonen, Intervention' erzielte das Angebot der Beschwerdeführerin einen Punktewert von 17.5 und jenes der Zuschlagsempfängerin wiederum den maximal möglichen Punktewert von 20. Der Unterschied von 2.5 Punkten resultierte einzig aus dem Unterkriterium 'Interventionszeit', bei welchem die Beschwerdeführerin 0 Punkte erzielte und die Zuschlagsempfängerin den hier zu vergebenen Punktewert von 2.5.
3.3 Sollte sich erweisen, dass die Beschwerdeführerin beim Unterkriterium 'Interventionszeit' zu Unrecht keine Punkte erzielt hat, sind ihre Chancen auf einen Zuschlag intakt. Insoweit ist auf die form- und fristgerecht beim zuständigen Verwaltungsgericht eingereichte Beschwerde vom 24. Dezember 2020 einzutreten.
4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe am 23. Dezember 2019 das Vergabeschreiben der eröffnenden Dienststelle vom 19. Dezember 2019
(Vi-act. 6) betreffend den Beschluss der Vorinstanz vom 13. Dezember 2019 mit Vergabe an die Zuschlagsempfängerin zum Nettopreis von Fr. 1'178'613.15 (inkl. MwSt) (Vi-act. 5) erhalten. Darin sei zuerst behauptet worden, die Beschwerdeführerin sei aufgrund einer Betreibung im Registerauszug dem Submissionsverfahren auszuschliessen und könne nicht berücksichtigt werden. Nach einem Telefongespräch zwischen dem Geschäftsführer der Beschwerdeführerin und dem Abteilungsleiter Liegenschaften des Bezirks Schwyz habe die Dienststelle mit Schreiben vom 23. Dezember 2019 verlauten lassen, dass sie den Ausschluss der Beschwerdeführerin zurückziehe, jedoch am Vergabeentscheid des Bezirksrates vom 13. Dezember 2019 festhalte (Vi-act. 8).
Gleichentags habe die Beschwerdeführerin per E-Mailschreiben beim Abteilungsleiter Liegenschaften des Bezirks Schwyz um sofortige Zustellung der objektiven Vergleichstabelle, um Bekanntgabe der wesentlichen Gründe der Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerin und um Bekanntgabe der ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebots ersucht (Bf-act. 6). Bereits anlässlich des Telefongesprächs zwischen dem Geschäftsführer der Beschwerdeführerin und dem Abteilungsleiter Liegenschaften des Bezirks Schwyz seien diese Unterlagen verlangt worden. Aufgrund der bevorstehenden Feiertage und der kurzen Beschwerdefrist ohne Gerichtsferien (Art. 15 Abs. 2bis IVöB) habe die Beschwerdeführerin eine kurze, jedoch angemessene Antwortfrist gesetzt. Die Anfrage sei unbeantwortet geblieben.
4.2 Die Vorinstanz hält in ihrer Vernehmlassung vom 22. Januar 2020 im Wesentlichen fest, der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin sei beim Telefongespräch mit dem Abteilungsleiter Liegenschaften des Bezirks Schwyz der Meinung gewesen, dass gegen die Beschwerdeführerin, Niederlassung Luzern, keine Betreibung vorliege und habe dann einen Auszug aus dem Betreibungsregister dieser Firma gesandt. Daraufhin habe der Abteilungsleiter Liegenschaften des Bezirks Schwyz, "in gutem Treu und Glauben, dass die eine mögliche Einsprache gegen den Vergabeentscheid abgewendet werden könne" - nach Rücksprache mit dem Bezirksammann - mit Schreiben vom 23. Dezember 2019 die Aufhebung des Ausschlusses und somit der Verbleib im Submissionsverfahren gesendet. Am Vergabeentscheid an die Zuschlagsempfängerin sei jedoch festgehalten worden. Die Beschwerdeführerin habe auch am Wettbewerb für die Heizungsinstallationen teilgenommen und sei auch dort aus dem gleichen Grund (Vorliegen einer Betreibung) ausgeschlossen worden. Dagegen habe sie sich nicht gewehrt.
