III 2020 103
Entscheid vom 23. November 2020
Besetzung
Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident
lic.iur. Karl Gasser, Richter Irene Thalmann, Richterin
lic.iur. Josef Mathis, Gerichtsschreiber
Parteien
A.________ AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt B.________
gegen
Regierungsrat des Kantons Schwyz, Bahnhofstrasse 9,
Postfach 1260, 6431 Schwyz,
Vorinstanz,
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungsrecht (Vergabe Winterdienstleistungen auf Kantonsstrasse 2020-2030; Los________001; Zuschlagsverfügung)
Sachverhalt:
A. Im Amtsblatt Nr. ________002 und gleichentags auf der Plattform www.simap.ch hat der Kanton Schwyz, vertreten durch das Baudepartement des Kantons Schwyz, die Ausführung von Winterdienstleistungen (Schneeräumung, Glatteisbekämpfung und teilweise Schneefräsarbeiten) auf den Kantonsstrassen 2020 - 2030 im offenen Verfahren, das dem Staatsvertragsbereich unterstellt ist, ausgeschrieben. Die Ausschreibung der Winterdienstleistungen enthielt insgesamt 19 Lose, darunter Los________001. Die Frist zur Einreichung des Angebotes wurde auf 15. Januar 2020, 14.00 Uhr, festgesetzt.
B. Innert Frist gingen beim Kanton drei Offerten zu Los________001 ein.
C. Mit RRB Nr. 412/2020 vom 26. Mai 2020 Dispositiv-Ziff. 4 hat der Regierungsrat die Ausführung der Winterdienstleistungen, Los________001, an die C.________ AG, zum Offertpreis von netto Fr. (...) pro Jahr (inkl. MwSt) vergeben, mithin zu einem Preis für den Winterdienstvertrag über zehn Jahre von Fr. (...) (vgl. RRB Nr. 412/2020 vom 26.5.2020). Mit Schreiben vom 27. Mai 2020 eröffnete das Tiefbauamt des Kantons Schwyz den Offerenten den Vergabebeschluss mit der Begründung (Bf-act. 2):
Im Sinne von § 31 Abs. 1 VIVöB erfolgte die Vergabe an den Anbieter mit dem wirtschaftlich günstigsten Angebot gemäss den in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebenen Zuschlagskriterien (vgl. Besondere Bestimmungen Kapitel 2.3.2). Ausschlaggebend für die Vergabe waren die sehr gute Qualität der Fahrzeuge, Geräte und Garagierung sowie das Kriterium Erfahrung/Referenz.
D. Am 8. Juni 2020 lässt die A.________ AG gegen den Vergabeentscheid beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz fristgerecht Beschwerde erheben mit den Anträgen:
1. Hauptanträge
1.1. Die angefochtene Zuschlagsverfügung des Kantons Schwyz sei aufzuheben und die Vergabe Winterdienstleistungen auf Kantonsstrasse 2020-2030 SLG / 17205 Los________001 habe an die Beschwerdeführerin gemäss ihrer seinerzeitigen Eingabe zu erfolgen.
1.2. Eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Angelegenheit an die Vorinstanz zur Neubeurteilung […] zurückzuweisen.
1.3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin, evt. zulasten der Vorinstanz.
2. Prozessanträge
2.1. Der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei die aufschiebende Wirkung im Sinne von Art. 17 Abs. 2 IVöB zu erteilen.
2.2. Es sei der Beschwerdeführerin uneingeschränkt Akteneinsicht zu gewähren.
E. Mit Verfügung vom 10. Juni 2020 wird der Vorinstanz Frist zur Einreichung einer Vernehmlassung angesetzt und der Zuschlagsempfängerin freigestellt, dem Verfahren als Beigeladene im Sinne von § 14 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRP; SRSZ 234.110) vom 6. Juni 1974 beizutreten, mit der Ankündigung, dass im Säumnisfall Verzicht auf Verfahrensbeitritt angenommen wird. Die Parteien werden aufgefordert, dem Verwaltungsgericht den Vertraulichkeitsgrad der eingereichten Akten zu bezeichnen und der Beschwerde vom 8. Juni 2020 wird einstweilen bis auf Widerruf aufschiebende Wirkung erteilt.
F. Mit Schreiben vom 1. Juli 2020 lässt sich die Beschwerdeführerin zum Umfang der Akteneinsicht äussern.
G. Die Zuschlagsempfängerin lässt sich innert angesetzter Frist (bis 1.7.2020) nicht vernehmen und äussert sich auch nicht zum Akteneinsichtsrecht, womit androhungsgemäss Verzicht auf eine Parteistellung angenommen wird.
H. Mit Vernehmlassung innert erstreckter Frist vom 29. Juli 2020 beantragt die Vorinstanz:
1. Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf überhaupt einzutreten ist.
3. Alles unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin.
I. Am 3. August 2020 stellt das Gericht die Vernehmlassung der Vorinstanz vom 29. Juli 2020 zusammen mit den aus seiner Sicht nicht vertraulichen Verfahrensakten der Beschwerdeführerin (mit Abdeckungen nicht verfahrensrelevanter Inhalte sowie Auswertung der nicht am Verfahren beteiligten Offerentin) in Kopie zu mit der Aufforderung, eine etwaige Stellungnahme zur Vernehmlassung dem Gericht bis spätestens 21. August 2020 zuzustellen.
