III 2020 169 - Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung)

III 2020 169

Entscheid vom 23. Oktober 2020

Besetzung

lic.iur. Gion Tomaschett, Vizepräsident

lic.iur. Karl Gasser, Richter Irene Thalmann, Richterin

MLaw Christina Zehnder, a.o. Gerichtsschreiberin

Parteien

A.________,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr.iur. B.________,

gegen

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Ausserschwyz, Eichenstrasse 2, 8808 Pfäffikon,

Vorinstanz,

Gegenstand

Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (unentgeltliche Rechts-verbeiständung im Verwaltungsverfahren)

Sachverhalt:

A. A.________ (geb. ________1966, nachfolgend Kindsmutter) ist die Mutter von C.________ (geb. ________2007), welcher gemäss Beschluss der KESB Ausserschwyz vom 12. August 2020 im Jugendheim F.________ in G.________ und gemäss Beschluss vom 22. September 2020 in der geschlossenen Wohngruppe der D.________-Stiftung E.________ untergebracht worden ist. Die Vorgeschichte ist im Verwaltungsgerichtsentscheid (VGE) III 2020 170 vom 1. Oktober 2020 im Ingress enthalten. Es kann darauf verwiesen werden.

B. Am 2. September 2020 ging bei der KESB Ausserschwyz ein Schreiben von Rechtsanwalt Dr.iur. B.________ (mit Vollmacht) ein, wonach letzterer die Kindsmutter vertrete. Zudem wurde um Zustellung der Akten ersucht (vgl. Vi-act. 7.32).

C. Am 11. September 2020 teilte die zuständige Mitarbeiterin der KESB Ausserschwyz RA Dr.iur. B.________ mit, dass eine Umplatzierung von C.________ in die Einrichtung der D.________-Stiftung (in E.________) vorgesehen sei. Nachdem der Rechtsvertreter erklärt hatte, er werde ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (inkl. unentgeltliche Rechtsverbeiständung) einreichen, antwortete die KESB-Mitarbeiterin sinngemäss, dass die KESB sehr zurückhaltend sei hinsichtlich Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung. Der Rechtsvertreter zeigte sich diesbezüglich erstaunt und verwies auf eine abweichende Praxis im Kanton Zürich (bei Fremdplatzierungen). Im Ergebnis erklärte der Rechtsvertreter, dass - solange kein Entscheid hinsichtlich der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung vorliege - der Kontakt über die Kindsmutter erfolgen solle (vgl. Vi-act. 8.14).

D. Am 11. September 2020 reichte Rechtsanwalt Dr.iur. B.________ der KESB Ausserschwyz im Namen der Kindsmutter ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (inkl. unentgeltliche Rechtsverbeiständung) für die Kindsmutter ein (Eingang am 14.9.2020, Vi-act. 8.28).

E. Mit Beschluss Nr. IIA/001/39-1/2020 vom 21. September 2020 hat die KESB Ausserschwyz das Gesuch der Kindsmutter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung abgewiesen, ohne Verfahrenskosten zu erheben.

F. Gegen diesen Beschluss liess A.________ rechtzeitig am 25. September 2020 beim Verwaltungsgericht Beschwerde erheben mit den folgenden Rechtsbegehren:

1. Ziff. 1 des Beschlusses der KESB Ausserschwyz vom 21. September 2020 (Beschluss Nr. II-A/001/39-1/2020) sei aufzuheben.

2. Der Beschwerdeführerin sei für das vorinstanzliche Verfahren und das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der Unterzeichnete als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

G. Mit Vernehmlassung vom 9. Oktober 2020 beantragte die KESB Ausserschwyz, die Beschwerde sei abzuweisen. Dazu nahm die Beschwerdeführerin in einer per 13. Oktober 2020 datierten und am 16. Oktober 2020 eingetroffenen Eingabe Stellung.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet die Fragestellung, ob die Vorinstanz im angefochtenen Beschluss vom 21. September 2020 einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Verwaltungsverfahren (zu Recht oder zu Unrecht) verneint hat. Dass der Beschwerdeführerin und Kindsmutter im Verwaltungsverfahren, welches ihren Sohn C.________ betrifft, grundsätzlich keine Verfahrenskosten auferlegt werden, ist an sich unbestritten bzw. gehört nicht zum Gegenstand des angefochtenen Beschlusses.