Ob die Beschwerdeführerin zu Recht oder zu Unrecht ausgeschlossen worden sei, könne offenbleiben. Die Beschwerdeführerin habe nicht das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht und könne somit nicht Anspruch auf den Zuschlag erheben. Die Vorinstanz habe korrekt gehandelt. Mit der Vernehmlassung reichte die Vorinstanz die Verfahrensakten ein.
4.3 In der Eingabe vom 6. März 2020 rügt die Beschwerdeführerin, dass sie
für das Kriterium 'Interventionszeit', unter den Zuschlagskriterien '2. Qualität, Verfügbarkeit, Schlüsselpersonen, Intervention' keine Punkte erhalten habe, die Zuschlagsempfängerin aber 2.5 Punkte (vgl. auch Erw. 3.2 hiervor).
Für Angaben zu den Zuschlagskriterien seien allen Anbietern ausschliesslich das von der Vorinstanz vorgegebene Formular zur Verfügung gestanden (Bf-act. 5 = Vi-act. 10, Allgemeiner Beschrieb, C) Angaben des Unternehmers, S. 28 ff.). Unter 'C1) Auskünfte zur Firma und Auftragsabwicklung' habe die Beschwerdeführerin mittels Setzung von Kreuzen (handschriftlich) Angaben zum Pikettdienst und damit zur Intervention machen können. Die Beschwerdeführerin habe "24" und "7 Tage" angekreuzt und damit bekanntgegeben, dass sie "24/7" intervenieren könne. Als nächste Servicestelle habe sie "E.________" bezeichnet. Ausgehend von der Angabe dieser Adresse hätte die Vorinstanz feststellen können oder müssen, dass die eigentliche Interventionszeit der Beschwerdeführerin unter 1 Stunde liege. Denn von dieser Adresse, welche über einen unmittelbaren Autobahnanschluss verfüge, seien es lediglich 32 km, also 25 Minuten Fahrzeit nach B.________. Selbst bei starkem Verkehrsaufkommen werde eine solche Strecke unter 1 Stunde absolviert. Die Vorinstanz hätte der Beschwerdeführerin für das Zuschlagskriterium Interventionszeit daher 2.5 Punkte (da Interventionszeit <1h) erteilen müssen, wodurch für sie schlussendlich 193.1 Punkte resultiert hätten. Mit 193.1 Punkten klassiere sie sich auf dem ersten Rang.
Die Vorgehensweise resp. die Punktefestlegung der Vorinstanz betreffend Interventionszeit sei falsch und willkürlich. Sofern die Zuschlagsempfängerin in Abweichung der Ausschreibungsunterlagen in ihrem Angebot andere Angaben zur Interventionszeit habe machen dürfen oder können als die anderen Anbieterinnen, wäre zu prüfen, ob der Grundsatz der Gleichbehandlung sämtlicher Anbieterinnen und der Transparenzgrundsatz verletzt worden sei.
5.1 Die Frage, ob die Beschwerdeführerin im Beschluss Nr. 210/2019 vom 13. Dezember 2019 (Vi-act. 5) zu Recht oder zu Unrecht vom Verfahren ausgeschlossen worden ist, kann - wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 22. Januar 2020 ausführen liess - vorliegend offen bleiben.
Der Abteilungsleiter Liegenschaften des Bezirks Schwyz, welcher mit dem Vergabeschreiben vom 19. Dezember 2019 (Vi-act. 6) der Beschwerdeführerin bereits den Beschluss Nr. 210/2019 vom 13. Dezember 2019 eröffnet hatte, erklärte mit Schreiben vom 23. Dezember 2019 u.a., dass die Schreiben vom 19. Dezember 2019 zurückgezogen würden und die Beschwerdeführerin im Submissionsverfahren D.________ 244 Lüftungsinstallationen des Projekts B.________ verbleibe. Am Vergabeentscheid vom 13. Dezember 2019 wurde ausdrücklich festgehalten (Vi-act. 8).