J. Mit Replik vom 20. August 2020 lässt die Beschwerdeführerin ihre Anträge aus der Beschwerde vom 8. Juni 2020 wiederholen.
K. Am 21. August 2020 stellt des Gericht der Beschwerdeführerin in Kopie die Offerte der Zuschlagsempfängerin zu, wobei die aus seiner Sicht vertraulichen Passagen, wie Versicherungsverhältnisse, Preise im Leistungsverzeichnis, Detailkalkulation, Preise in den Unterlagen zu den Fahrzeugen und Geräten, Führerausweise mit persönlichen Angaben der Chauffeure, abgedeckt werden. Der Beschwerdeführerin wird eine Frist bis 1. September 2020 angesetzt, um ihre Replik vom 20. August 2020 gegebenenfalls zu ergänzen.
L. Mit "Replik II" vom 1. September 2020 lässt die Beschwerdeführerin ihre Hauptanträge aus der Beschwerde vom 8. Juni 2020 bekräftigen.
M. Mit Duplik innert erstreckter Frist vom 9. Oktober 2020 lässt die Vorinstanz an ihren Anträgen aus der Vernehmlassung vom 29. Juli 2020 festhalten.
N. Mit Triplik vom 23. Oktober 2020 lässt die Beschwerdeführerin an ihren Hauptanträgen aus der Beschwerde vom 8. Juni 2020 festhalten.
Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.1 Die Beschwerdeführerin beantragt in der Hauptsache die Aufhebung der Zuschlagsverfügung des Kantons Schwyz (Dispositiv-Ziff. 4 des Vergabebeschlusses vom 26.5.2020) und die Erteilung des Zuschlags für die 'Winterdienstleistungen auf Kantonsstrasse 2020-2030 Los________001' an sie.
1.2 Vor Erlass eines Entscheides prüft das Verwaltungsgericht von Amtes wegen, ob die Voraussetzungen für einen Sachentscheid erfüllt sind. Es prüft u.a. die Zuständigkeit, die Rechtsmittelbefugnis, die Zulässigkeit des Rechtsmittels, die frist- und formgerechte Geltendmachung des Rechtsanspruches sowie die Rechtshängigkeit oder das Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides in der gleichen Sache (vgl. § 27 Abs. 1 lit. a, d, e, f, g VRP). Ist eine dieser Voraussetzungen nicht erfüllt, trifft das Gericht einen Nichteintretensentscheid (§ 27 Abs. 2 VRP).
1.3 Gegen Verfügungen der Auftraggeber kann Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz erhoben werden (Art. 15 Abs. 1 Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; SRSZ 430.120.1] vom 25.11.1994/15.3.2001 i.V.m. § 3 lit. a und b Kantonsratsbeschluss über den Beitritt zur IVöB [KRB IVöB; SRSZ 430.120] vom 17.12.2003). Die Beschwerden sind schriftlich und begründet innert zehn Tagen seit Eröffnung der Verfügung einzureichen (Art. 15 Abs. 2 IVöB).
1.4 Die Beschwerdeführerin hat im strittigen Submissionsverfahren ein Angebot eingereicht (vgl. Bf-act. 6 f.), das auch bewertet wurde (vgl. Bf-act. 9). Den Zuschlag hat eine andere Offerentin erhalten. Mithin ist die Beschwerdeführerin vom angefochtenen Vergabebeschluss direkt betroffen.
1.4.1 Nach konstanter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts reicht die unmittelbare Betroffenheit für die Bejahung der Beschwerdelegitimation indes nicht aus. Diese ist im Submissionsverfahren nur zu bejahen, wenn und soweit bei Beschwerdegutheissung die Stellung der Beschwerde führenden Partei unmittelbar beeinflusst wird (vgl. VGE III 2019 46 vom 24.4.2019 Erw. 1.3.1 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch BGE 141 II 14 Erw. 5). Zeigen Zwischenergebnisse der gerichtlichen Beurteilung auf, dass keine Chancen für einen Zuschlag an die Beschwerde führende Partei mehr bestehen, werden die noch nicht beurteilten Rügen praxisgemäss nicht weiter beurteilt (vgl. VGE III 2008 241 vom 30.1.2009 Erw. 2.1, mit Hinweisen u.a. auf VGE 1053-1055/02 vom 17.4.2003 Erw. 1b, Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide - Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in: ZBl 2003, S. 1 ff. v.a. S. 11 f.). Zu beachten ist, dass im Submissionsverfahren in ausgeprägtem Masse das Rügeprinzip anwendbar ist. Eine Rechtsanwendung von Amtes wegen drängt sich hingegen bei schwerwiegenden Verfahrensmängeln auf. Dies ist beispielsweise der Fall bei der Wahl einer nicht den Vorschriften entsprechenden Verfahrensart (EGV-SZ 2006 B 11.1 Erw. 4.1 sowie B 11.2 Erw. 3.2).
1.4.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (Urteil 2C_380/2014 vom 15.9.2014 = BGE 141 II 14 = ZBl 2015 S. 251 ff. Erw. 4.1 mit Hinweisen) ist das rechtlich geschützte Interesse eines nicht berücksichtigten Anbieters dann gegeben (im Sinne von Art. 115 lit. b Bundesgesetz über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005), wenn der unterlegene Bewerber eine reelle Chance hat, im Falle der Gutheissung seines Rechtsmittels den Zuschlag zu erhalten. Dies wurde bejaht, wenn der nicht berücksichtigte Anbieter als Zweitplatzierter vernünftige Chancen auf einen Zuschlag gehabt hätte, ebenso bei jemandem, der nur knapp hinter dem Zweitplatzierten lag, weil nicht ohne weiteres klar war, dass bei Gutheissung der Beschwerde diese Rangfolge Bestand haben würde.