2.1 Die bundesrechtlichen Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde (Art. 443ff. ZGB) regeln die unentgeltliche Rechtspflege nicht. Einschlägig sind nach Art. 450f ZGB die Bestimmungen der Zivilprozessordnung, soweit die Kantone nichts anderes bestimmen. Im Kanton Schwyz

richtet sich das Verfahren vor den Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden nach § 36a Einführungsgesetz zum ZGB (EGzZGB, SRSZ 210.100) grundsätzlich (unter Vorbehalt abweichender Bestimmungen des Bundesrechts und des EGzZGB) nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRP, SRSZ 234.110).

Gemäss § 75 Abs. 1 VRP befreit eine Behörde eine Partei auf Antrag ganz oder teilweise von der Kostentragung und der Kostenvorschusspflicht, wenn sie bedürftig ist und das Verfahren nicht aussichtslos erscheint. Die Behörde kann der bedürftigen Partei einen berufsmässigen Vertreter im Sinne von § 15 Abs. 3 VRP und § 2 des Anwaltsgesetzes (SRSZ 280.11) beigeben. Die Vertretungskosten trägt das Gemeinwesen, soweit sie nicht eine andere Partei tragen muss (§ 75 Abs. 2 VRP).

2.2 Voraussetzungen für die Zusprechung einer unentgeltlichen anwaltlichen Verbeiständung im Verwaltungsverfahren sind praxisgemäss die Bedürftigkeit der gesuchstellenden Partei, die fehlende Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren sowie zusätzlich die Notwendigkeit bzw. sachliche Gebotenheit des Beizugs eines Anwalts (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_407/2014 vom 27.6.2014 Erw. 1; VGE III 2015 99 vom 18.11.2015 Erw. 1.3, publ. in EGV-SZ 2015 B 1.3 S. 58f.).

2.3.1 Die Notwendigkeit bzw. sachliche Gebotenheit einer unentgeltlichen Verbeiständung liegt grundsätzlich dann vor, wenn die Interessen der Partei in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, welche die Beiziehung eines Rechtsvertreters erforderlich machen. Droht das in Frage stehende Verfahren besonders stark in die Rechtsposition der Partei einzugreifen, ist die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters grundsätzlich geboten, sonst nur dann, wenn zur relativen Schwere des Falles besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen die Partei auf sich alleine gestellt nicht gewachsen wäre (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_565/2019 vom 19.12.2019 Erw. 2.3.1 mit Verweis auf BGE 130 I 180 Erw. 2.2 S. 182). Dabei sind neben der Komplexität der Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts auch in der Person der Partei liegende Gründe zu berücksichtigen, so das Alter, die soziale Situation, Sprachkenntnisse und allgemein die Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden (vgl. zit. Urteil 5A_565/2019 Erw. 2.3.1 mit Verweis auf BGE 128 I 225 Erw. 2.5.2 S. 233; BGE 123 I 145 Erw. 2b/cc S. 147; siehe auch EGV-SZ 2015 B 1.3 Erw. 1.3.1 S. 59).

2.3.2 Die Anwendbarkeit des Offizial- oder Untersuchungsgrundsatzes (vgl. Art. 446 ZGB) schliesst die Notwendigkeit einer Verbeiständung durch einen Rechtsvertreter zwar nicht aus, rechtfertigt es aber, an die Voraussetzungen, unter denen diese geboten ist, einen strengen Massstab anzulegen (vgl. zit. Urteil 5A_565/2019 Erw. 2.3.2 mit Verweis auf BGE 125 V 32 Erw. 4b; BGE 130 I 180 Erw. 3.2 S. 183f.; siehe auch EGV-SZ 2015 B 1.3 Erw. 1.3.3).

2.3.3 Von besonderer Bedeutung ist auch das Prinzip der Waffengleichheit (vgl. zit. Urteil 5A_565/2019 Erw. 2.3.3 mit Hinweisen, u.a. auf BGE 110 Ia 27 Erw. 2 S. 28; siehe EGV-SZ 2015 B 1.3 Erw. 1.3.4 S. 59f. mit Verweis auf VGE III 2015 117 vom 24.9.2015 Erw. 3; KOKES-Praxisanleitung Erwachsenenschutzrecht Rz. 1.174).