Die Beschwerdeführerin konnte nach dem Grundsatz von Treu und Glauben darauf vertrauen, dass der - von dem für die Eröffnung des Vergabeschreibens zuständigen Funktionär mitgeteilte - Rückzug resp. Widerruf des Verfahrensausschlusses rechtskonform von der erlassenden Behörde beschlossen worden ist (vgl. § 33 Abs. 1 i.V.m. § 34 Abs. 1 VRP). Im Übrigen erfolgte der Rückzug/ Widerruf des Verfahrensausschlusses der Beschwerdeführerin im Submissionsverfahren D.________ 244 Lüftungsinstallationen des Projekts B.________ offenbar auch nicht ausserhalb der Kompetenz dieses Funktionärs. Nachdem die Vorinstanz am 22. Januar 2020 (Ziff. 6) klargestellt hat, dass der Beschwerdeführerin "die Aufhebung des Ausschlusses und somit der Verbleib im Submissionsverfahren" nach Rücksprache mit dem Bezirksammann mitgeteilt wurde, ist von einer vorsorglichen präsidialen Anordnung gemäss § 64 Abs. 1 des Gesetzes über die Organisation der Gemeinden und Bezirke (GOG; SRSZ 152.100) vom 25. Oktober 2017 auszugehen.
5.2 Soweit die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 22. Januar 2020 (Ziff. 6) überdies festgehalten hat, die Aufhebung des Ausschlusses und somit der Verbleib im Submissionsverfahren der Beschwerdeführerin sei der Beschwerdeführerin "in gutem Treu und Glauben, dass die eine mögliche Einsprache gegen den Vergabeentscheid abgewendet werden könne", zugesandt worden, kann einerseits festgestellt werden, dass der Rückzug resp. der Widerruf des Verfahrensausschlusses im Schreiben vom 23. Dezember 2019 als solcher ohne Vorbehalt erklärt worden ist. Andererseits ist unklar, aufgrund welcher Annahmen ein (guter) Glauben der Vorinstanz auf einen Rechtsmittelverzicht - bei Aufhebung des Ausschlusses - basieren könnte.
Bei dieser Sachlage kann eine Prüfung der Frage unterbleiben, ob es überhaupt zulässig sein könnte, den - von der zuständigen Behörde - als sachrichtig erkannten Widerruf des Verfahrensausschlusses eines Anbieters im Submissionsverfahren an den Vorbehalt zu koppeln, dass dieser Anbieter (anschliessend) nicht gegen den Vergabeentscheid opponiere.
5.3 Mit Schreiben vom 23. Dezember 2019 (Vi-act. 8) hat die Vorinstanz sowohl den Ausschluss der Beschwerdeführerin im Submissionsverfahren D.________ 244 Lüftungsinstallationen, als auch ihren Ausschluss im Submissionsverfahren D.________ 241 Heizungsinstallationen zurückgezogen resp. deren Verbleib in diesen Submissionsverfahren erklärt. Insofern ist der Verweis der Vorinstanz darauf, dass die Beschwerdeführerin auch am Wettbewerb für die Heizungsinstallationen (Arbeitsgattung D.________ 241) teilgenommen habe, dort aus dem gleichen Grund ausgeschlossen worden sei und sich nicht dagegen gewehrt habe, für das vorliegende Verfahren ohne erkennbare Relevanz.
6.1 In der Ausschreibung vom 11. Oktober 2019 wurde hinsichtlich der Eignungs- und Zuschlagskriterien auf die in den Unterlagen genannten Kriterien verwiesen (Vi-act. 1 Ziff. 2.10 und 3.7). In den Ausschreibungsunterlagen der Vorinstanz werden auf S. 12 Ziff. 3 die Eignungs- und Zuschlagskriterien aufgelistet, u.a. wie folgt:
Zuschlagskriterien
Detailkriterien und Nachweis
Qualität Fachkompetenz und
Verfügbarkeit der Schlüsselperson
Gewichtung 10%
Vorgesehener Personaleinsatz inkl. Reserven
Interventionszeit
Auf S. 28 der Ausschreibungsunterlagen werden unter 'C1) Auskünfte zur Firma und Auftragsabwicklung' verschiedene Angaben, u.a. zum Service/Pikett abgefragt, welche die Beschwerdeführerin dahingehend beantwortet hat, dass sich ihre nächste Servicestation an der E.________, befinde, dass sie 10 Servicemitarbeiter beschäftige und der Pikettdienst während 24 Stunden an 7 Tagen pro Woche gewährleistet sei.
Weitere Angaben zur Interventionszeit wurden in den Ausschreibungsunterlagen nicht abgefragt.