1.4.3 Die Überprüfungszuständigkeit des Verwaltungsgerichts im Submissions-verfahren ist beschränkt. Dies geht einmal aus Art. 16 Abs. 2 IVöB hervor, wonach die Arbeitsvergabe auf die Angemessenheit hin nicht überprüft werden kann. Zu prüfen ist die Sachverhaltsfeststellung sowie die Rechtsanwendung (Rechtskontrolle; EGV-SZ 2003 B 1.3). Der Vergabebehörde kommt im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens grundsätzlich ein weiter Ermessensspielraum zu, dies insbesondere in der Phase der Würdigung und des Vergleichs der Angebote (BGE 141 II 353 Erw. 3; 141 II 14 Erw. 8.3). Vergaberechtliche Ermessensentscheide überprüft die Rechtsmittelbehörde grundsätzlich zurückhaltend und nicht frei (BGE 141 II 14 Erw. 2.3; EGV-SZ 2010 B 11.1 Erw. 1.3; VGE III 2019 72 vom 26.6.2019 Erw. 3.2). Die verwaltungsunabhängige Beschwerdeinstanz hat in erster Linie Rechtsfragen zu beantworten, nicht aber Fachfragen der Verwaltung zu beurteilen (vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 1997, Art. 80 N 1). Das Gericht hat sich deshalb bei Submissionsbeschwerden eine gewisse Zurückhaltung bei Problemen vorwiegend technischer Natur und bei reinen Ermessensfragen aufzuerlegen. Bei der Frage des wirtschaftlich günstigsten Angebots setzt es nicht sein eigenes Ermessen anstelle jenes der Vergabebehörde (vgl. Galli/Mo-ser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, N 1385). Das Gericht kann nur im Falle von Missbrauch oder Überschreitung des Ermessens seitens der Vergabebehörde einschreiten, was praktisch einer beschränkten Willkürprüfung gleichkommt. Hingegen muss es bei der Prüfung der Verfahrensregeln auf dem Gebiet des Submissionsrechts nicht die gleiche Zurückhaltung an den Tag legen (BGE 141 II 353 Erw. 3 mit weiteren Hinweisen).
1.5 Das Angebot der Beschwerdeführerin wurde beim Vergleich der drei eingegangenen Offerten zu Los________001 in der Bewertungstabelle des Tiefbauamtes vom 14. April 2020 geprüft und gewertet. Bei einem Total von 400 möglichen Punkten rangierte das - um Rechnungsfehler berichtigte - Angebot der Beschwerdeführerin mit einer Gesamtpunktzahl von 310 Punkten und einem Rückstand von 19 Punkten auf Platz 3 hinter dem - ebenfalls um Rechnungsfehler berichtigte - erstplatzierten Angebot der Zuschlagsempfängerin mit einer Gesamtpunktzahl von 329 Punkten und einem Rückstand von 4 Punkten hinter dem zweitplatzierten Angebot mit einer Gesamtpunktzahl von 314 Punkten (vgl. Bewertungstabelle vom 14.4.2020, RRB 412/2020 vom 26.5.2020 Erw. 2.3 S. 3 f. und Erw. 4.1 S. 9 ff.; der Beschwerdeführerin am 3.8.2020 mit Abdeckungen zugestellt; vgl. zu letzterem Ingress lit. I hiervor).
Gemäss der Bewertungstabelle des Tiefbauamtes vom 14. April 2020 war das
Der Unterschied von 19 Punkten gegenüber der Zuschlagsempfängerin resultiert zum Einen aus der Rechnungsfehlerberichtigung bei der Beschwerdeführerin und zum Anderen insbesondere aus der Bewertung beim Kriterium 'Qualität / Erfahrung / Referenzen', namentlich bei der Bewertung der Firma und bei der Bewertung der Chauffeure.
1.6 Sollte sich erweisen, dass die Rechnungsfehlerberichtigung bei der Beschwerdeführerin zu Unrecht erfolgt ist und/oder der Beschwerdeführerin - insbesondere beim Kriterium 'Qualität / Erfahrung / Referenzen' zu Unrecht - zu wenig Punkte angerechnet wurden, sind ihre Chancen auf einen Zuschlag intakt. Insoweit ist auf die form- und fristgerecht beim zuständigen Verwaltungsgericht eingereichte Beschwerde vom 8. Juni 2020 einzutreten.
2. Streitig ist vorab die vorinstanzliche Berichtigung der Offertposition 5.6 "Pikettdienst pro Chauffeur" im "Leistungsverzeichnis Los________001" (S. 6) der Beschwerdeführerin, welche sich derart auswirkte, dass sich der ursprüngliche Angebotspreis der Beschwerdeführerin gemäss Protokoll Offertöffnung um Fr. 10'829.-- erhöht hat.