2.3.4 Im Sozialversicherungsrecht hat sich die Praxis herausgebildet, dass eine unentgeltliche Vertretung (im Verwaltungsverfahren) unter dem Aspekt der Erforderlichkeit beispielsweise geboten ist, wenn das kantonale Gericht die Sache zur umfassenden medizinischen Abklärung und Veranlassung eines polydisziplinären Gutachtens an die Verwaltung (IV-Stelle) zurückweist, ein komplexer Sachverhalt vorliegt und die versicherte Person bereits im damaligen gerichtlichen Verfahren vertreten war (vgl. Bundesgerichtsurteil 9C_436/2017 vom 14.12.2017 Erw. 3.6.1 mit Verweis auf das Urteil 9C_692/2013 vom 16.12.2013 Erw. 4.2). Besondere Umstände können des Weiteren dann gegeben sein, wenn die Rückweisung an die Verwaltung zur mono- oder bidisziplinären Begutachtung erfolgt, weil in diesem Kontext die zufallsbasierte Zuweisung einer Gutachterstelle entfällt, so dass den übrigen Verfahrensgarantien im Sinne von BGE 137 V 210 (Partizipationsrechte, Verfügungspflichten und Rechtsschutz) umso grössere Bedeutung zukommt (vgl. zit. Urteil 9C_436/2017 vom 14.12.2017 Erw. 3.6.1; siehe dazu auch Ueli Kieser, Kommentar zum ATSG, 4. Aufl. 2020, N 41 zu Art. 37 ATSG).

2.3.5 In Anlehnung an diese in Erwägung 2.3.4 dargelegte Rechtsprechung hat das Verwaltungsgericht im Entscheid III 2020 127 vom 23. September 2020 einer bald 76-jährigen Beschwerdeführerin einen Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren vor der KESB gewährt, weil es auch um eine Rückweisung an die Verwaltung zur Einholung eines Gutachtens einer sachverständigen Person ging.

3. Im vorliegenden Fall geht es nicht um eine vergleichbare Rückweisung (zur Einholung eines Gutachtens). Wohl liegt auch im zu beurteilenden Fall eine komplexe Vorgeschichte vor, wobei die Beschwerdeführerin als Kindsmutter über Jahre eng einbezogen war. Dass erhebliche Erschwernisse im Verlauf auftraten, hängt nicht zuletzt damit zusammen, dass die Beschwerdeführerin mindestens teilweise nicht hinreichend kooperierte (vgl. dazu Ingress des VGE III 2020 170 vom 1.10.2020, lit. B.4, B.6 1. Abs., 3. Abs., 4. Abs., B.7 in fine, B.8 2. Abs., 4.Abs., B.10 am Schluss des Abklärungsberichts, C.2). Hingegen spricht und versteht die Beschwerdeführerin grundsätzlich die deutsche Sprache in einem Masse, dass sie an der gerichtlichen Verhandlung im Verfahren III 2020 170 alleine (ohne Rechtsvertreter) dem Verlauf der Verhandlung folgen und daran aktiv (mit ergänzenden Bemerkungen/ Ausführungen sowie einer eigenen Stellungnahme aus ihrer Sicht) teilnehmen konnte, wie das Gericht unlängst feststellen konnte. Von daher können die festgestellten Kenntnisse der Beschwerdeführerin in der deutschen Sprache grundsätzlich keine Notwendigkeit eines Rechtsvertreters im Verwaltungsverfahren begründen. Was sodann die Fähigkeit anbelangt, sich im Verfahren zurechtzufinden, fällt massgeblich ins Gewicht, dass die Kindsmutter - obwohl sie am 5. August 2020 RA Dr.iur. B.________ bevollmächtigte, ihre Interessen zu vertreten - am 21. September 2020 in der Lage war, ihre Kritik am Vorgehen der Vorinstanz selber gegenüber dem zuständigen Behördenmitglied mündlich und in differenzierter Form vorzutragen (vgl. Vi-act. 8.30). Schliesslich ist dem Einwand in der Beschwerde (Ziff. 16), wonach unter Hinweis auf den Grundsatz der Waffengleichheit zu beachten sei, dass der Kindsvater ebenfalls beanwaltet sei, grundsätzlich entgegenzuhalten, dass der Kindsvater bzw. sein Rechtsvertreter ausdrücklich davon abgesehen hat, sich zur Platzierung des Sohnes in einer Einrichtung zu äussern. Mithin ist der Kindsvater hinsichtlich der von der Kindsmutter abgelehnten stationären Unterbringung des Sohnes im Verwaltungsverfahren grundsätzlich gar nicht involviert, weshalb die Beanwaltung des Kindsvaters im Trennungs- bzw. Scheidungsverfahren, welches die Beschwerdeführerin vor dem zuständigen Zivilgericht betrifft, für die vorliegende Fragestellung irrelevant ist. Soweit sich die Beschwerdeführerin sinngemäss darauf beruft, dass ihrem 13-jährigen Sohn von der Vorinstanz ein eigener Rechtsbeistand ernannt wurde, gibt dieser Umstand entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keinen Anlass, der (54-jährigen) Kindsmutter für das Verwaltungsverfahren ebenfalls einen Rechtsbeistand beizugeben. Ferner kann die Beschwerdeführerin daraus, dass gemäss den Ausführungen des Rechtsvertreters offenbar der Kanton Zürich eine andere (grosszügigere) Praxis kenne, hier nichts zu ihren Gunsten ableiten.

