III 2019 228 - Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (Anpassung von Massnahmen / Transportregelung und Abstinenzverpflichtung für Ausübung des Besuchsrechts)

III 2019 228

Entscheid vom 12. Februar 2020

Besetzung

lic.iur. Gion Tomaschett, Vizepräsident

Ruth Mikšovic-Waldis, Richterin Monica Huber-Landolt, Richterin

MLaw Manuel Gamma, Gerichtsschreiber

Parteien

A.________,

Beschwerdeführer,

gegen

1. ** Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Ausserschwyz, Eichenstrasse 2, 8808****Pfäffikon SZ**,

Vorinstanz,

2. ** B.________**,

Beigeladene,

Gegenstand

Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (Anpassung von Massnahmen / Transportregelung und Abstinenzverpflichtung für Ausübung des Besuchsrechts)

Sachverhalt:

A. A.________ (1985) und B.________ (1987) sind die seit 2013 getrennt lebenden Eltern von C.________ (geb. ______2011). Es besteht eine gemeinsame elterliche Sorge, wobei die Tochter unter der Obhut der Kinds­mutter lebt. Mit Beschluss vom 2. Juli 2014 ordnete die KESB Ausserschwyz, nachdem eine Gefährdungsmeldung eingegangen war, für den Kindsvater vorläufig ein begleitetes Besuchsrecht an. Zudem wurde eine Erziehungsbeistandschaft errichtet und D.________ als Beistand eingesetzt (mit einem detaillierten Aufgabenkatalog, vgl. Vi-act. 1.21).

B. Mit Beschluss vom 1. April 2015 wies die KESB Ausserschwyz ein Begehren des Kindsvaters auf Einsetzung eines anderen Beistands ab (Dispositiv-Ziffer 1). Hingegen wurde sein Begehren um Aufhebung der begleiteten Besuchstage gutgeheissen (Dispositiv-Ziffer 2). In Dispositiv-Ziffer 4 wurde als Minimalregelung festgehalten, dass der Kindsvater die Tochter abwechslungsweise einmal bei der Kindsmutter abhole und beim nächsten Besuch die Tochter der Kindsmutter nach erfolgtem Besuch zurückbringe, derweil die Kindsmutter verpflichtet wurde, die andere Hälfte der Fahrten zu übernehmen. In Dispositiv-Ziffer 6 wurde der Kindsvater erneut angewiesen, beim Antritt seines Besuchsrechts nüchtern zu sein und während der Ausübung seines Besuchsrechts keinerlei alkoholische Getränke zu konsumieren (Vi-act. 2.17).

C. Mit Beschluss vom 11. Januar 2017 legte die KESB Ausserschwyz u.a. eine neue Besuchs- und Ferienregelung fest, nachdem sich die Kindseltern nicht einigen konnten. Zudem wurde der Bericht des Beistands genehmigt. In Dispositiv-Ziffer 4 wurde als Minimal-Regelung weiterhin daran festgehalten, dass die Eltern je zur Hälfte abwechslungsweise für die Fahrten bei der Ausübung des Besuchsrechts zuständig sind (Vi-act. 3.15).

D. In der Nacht vom 8. Juli 2017 lenkte A.________ in fahrunfähigem Zustand einen Personenwagen. Im Rahmen einer Polizeikontrolle ergab eine Auswertung der Blut- und Urinprobe einen Alkoholwert von 2.64‰, einen THC-Konsum sowie eine erhebliche Medikamentenüberdosis (vgl. Vi-act. 4.8). In der Folge wurde das Besuchsrecht des Kindsvaters sistiert (Vi-act. 5.3 i.V.m. 5.1).

Nach Besprechungen unterzeichneten die Kindseltern am 25. bzw. 29. November 2017 zusammen mit dem Grossvater väterlicherseits (E.________) und der Schwester des Kindsvaters (F.________ = Tante von C.________) eine Vereinbarung, wonach C.________ ab dem 2. Dezember 2017 jeweils den ersten und dritten Samstag von 9.00 Uhr bis 17.00 Uhr beim Kindsvater verbringen dürfe, wobei während den Besuchszeiten jeweils der Grossvater väterlicherseits oder die erwähnte Tante anwesend seien. Des Weiteren verpflichtete sich A.________, regelmässig bei einem Arzt Alkohol- und Cannabistests durchführen zu lassen sowie die Ergebnisse der KESB mitzuteilen (vgl. Vi-act. 5.26). Der Inhalt dieser Vereinbarung wurde im KESB-Beschluss vom 20. Dezember 2017 übernommen. Zudem wurde in Dispositiv-Ziffer 1 lit. c festgehalten, die Kindsmutter verpflichte sich, eine Hälfte des Fahrtweges zu übernehmen, derweil die andere Hälfte vom Grossvater väterlicherseits oder der Tante väterlicherseits übernommen werde. Die an den Kindsvater gerichtete Weisung, während der Ausübung des Besuchsrechts nüchtern zu bleiben, wurde mit der Anweisung ergänzt, die Testergebnisse der Alkohol- und Drogentests regemässig, mindestens einmal pro Monat, dem Beistand einzureichen (= Dispositiv-Ziffer 2, siehe Vi-act. 5.28).