2.1 Aus dem Verhandlungsverbot (§ 29 Abs. 1 der Verordnung zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [VIVöB; SRSZ 430.130] vom 15.12.2004) ergibt sich das Prinzip der grundsätzlichen Unveränderbarkeit der Angebote nach deren Einreichung bei der Vergabebehörde. Im Rahmen der fachlichen und rechnerischen Prüfung der Angebote bleibt die Möglichkeit, offensichtliche Rechen- und Schreibfehler zu berichtigen (§ 27 Abs. 2 VIVöB) sowie von den Anbietern Erläuterungen bezüglich ihrer Eignung und ihres Angebotes zu verlangen (§ 28 VIVöB). Aufgrund von Erläuterungsbegehren der Vergabestellen dürfen die betreffenden Anbieter ihr Angebot nicht abändern, sondern nur Klarstellungen und Präzisierungen von vorhandenen Offertinhalten im Hinblick auf die Offertbereinigung liefern. Auf jeden Fall ist die Gleichbehandlung der Anbietenden im Offertbereinigungsprozess zu gewährleisten. Bei den nachträglichen Erläuterungen ist zu vermeiden, dass auf diese Art und Weise verdeckte Angebote eingebracht werden können oder dass Leistungsinhalte absichtlich offen gelassen werden, um das Angebot nachträglich in Kenntnis der Konkurrenzofferten anzupassen. Eine nachträgliche Präzisierung eines Angebots kommt daher nur infrage, wenn es sich um untergeordnete Nebenpunkte handelt oder ein Missbrauch aufgrund der Umstände nicht denkbar ist (vgl. Galli/Mo-ser/Lang/Steiner, a.a.O., N 710-714). Neben offensichtlichen Rechnungsfehlern dürfen auch andere, eindeutig als solche erkennbare Versehen und Irrtümer wie z.B. offensichtliche Schreibfehler berichtigt werden. Nicht korrigiert werden dürfen Kalkulationsfehler (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 719). Ein unter dem Blickwinkel der Korrekturen grundsätzlich unbeachtlicher Kalkulationsfehler liegt etwa vor, wenn der Anbieter bei der Berechnung des Einheitspreises versehentlich gewisse Fixkosten und dergleichen nicht beachtet und damit einen zu tiefen Einheitspreis offeriert (vgl. PVG 1990 Nr. 7 S. 33). Als offensichtliche Rechenfehler werden gemeinhin fehlerhaft durchgeführte Operationen mit im Angebot richtig aufgeführten Grössen verstanden, so z.B., wenn im Angebot Einheitspreise und Mengen angegeben werden und bei der rechnungsmässigen Feststellung des Resultates ein Versehen begangen wird (z.B. Additions- und Multiplikationsfehler; vgl. LGVE 2003 II Nr. 13 Erw. 4a).
2.2.1 Im Leistungsverzeichnis Los________001 war unter Ziffer 5 ein Preisangebot zu machen. Es wurde verlangt, sämtliche Aufwendungen in die Einheitspreise einzurechnen, und erklärt, dass sich die Preise auf eine Winterdienstperiode von 5 Monaten (1. November bis 31. März) beziehen würden.
Unter Ziffer 5.6 wurde das Preisangebot für 'Pikettdienst pro Chauffeur' erfragt. Anzugeben waren für fünf Monate für Pikett Nr. 1 (pro Person/Monat), Pikett Nr. 2 (pro Person/Monat) und Vorfahrer Nr. 3 (pro Person/Monat) ein Einheitspreis und ein Total.
2.2.2 Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Offerte (S. 6) für den Pikettdienst Nr. 1 bis 3 einen Einheitspreis von jeweils Fr. 900.-- eingesetzt. Auch beim Total hat sie jeweils Fr. 900.-- pro Person eingesetzt.
Die Vorinstanz hat das Total pro Person mit fünf multipliziert, d.h. die offerierten Fr. 900.-- durch Fr. 4'500.-- ersetzt/korrigiert, was im Vergleich zur Offertsumme (unter Mitberücksichtigung der Rabatte und MwSt) ein um Fr. (...) erhöhtes Total-Angebot ergab.
2.2.3 Die Vorinstanz begründet ihr Vorgehen damit, sie habe einen offensichtlichen Rechnungsfehler, d.h. eine fehlerhafte arithmetische Operation in dieser Offertposition korrigiert. Der mit Fr. 900.-- eingesetzte Einheitspreis für den Pikettdienst pro Chauffeur und Monat multipliziert um den Faktor 5 (für die Dauer von 5 Monate) ergebe nicht Fr. 900.-- sondern Fr. 4'500.--.
Die Beschwerdeführerin rügt, es liege kein offensichtlicher Rechnungsfehler vor, den die Vorinstanz einfach habe korrigieren dürfen. Die Vorinstanz gehe einfach davon aus, es handle sich bei den Fr. 900.-- um den Einheitspreis und rechne diesen auf fünf Monate hoch. Dem sei nicht so. Die Beschwerdeführerin habe die Kosten des Auftrages genau evaluiert und sauber dargelegt. Sie kenne den Aufwand genau und habe die Arbeiten bewusst unter Fr. (...) offeriert. Es sei dies aus unternehmerischer Sicht ein vertretbarer Preis. Der Endpreis von Fr. (...) komme nicht von ungefähr, sondern sei bewusst gewählt. Es müsse von dieser Endzahl ausgegangen werden. Es liege kein Rechnungsfehler vor.