6.2 Im Offertvergleich D.________ 244 finden sich unter den Zuschlagskriterien '2. Qualität, Verfügbarkeit, Schlüsselpersonen, Intervention' u.a. die Zeilen resp. Unterkriterien 'Serviceorganisation' und 'Interventionszeit'.
Gemäss den Bemerkungen dazu in der Fussnote 3 wurden die möglichen 3 Punkte für die 'Serviceorganisation' wie folgt vergeben:
Die möglichen 2.5 Punkte für die 'Interventionszeit' wurden gemäss den Bemerkungen in der Fussnote 4 wie folgt vergeben:
Die Beschwerdeführerin erzielte beim Unterkriterium 'Interventionszeit' 0 Punkte, was der Auswertung "keine Angaben" entspricht.
6.3 Der Beschwerdeführerin ist zuzustimmen, dass sich die im Offertvergleich D.________ 244 bewertete Interventionszeit aus den unter C1) der Ausschreibungsunterlagen (S. 28) abgefragten Informationen ohne Weiteres ableiten lässt, sie mithin durch das vollständige Ausfüllen des Formulars die notwendigen Angaben gemacht hat. Die einzige Angabe, welche hierfür objektiv benötigt wird, ist die abgefragte Adresse der nächsten Servicestelle.
Anhand der im Internet zahlreich zur Verfügung stehenden 'Routenplaner' lassen sich die Entfernung von der Adresse dieser Servicestelle zum geplanten Bauvorhaben in B.________, ebenso wie die Fahrzeit, welche für die konkrete Strecke zu veranschlagen ist, schnell und zuverlässig ermitteln.
In den Ausschreibungsunterlagen sind zudem auch keine Hinweise erkennbar, aus welchen die Anbieter hätten schliessen können oder gar müssen, dass die Vorinstanz von den Anbietern erwarten würde, dass diese in einer separaten Beilage die Entfernung vom abgefragten Standort der nächsten Servicestelle zum geplanten Bauvorhaben in B.________ und/oder die hierfür durchschnittlich benötigte Fahrzeit aufführen würden. Vielmehr konnten die Anbieter in guten Treuen davon ausgehen, dass sie mit der Beantwortung der zum Service/Pikett abgefragten Angaben (S. 28 der Ausschreibungsunterlagen) sämtliche für die Interventionszeit benötigten Angaben gemacht hätten.
6.4 Zusammenfassend erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin, dass sie für das Kriterium 'Interventionszeit', unter den Zuschlagskriterien '2. Qualität, Verfügbarkeit, Schlüsselpersonen, Intervention' keine Punkte erhalten habe, als begründet.
Entgegen der Auswertung gemäss Offertvergleich D.________ 244 trifft es nicht zu, dass die Beschwerdeführerin keine Angaben gemacht hat. Vielmehr hat sie alle für die Bewertung der 'Interventionszeit' objektiv benötigten und soweit auch abgefragten Angaben gemacht, aus denen sich zuverlässig ergibt, dass ihre Interventionszeit weniger als eine Stunde beträgt (vgl. etwa Routenplaner auf Googlemaps; E.________, nach B.________ via A4 = 31.7 km resp. 24 Min; ohne Autobahn zwischen 26.9 km und 31.8 km resp. 35 Min und 40 Min). Die Vorinstanz hätte der Beschwerdeführerin für das Zuschlagskriterium Interventionszeit mithin 2.5 Punkte erteilen müssen.
Anzufügen ist, dass die Zuschlagsempfängerin neben den bereits auf S. 28 der Ausschreibungsunterlagen zum Service/Pikett abgefragten Angaben in ihren Unterlagen (ergänzend) lediglich noch folgende, allgemeine Angaben zur Anfahrtszeit gemacht hat:
Umkreis 0 - 15 km1 Stunde
Umkreis 15 - 50 km2 Stunden
Aus diesen allgemeinen Angaben zur Anfahrtszeit ergibt sich die konkrete Interventionszeit der Zuschlagsempfängerin nicht genauer, als mit der Angabe des Standorts ihrer nächsten Servicestelle, wie sie auf S. 28 der Ausschreibungsunterlagen zum Service/Pikett abgefragt worden ist. Diese allgemeinen Angaben der Zuschlagsempfängerin sind mit anderen Worden nicht von erkennbarem Nutzen und ändern insbesondere nichts daran, dass die Vorinstanz - gleich wie bei der Offerte der Beschwerdeführerin - die Entfernung zwischen dem Standort der Servicestelle und dem geplanten Bauvorhaben in B.________ sowie die für diese Strecke (üblicherweise) benötigte Fahrzeit - mit einem 'Routenplaner' - zu ermitteln hat(te), um zum Ergebnis gelangen zu können, dass die konkrete Interventionszeit der Zuschlagsempfängerin weniger als 1 Stunde betrage.