4. Nach dem Gesagten ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz es im angefochtenen Beschluss abgelehnt hat, der Kindsmutter für das Verwaltungsverfahren einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestellen. An diesem Ergebnis vermögen die weiteren Vorbringen vor Gericht nichts zu ändern.

Unbehelflich ist namentlich auch die Argumentation in der Eingabe vom 13. Oktober 2020, dass sinngemäss (im Verfahren III 2020 170) der Rechtsvertreter der Kindsmutter an der gerichtlichen Verhandlung vom 1. Oktober 2020 in der Einrichtung in E.________ nur deshalb nicht teilgenommen habe, weil er "aufgrund eines vollen Terminkalenders mit nicht verschiebbaren Verhandlungen und aufgrund der Tatsache, dass seine Kosten im Verfahren III 2020 170 in keinster Weise gedeckt werden leider" der Anhörung habe fernbleiben müssen. Diesbezüglich ist daran zu erinnern, dass nach Art. 314b Abs. 1 ZGB dann, wenn ein Kind in einer geschlossenen Einrichtung untergebracht werden muss, die Be­stimmungen des Erwachsenenschutzes über die fürsorgerische Unterbringung sinngemäss anwendbar sind. Diese Regelung hatte (nach dem Willen des Gesetzgebers) zur Folge, dass nach Eingang der Beschwerde gegen die Unterbringung des Sohnes in der Einrichtung in E.________ (am 29. September 2020) das Gericht die Entscheidung nach Art. 450e Abs. 5 ZGB grundsätzlich innert fünf Arbeitstagen zu fällen hatte, wobei vorgängig noch eine Anhörung vorzunehmen war sowie bei der Terminierung noch auf die Verfügbarkeit und Teilnahmemöglich einer sachverständigen Person Rücksicht zu nehmen war.

Im Lichte dieser konkreten Umstände, wonach der Rechtsvertreter nach der Aktenlage grundsätzlich keine Bemühungen unternahm, sich für den gerichtlichen Termin vom Donnerstagnachmittag (1.10.2020, 15.00 Uhr, allenfalls auch noch später) anders zu organisieren - jedenfalls macht der Rechtsvertreter in der Eingabe vom 13. Oktober 2020 keine solchen Bemühungen geltend - liegt die Schlussfolgerung nahe, dass der Rechtsvertreter selber davon ausging, dass die Kindsmutter ihren Standpunkt an der gerichtlichen Anhörung auch ohne Rechtsvertreter hinreichend vorbringen könne. Analog war bzw. ist die Bestellung eines (unentgeltlichen) Rechtsbeistands für die Kindsmutter im (ihren Sohn betreffenden) Verwaltungsverfahren nicht geboten. Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.