2.2.4 Ob ein Rechnungsfehler vorliegt oder nicht, kann vorliegend offen bleiben. Tatsache ist, dass selbst bei Annahme, es liege ein solcher vor, nicht geradezu offensichtlich ist, ob der Einheitspreis mit Fr. 900.-- zutreffend eingesetzt wurde (und hochzurechnen wäre) oder das Total von Fr. 900.-- korrekt ist (und der Einheitspreis 1/5 davon entspräche).
2.3 Die Vorinstanz ist im Rahmen ihrer fachlichen und rechnerischen Prüfung von einem richtig eingesetzten Einheitspreis von Fr. 900.-- ausgegangen, den sie als offensichtlichen Rechenfehler gestützt auf § 27 Abs. 3 VIVöB habe berichtigen dürfen. Entsprechend hat sie den Einheitspreis von Fr. 900.-- mit dem Faktor 5 (für die Dauer von 5 Monate) multipliziert (§ 27 Abs. 1 und 2 VIVöB). Dabei hat sie wesentlich darauf abgestellt, dass es sich beim Einheitspreis von Fr. 900.-- um einen marktüblichen Preis handle, sowohl im Vergleich mit anderen Angeboten als auch den Berechnungsgrundlagen des Schweizerischen Nutzfahrzeugverbands, Ausgabe 2019, Kapitel VI. lit. i (vgl. Vernehmlassung vom 29.6.2020 Ziff. 9 S. 3).
Mit Blick auf das Verhandlungsverbot (§ 29 Abs. 1 VIVöB) sowie den Geboten der Gleichbehandlung (Art. 1 Abs. 3 lit. b und Art. 11 lit. a IVöB) und der Transparenz (Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB) ist vorab nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Beschwerdeführerin nicht vorgängig darüber befragte, wie die identische betragliche Aufführung im Einheitspreis und im Total in dieser Position zu verstehen sei. In erster Linie obliegt es dem Anbieter dafür zu sorgen, dass sein Angebot frei von Rechenfehlern ist (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 729). In Kenntnis des Protokolls der Offertöffnung (Bf-act. 8) und damit der Konkurrenzofferten wäre der Beschwerdeführerin durch ein Erläuterungsbegehren der Vergabestellen die Möglichkeit geboten worden, ihr Angebot - je nach den konkreten Bedürfnissen - zu optimieren, d.h. je nach Situation den "Irrtum" bei der fehlenden Multiplikation des Einheitspreises oder beim eingesetzten Betrag im Einheitspreis zu bezeichnen, wenn dies für den Erhalt des Zuschlags notwendig ist. In dieser Auswahlmöglichkeit manifestiert sich die verpönte Missbrauchsgefahr, wenn der Beschwerdeführerin nach Offertöffnung eine Interpretation ihrer sich widersprechenden Angaben in der Offertposition 5.6 zugestanden wird. Die daraus resultierende Gefahr der Benachteiligung der direkten Konkurrenten lässt sich mit den Geboten der Gleichbehandlung und der Transparenz nicht vereinbaren.
2.4 Angebotsbereinigungen durch die Vergabeinstanz einschliesslich der Berichtigung von Rechnungsfehlern sind nach dem vorstehend Gesagten nur mit Zurückhaltung und Strenge zuzulassen, um nicht Missbrauchsmöglichkeiten Vorschub zu leisten. Auszugehen ist vom Prinzip der grundsätzlichen Unveränderbarkeit der Angebote nach deren Einreichung bei der Vergabebehörde. Die Offensichtlichkeit von Rechenfehlern ist nicht leichthin anzunehmen. In jedem Fall unzulässig sind Korrekturen von Kalkulationsfehlern sowie Berichtigungen, die zu einer inhaltlichen Abänderung der eingereichten Offerte führen. Den Anbietern im Submissionsverfahren steht bei der Erstellung ihrer Angebote eine interne Kalkulationsfreiheit zu. Entscheidend ist letztlich der offerierte Gesamtpreis, während einzelne Positionen von den Anbietern rechnerisch sehr unterschiedlich beurteilt werden können (vgl. Erw 2.1 mit Hinweisen hiervor).
Die Korrektur des Totals der Offertposition 5.6 durch die Vorinstanz ist vor dem dargelegten Hintergrund, wie auch unter dem Gesichtswinkel der Gleichbehandlung der Anbieterinnen und der Fairness des Auswahlverfahrens heikel. Hinzu kommt, dass vorliegend nicht schlechterdings feststeht, dass das Total von der Beschwerdeführerin offensichtlich irrtümlich zu tief eingesetzt worden ist (vgl. Erw. 2.2.4 hiervor). Der Vergleich mit den Konkurrenzofferten beim Los________001 zeigt, dass der Einheitspreis der Beschwerdeführerin bei der Offertposition 5.6 rund 4-mal bis knapp 4.5-mal tiefer liegt als jener der Mitbewerberinnen. Diese Differenz ist indes nicht derart, dass ein (zulässiges) Unterangebot (vgl. Galli/Moser/ Lang/Steiner, a.a.O., N 1115 ff.) oder eine unterschiedliche Beurteilung dieser Position durch die Beschwerdeführerin geradezu auszuschliessen ist. Zudem weichen die Konkurrenzofferten beim Los________001 auch bei anderen Offertpositionen teils erheblich voneinander ab, teilweise in weit höherem Masse als bei der Offertposition 5.6. Kommt hinzu, dass das Angebot für Pikett durchaus stark von der Kalkulationsfreiheit des Offertstellers abhängig ist, d.h. hierin durchaus Spielraum besteht.