Auch vor diesem Hintergrund hätte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin - gestützt auf die zum Service/Pikett abgefragten und gemachten Angaben (S. 28 der Ausschreibungsunterlagen) für das Zuschlagskriterium Interventionszeit - gleich wie bei der Zuschlagsempfängerin - 2.5 Punkte erteilen müssen.
Bleibt anzufügen, dass die Vorinstanz weder in der Offertauswertung noch in der Vernehmlassung vom 22. Januar 2020 auf diese unterschiedliche Auswertung eingeht und auch nicht begründet, inwiefern sie aus der Offerteingabe der Beschwerdeführerin keine Angaben zur 'Interventionszeit' herauslesen konnte bzw. welche Angaben sie von den Offertstellern zur Auswertung des Unterkriteriums 'Interventionszeit' erwartet hätte und inwiefern und gestützt auf worauf die Offertsteller diese Angaben hätten machen müssen.
6.5 Unter Aufrechnung der besagten 2.5 Punkte für das Zuschlagskriterium 'Interventionszeit' resultiert für die Beschwerdeführerin eine Gesamtpunktzahl von 193.1 Punkten, wodurch sie sich auf dem ersten Rang klassiert. Die Beschwerde erweist sich damit als begründet und ist gutzuheissen.
7. Diesem Ergebnis entsprechend sind die auf Fr. 2'500.-- festzusetzenden Verfahrenskosten (Gerichtsgebühr, Kanzleikosten und Barauslagen) der Vorinstanz aufzuerlegen (§ 72 Abs. 1 VRP).
Da die Beschwerdeführerin durch ihre Organe handelt und nicht von einer zur gewerbsmässigen Vertretung berechtigte Person (vgl. § 15 Abs. 3 VRP) vertreten wird, besteht praxisgemäss kein Anspruch auf eine Parteientschädigung.
Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:
In Gutheissung der Beschwerde werden der Vergabebeschluss des Bezirks Schwyz vom 13. Dezember 2019 in Sachen Arbeitsvergabe D.________ 244 Lüftungsinstallationen, B.________, aufgehoben und die Arbeiten der Firma A.________ AG, gemäss Offerte vom 22. November 2019 vergeben.
Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 2'500.-- (Gerichtsgebühr, Kanzleikosten und Barauslagen) werden dem Bezirk Schwyz auferlegt. Er hat den Betrag innert 30 Tagen auf das Postkonto 60-22238-6 des Verwaltungsgerichts zu überweisen.
Die Beschwerdeführerin hat am 9. Januar 2020 einen Kostenvorschuss von Fr. 2'500.-- bezahlt, der ihr aus der Gerichtskasse zurückzuerstatten ist.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde * in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden, wenn der staatsvertragliche Schwellenwert überschritten ist und soweit sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 42 und 82 ff., insbesondere Art. 83 lit f. BGG).
Im Übrigen kann ebenfalls innert 30 Tagen seit Zustellung subsidiäre Verfassungsbeschwerde * erhoben und die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 113 ff. BGG). Bei gleichzeitiger ordentlicher Beschwerde sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.
Zustellung an:
die Beschwerdeführerin (R)
die Vorinstanz (R)
die Zuschlagsempfängerin (R; nur Dispositiv)
das Baudepartement des Kantons Schwyz (z.K.)
und die Eidg. Wettbewerbskommission, 3003 Bern (A).
Schwyz, 6. April 2020
Im Namen des Verwaltungsgerichts
Der Vizepräsident:
Der Gerichtsschreiber:
*Anforderungen an die Beschwerdeschrift
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Rumantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen.
Versand:
7. April 2020
1