5. Auf die Erhebung von Verfahrenskosten wird im konkreten Fall verzichtet. Zu prüfen ist noch der Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand im gerichtlichen Beschwerdeverfahren. Diesbezüglich sind die Anforderungen weniger hoch (als im Verwaltungsverfahren), weshalb die unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Gerichtsverfahren zu gewähren ist (analog auch VGE III 2020 170). Die Entschädigung richtet sich nach dem Gebührentarif für Rechtsanwälte (GebTRA; SRSZ 280.411). § 2 des Gebührentarifs sieht als Bemessungskriterien die Wichtigkeit der Streitsache, ihre Schwierigkeit, den Umfang und die Art der Arbeitsleistung sowie den notwendigen Zeitaufwand vor. Das Honorar beträgt für die Vertretung vor Verwaltungsgericht Fr. 300.-- bis Fr. 8'400.-- (§ 14 GebTRA). Eine allfällige Kostennote ist zu spezifizieren und vor Fällen des Entscheides einzureichen; andernfalls wird die Vergütung nach freiem Ermessen festgesetzt (§ 6 Abs. 1 GebTRA). Das Verwaltungsgericht befolgt bei der Entschädigungsbemessung eine zurückhaltende Praxis. Dies entspricht § 74 Abs. 1 VRP, welcher nur von einer angemessenen Entschädigung spricht (vgl. dazu Art. 105 f. ZPO). Des Weiteren ist zu beachten, dass der aktuell vom Verwaltungsgericht akzeptierte maximale Stundenansatz Fr. 220.-- inkl. MwSt beträgt (vgl. VGE IV 2020 10 vom 3.6.2020 Erw. 6 mit Hinweis). Der Rechtsvertreter hat dem Gericht eine Rechnung im Umfange von Fr. 1'988.65 eingereicht. Darin wird ein Zeitaufwand von 7 Stunden und 45 Minuten ausgewiesen, wobei allerdings 40 Minuten ein anderes, hier nicht zu berücksichtigendes Verfahren betreffen (und zwar die Durchsicht und die Besprechung des VGE III 2020 170, wofür bereits im VGE III 2020 170 die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt wurde). Sodann macht der Rechtsvertreter einen Stundenansatz von Fr. 220.-- (am 8.10.2020 noch einen solchen von Fr. 250.--/h) geltend, zuzüglich MwSt, was entsprechend zu korrigieren ist. Bei den Spesen werden 255 Kopien à Fr. 0.50 geltend gemacht, was übersetzt erscheint und auf 255 à Fr. 0.20 (Fr. 51.--) herabgesetzt wird. Bei dieser Sachlage wird ermessensweise ein Zeitaufwand von 7 Stunden und 5 Minuten (7x Fr. 220.-- = Fr. 1540.--; zuzüglich für 5 Min. Fr. 18.33 [Fr. 220.-- : 12]) bzw. Fr. 1'558.35 sowie hinsichtlich Spesen Fr. 60.-- (Fotokopien/ Porti) angerechnet, was ein Honorar von gesamthaft Fr. 1'618.35 ergibt.

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:

Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtsverbeiständung für das gerichtliche Verfahren gewährt. Rechtsanwalt Dr.iur. B.________ (Zürich) wird als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Ihm wird aus der Gerichtskasse ein Honorar von Fr. 1'618.35 (inkl. MwSt/ Spesen) entrichtet. Die Beschwerdeführerin hat diesen Betrag von Fr. 1'618.35 dem Gericht zurückzuerstatten, wenn sie dazu innert 10 Jahren nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheides in der Lage ist (§ 75 Abs. 3 VRP).

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde * in Zivilsachen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden (Art. 42 und 72ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005).

Soweit die Beschwerde in Zivilsachen nicht zulässig ist, kann in derselben Rechtsschrift subsidiäre Verfassungsbeschwerde * erhoben und die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 113ff. BGG).

Zustellung an:

den Vertreter der Beschwerdeführerin (2/R)

die Vorinstanz (R)

und das Departement des Innern (z.K.).

Schwyz, 23. Oktober 2020

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Vizepräsident:

Die a.o. Gerichtsschreiberin:

*Anforderungen an die Beschwerdeschrift

Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Rumantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen.

Versand:

30. Oktober 2020

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