In Anbetracht, dass einerseits der offerierte Gesamtpreis entscheidend ist, und Angebote nach deren Einreichung bei der Vergabebehörde grundsätzlich unveränderbar sind und andererseits nicht offensichtlich davon ausgegangen werden kann, dass das Total-Angebot Pikett bei der Offertposition 5.6 von der Beschwerdeführerin irrtümlich zu tief eingesetzt worden ist, sowie der Tatsache, dass auch andere Offertpositionen von den Anbietern sehr unterschiedlich kalkuliert wurden, kann vorliegend nicht von einem offensichtlichen Rechnungsfehler ausgegangen werden, welchen die Vorinstanz hätte berichtigen dürfen. Die streitige Korrektur in der Offertposition 5.6 durch die Vorinstanz führt unter den gegebenen Umständen zu einer unzulässigen Änderung des Angebotspreises der Beschwerdeführerin durch die Vorinstanz.
2.5 Aus den genannten Gründen erweist sich die Beschwerde in diesem Punkt als begründet. Entsprechend beträgt der offerierte Gesamtpreis der Beschwerdeführerin Fr. (...). Somit liegt das Angebot der Beschwerdeführerin um Fr. 10'648.50 über dem am tiefsten offerierte Preis von (...) weswegen ihr Angebot in dem mit 50% gewichteten Zuschlagskriterium Preis (Ausschreibungsunterlagen Kapitel 2.3.2 S. 9) mit 178 statt mit 156 Punkten zu bewerten ist.
Daraus resultiert für die Beschwerdeführerin eine Gesamtpunktzahl von 332 Punkten, wodurch sie sich auf dem ersten Rang klassiert.
3. Die Beschwerde erweist sich damit als begründet und ist gutzuheissen. Eine Prüfung der weiteren von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Rügen kann bei diesem Verfahrensausgang unterbleiben. Einzig nachfolgende Ausführungen bezüglich Eignung der Zuschlagsempfängerin drängen sich auf.
4.1 Die Beschwerdeführerin hat - nach Zustellung der (teilweise abgedeckten) Offerte der Zuschlagsempfängerin durch das Gericht am 21. August 2020 (vgl. dazu Ingress lit. K hiervor) - in der Replik II vom 1. September 2020 u.a. auch die fehlende Eignung des Ersatzchauffeurs 2 der Zuschlagsempfängerin gerügt (Ziff. 5 S. 4).
4.2 Die Ausschreibungsunterlagen definieren in Kapitel 2.3 (S. 9 f.) unter 'Vergabekriterien' die Eignungs- und Zuschlagskriterien:
2.3.1 Eignungskriterien
Der Anbieter hat den Nachweis über folgende Eignungskriterien zu erbringen:
2.3.1.1 Nachweis zur Garagierung (Zeit, Distanz zur Winterdienst-Strecke)
Der Einsatz auf der Winterdienst-Strecke hat innerhalb maximal einer halben Stunde nach Aufgebot durch den zuständigen Pikettchef / Unterhaltsmitarbeiter des Tiefbauamtes zu erfolgen.
Die Angaben sind bei Ziffer 3. im Leistungsverzeichnis zu machen.
2.3.1.2 Nachweis der geforderten Personalkapazität (pro Los / Winterdienst-Strecke)
Einsatz von LKW-Chauffeuren mit mindestens dreijähriger Berufserfahrung.
Die Angaben sind bei Ziffer 4. im Leistungsverzeichnis zu machen.
2.3.1.3 Eignungsnachweis der offerierten Fahrzeuge für den Einsatz auf der entsprechenden Winterdienst-Strecke
Die Angaben sind im Leistungsverzeichnis pro Los zu machen.
Diese Eignungskriterien sind Muss-Kriterien. Falls diese nicht erfüllt werden, wird der Anbieter vom Wettbewerb ausgeschlossen.
Sämtliche Formulare, Angaben müssen durch den Unternehmer ausgefüllt und eingereicht werden.
Unvollständige Angaben werden nicht berücksichtigt.
4.3 In Ziff. 4 des Leistungsverzeichnisses wurde - entsprechend den Eignungskriterium von Ziff. 2.3.1.2 - bei den für den Auftrag vorgesehenen Chauffeuren die "Anzahl Jahre Berufserfahrung als LKW-Chauffeur (min. 3 Jahre)" erfragt. Entsprechend den abschliessenden Ausführungen in Ziff. 2.3.1 des Leistungsverzeichnisses handelt es sich bei den aufgelisteten Eignungskriterien um 'Muss-Kriterien'. Falls diese nicht erfüllt würden, werde der Anbieter vom Wettbewerb ausgeschlossen.
In ihrer Vernehmlassung vom 29. Juli 2020 bekräftigt die Vorinstanz, dass bei den Eignungskriterien der Einsatz von LKW-Chauffeuren mit mindestens dreijähriger Berufserfahrung verlangt werde (Ziff. 8 S. 3). Aus den Ausschreibungsunterlagen seien die Anforderungen an die Chauffeure bereits bei den Eignungskriterien klar ersichtlich (Ziff. 17 S. 5). Die Anzahl Jahre der Berufserfahrung als LKW-Chauffeur seien im Rahmen der Eignungskriterien geprüft worden. Eine weitergehende Bewertung im Rahmen der Zuschlagskriterien sei nicht notwendig (Ziff. 18 S. 5 f.).
4.4 Die Zuschlagsempfängerin hat beim von ihr für den Auftrag vorgesehenen Ersatzchauffeur 2 die Anzahl Jahre Berufserfahrung als LKW-Chauffeur mit "2 Jahre" angegeben. Bei den Referenzen des Ersatzchauffeurs 2 hat sie dazu festgehalten, er sei seit 2018 als LKW Chauffeur für div. Kunden tätig. Diese übereinstimmenden Angaben der Zuschlagsempfängerin betreffend die Berufs-erfahrung ihres für den Auftrag vorgesehenen Ersatzchauffeurs 2 als LKW-Chauffeur lassen demnach einzig den Schluss zu, dass es sich bei dieser Person nicht um einen LKW-Chauffeur mit mindestens dreijähriger Berufserfahrung handelt, wie dies im Eignungskriterium von Ziff. 2.3.1.2 des Leistungsverzeichnisses explizit (als Muss-Kriterium) gefordert worden ist.
4.5 In den von der Vorinstanz zu den Akten gegebenen Unterlagen (Vi-Aktenordner Los________001) finden sich keine Dokumente und/oder Protokolle im Sinne von § 28 VIVöB, wonach die Vorinstanz Erläuterungen bezüglich der Eignung des für den Auftrag vorgesehenen Ersatzchauffeurs 2 der Zuschlagsempfängerin eingeholt hätte (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 714 und N 718), welche sie zur Annahme hätte veranlassen können, dass dessen Eignung trotz der Angaben in Ziff. 4 des Leistungsverzeichnisses der Zuschlagsempfängerin gleichwohl gegeben seien.
Grundsätzlich kann den Ausführungen der Vorinstanz in der Duplik vom 9. Oktober 2020 (Ziff. 11 S. 4) zugestimmt werden, dass der für den Auftrag vorgesehene Ersatzchauffeur 2 der Zuschlagsempfängerin gleichwertig zu ersetzen ist, wenn dieser zwischenzeitlich nicht mehr bei der Zuschlagsempfängerin angestellt ist. Dies ändert jedoch nichts daran, dass er im Zeitpunkt der Offerteingabe von der Zuschlagsempfängerin für den Auftrag als Ersatzchauffeur 2 vorgesehen und seine Eignung bei der Offertprüfung (Erfüllung der Mindest-Anzahl Jahre an Berufserfahrung als LKW-Chauffeur) daher zu prüfen war (vgl. dazu auch Vernehmlassung vom 29.7.2020 Ziff. 18 S. 5; Erw 4.3 hiervor). Gemäss den eigenen Ausführungen der Vorinstanz in der Duplik vom 9. Oktober 2020 (Ziff. 11 S. 4) wurde der für den Auftrag vorgesehene Ersatzchauffeur 2 der Zuschlagsempfängerin "entsprechend berücksichtigt und bewertet". Wieso das von der Zuschlagsempfängerin deklarierte Nichterfüllen der geforderten Mindest-Anzahl Jahre an Berufserfahrung als LKW-Chauffeur des von ihr für den Auftrag vorgesehenen Ersatzchauffeurs 2 bei der Eignungsprüfung (vgl. Vernehmlassung vom 29.7.2020 Ziff. 18 S. 5) nicht die in Ziff. 2.3.3 und Ziff. 2.11 des Leistungsverzeichnisses angedrohten Folgen zeitigte, wird von der Vorinstanz indes auch im vorliegenden Verfahren nicht erhellt.
Zusammenfassend wäre die Zuschlagsempfängerin bei der gegebenen Aktenlage wegen Nichterfüllung sämtlicher 'Muss-Eignungskriterien' vom Wettbewerb auszuschliessen gewesen (vgl. Ziff. 2.3.3 Abs. 1 und Ziff. 2.11 des Leistungsverzeichnisses, letztere mit Hinweis u.a. auf § 26 Abs. 1 lit. a IVöB [recte: VIVöB]; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 580, 603) und die Beschwerde auch deswegen gutzuheissen.
5. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als begründet. Die angefochtene Zuschlagsverfügung des Kantons Schwyz ist aufzuheben und die Ausführung der Winterdienstleistungen, Los________001, ist der Beschwerdeführerin zu dem mit Offerte vom 10. Januar 2020 angebotenen Gesamtpreis zu vergeben (vgl. Erw. 2.5 hiervor).
6.1 Diesem Ergebnis entsprechend sind die auf Fr. 2'500.-- festzusetzenden Verfahrenskosten (Gerichtsgebühr, Kanzleikosten und Barauslagen) der Vorinstanz aufzuerlegen (§ 72 Abs. 1 VRP).
6.2.1 Zudem wird der beanwalteten Beschwerdeführerin zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung zugesprochen. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat dem Gericht eine Kostennote eingereicht. Diese weist einen Zeitaufwand von 24h 35' sowie Spesen von Fr. 54.30 aus. Geltend gemacht wird ein Stunden-Ansatz von Fr. 250.--/h, alles zzgl. MwSt.
6.2.2 Die Entschädigung richtet sich nach dem Gebührentarif für Rechtsanwälte (GebT, SRSZ 280.411). § 2 des Gebührentarifs sieht als Bemessungskriterien die Wichtigkeit der Streitsache, ihre Schwierigkeit, den Umfang und die Art der Arbeitsleistung sowie den notwendigen Zeitaufwand vor. Das Honorar beträgt für die Vertretung vor Verwaltungsgericht Fr. 300.-- bis Fr. 8'400.-- (§ 14 GebT). Eine allfällige Kostennote ist zu spezifizieren und vor Fällen des Entscheides einzureichen; andernfalls wird die Vergütung nach freiem Ermessen festgesetzt (§ 6 Abs. 1 GebT). Die Verwaltungsbehörden und das Verwaltungsgericht befolgen bei der Entschädigungsbemessung eine zurückhaltende Praxis. Dies entspricht § 74 Abs. 1 VRP, welcher nur von einer angemessenen Entschädigung und nicht vom Anspruch auf Ersatz der Kosten der Prozessführung und Vertretung nach gerichtlicher Festsetzung (vgl. Art. 105 f. der Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272) spricht. § 74 Abs. 1 VRP verlangt nicht die Ausrichtung einer vollen, sondern nur einer angemessenen, im Rahmen des Gebührentarifs sich bewegenden und anhand des notwendigen Aufwandes bestimmten Parteientschädigung. Die Parteientschädigung versteht sich als Beitrag an die Anwaltskosten und muss nicht vollumfänglich dem in einer eingereichten Kostennote aufgeführten Betrag entsprechen (Urteil BGer 2A.453./2004 vom 23.3.2005 Erw. 5). Die Bindung an den Gebührentarif und damit die notwendige Wahrung der Proportionen zwischen den verschiedensten Aufwandintensitäten bedingt, dass aufwandgeringe Verfahren nur so hoch entschädigt werden, dass der Gebührentarif auch für aufwandintensivste Fälle noch eine angemessene Entschädigung zulässt (EGV 1986 Nr. 2; 1989 Nr. 6 mit Hinweisen auf die Materialien; VGE 708/97 vom 2.9.1997 Erw. 1c). Die Zurückhaltung bei der Bemessung der Parteientschädigung geht einher mit einer ebenso grossen Zurückhaltung bei der Bemessung der Verfahrenskosten (EGV 1986 Nr. 2; VGE 708/97 vom 2.9.1997 Erw. 1c). Die dargelegte Rechtspraxis stellt keinen Widerspruch zu Art. 29 BV dar. Unmittelbar aus der Verfassung ergibt sich für die obsiegende Partei kein Anspruch auf Parteientschädigung. Ein bundesrechtlicher Anspruch auf Parteientschädigung besteht nur und insoweit, als ein solcher im Gesetz vorgesehen ist (vgl. BGE 104 Ia 9 Erw. 1; 117 V 401 Erw. 1b; Pra 2002 Nr. 186 Erw. 2; 2A.468/2005 vom 7.4.2006 Erw. 3.4). Des Weiteren ist zu beachten, dass der aktuell vom Verwaltungs-gericht akzeptierte maximale Stundenansatz Fr. 220.-- inkl. MwSt beträgt (VGE III 2018 194 vom 12.2.2019 Erw. 5.2.2; VGE 2016 188 vom 29.5.2017 Erw. 8.2.2; VGE III 2015 176 vom 22.12.2015 Erw. 4 mit Hinweisen).
6.2.3 Der vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin ausgewiesene Aufwand von rund 24 Stunden ist nachvollziehbar. Akzeptiert wird jedoch ein Maximal-Stundenansatz von Fr. 220.-- (inkl. MwSt). In Berücksichtigung der Reduktion des Stundenansatzes sowie der obgenannten Grundsätze und Praxis wird die Parteientschädigung in Ausübung des pflichtgemässen Ermessens auf Fr. 4'500.-- (inkl. Barauslagen und MwSt) festgesetzt.
Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:
In Gutheissung der Beschwerde werden der Vergabebeschluss Regierungsrat RRB Nr. 412/2020 vom 26. Mai 2020, Dispositiv-Ziff. 4, für die Ausführung der Winterdienstleistungen, Los________001, aufgehoben und die Ausführung dieser Winterdienstleistungen im Sinne der Erwägungen der Firma A.________ AG gemäss Offerte vom 10. Januar 2020 vergeben.
Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 2'500.-- (Gerichtsgebühr, Kanzleikosten und Barauslagen) werden dem Kanton Schwyz auferlegt. Der von der Beschwerdeführerin am 19. Juni 2020 einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 2'500.-- wird ihr aus der Gerichtskasse zurückerstattet. Auf die kantonsinterne Verrechnung wird verzichtet.
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 4'500.-- (inkl. Barauslagen und MwSt) zu leisten.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde * in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden, wenn der staatsvertragliche Schwellenwert überschritten ist und soweit sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 42 und 82 ff., insbesondere Art. 83 lit f. BGG).
Im Übrigen kann ebenfalls innert 30 Tagen seit Zustellung subsidiäre Verfassungsbeschwerde * erhoben und die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 113 ff. BGG). Bei gleichzeitiger ordentlicher Beschwerde sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.
Zustellung an:
den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin (2/R)
die Vorinstanz (R)
das Baudepartement des Kantons Schwyz (R)
die Zuschlagsempfängerin (R; nur Dispositiv)
und die Eidg. Wettbewerbskommission WEKO, 3003 Bern (A).
Schwyz, 23. November 2020
Im Namen des Verwaltungsgerichts
Der Vizepräsident:
Der Gerichtsschreiber:
*Anforderungen an die Beschwerdeschrift
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Rumantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen.
Versand:
25. November 2020
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