E. Am 28. Juni 2018 berichtete der Grossvater väterlicherseits dem Beistand, dass die begleiteten Besuche problemlos verlaufen seien (Vi-act. 7.1/ Anhang 5). Am 14. Juli 2018 informierte der Grossvater, dass eine Begleitung während den Besuchstagen weder nötig, noch länger angeboten werde (Vi-act. 7/ Anhang 4). Nach Besprechungen sowie Gewährung des rechtlichen Gehörs hielt die KESB Ausserschwyz im Dispositiv des Beschlusses Nr. IIA/007/48/2018 vom 5. Dezember 2018 was folgt fest (Vi-act. 7.14):

1. Der von Beistand D.________ eingereichte Bericht (…) wird im Sinne von Art. 314 i.V.m. Art. 415 ZGB genehmigt.

2. Die Arbeit des Beistandes wird verdankt und er wird im Amt bestätigt. Er hat spätestens bis am 31. August 2020 den ordentlichen Bericht (…) einzureichen.

3. Für die Ausübung des persönlichen Verkehrs zwischen A.________ und seiner Tochter C.________ bleibt vorerst ein begleitetes Besuchsrecht nach Art. 273 Abs. 2 ZGB bestehen, neu nach folgender Regelung:

1. Die Besuche haben am 1. und 3. Sonntag im Monat im Rahmen des Angebots 'Begleitete Besuchtstage G.________', d.h. ganztägig, in G.________ stattzufinden. B.________ wird verpflichtet, dafür zu sorgen, dass C.________ (…) an den festgelegten Daten nach G.________ gebracht und von dort auch wieder abgeholt wird.

2. Änderungen bezüglich der Besuchsrechtsmodalitäten sind vorgängig zwischen den Kindeseltern und dem Beistand abzusprechen.

4. Die mit Beschluss vom 02. Juli 2014 angeordnete Weisung nach Art. 273 Abs. 2 ZGB, dass der Kindsvater beim Antritt seines Besuchsrechts nüchtern zu sein und während der Ausübung seines Besuchsrechts keinerlei alkoholische Getränke konsumieren darf, bleibt weiterhin bestehen. Weiter wird der Kindesvater angewiesen, die Testergebnisse seiner Alkohol- und Drogentests regelmässig, mindestens einmal pro Monat, unaufgefordert dem Beistand einzureichen.

5. Im Rahmen der Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB erhält Beistand D.________ neu folgende Aufträge:

1. die Eltern in der Sorge um das Kind zu beraten, zu begleiten und zu unterstützen;

2. mit C.________ (…) einen der Situation angemessenen Kontakt zu pflegen;

3. die Initiative des Kindesvaters hinsichtlich seines weiteren Tätigwerdens in Bezug auf die begleiteten Besuchstage abzuwarten;

4. nach Kontaktaufnahme des Kindesvaters C.________ (…) und ihren Vater bei den begleiteten Besuchstagen in G.________ anzumelden;

5. die Besuchsrechtsausübung sicherzustellen und zu überwachen;

6. bei Konflikten betreffend das Besuchsrecht zwischen den Eltern zu vermitteln und diese zu beraten;

7. nach sechs Monaten begleiteter Besuche und regelmässiger Eingabe der negativen Testergebnisse der Alkohol- und Drogentests des Kindes­vaters der KESB Ausserschwyz Antrag zu stellen, wie der persönliche Verkehr zwischen C.________ (…) und dem Kindesvater fortzuführen sei;

8. der KESB Ausserschwyz Antrag zu stellen, wenn sich aus Sicht des Kindeswohls eine Änderung der Besuchsrechtsregelung oder Anpassungen der Kindesschutzmassnahmen aufdrängen.

F. Auf eine vom Kindsvater gegen diesen Beschluss verspätet eingereichte Beschwerde ist das Verwaltungsgericht mit Entscheid III 2019 16 vom 25. März 2019 nicht eingetreten. In einer Eventualbegründung wurde dargelegt, weshalb selbst bei einer Wiederherstellung der verpassten Rechtsmittelfrist bzw. bei einem Eintreten auf die Beschwerde die Beschwerde unbegründet wäre (vgl. Vi-act. 8.7 = VG-Archiv-Nr. 116/19).

G. Am 6. September 2019 beantragte der Beistand bei der KESB Ausserschwyz, dass das bisherige Besuchsrecht des Kindsvaters im Hinblick auf eine unbegleitete Regelung zu ändern sei (Vi-act. 9.1). Diesbezüglich hörte eine Delegation der KESB Ausserschwyz die Kindsmutter sowie die (in diesem Zeitpunkt bald 8-jährige) Tochter C.________ am 3. Oktober 2019 an (Vi-act. 9.3). Die Anhörung des Kindsvaters erfolgte am 17. Oktober 2019 (Vi-act. 9.5).

Mit Beschluss Nr. IIA/002/46/2019 vom 13. November 2019 hat die KESB Ausserschwyz im Dispositiv was folgt angeordnet (Vi-act. 9.7):

1. Dem Antrag des Beistandes auf Anpassung der Massnahmen wird entsprochen. Für die Ausübung des persönlichen Verkehrs zwischen A.________ und seiner Tochter C.________ (…) wird das begleitete Besuchsrecht nach Art. 273 Abs. 2 ZGB aufgehoben und das Besuchsrecht neu wie folgt geregelt:

1. Die Besuche von (…) C.________ beim Kindesvater haben ab dem 16. November 2019 jeweils in jeder geraden Kalenderwoche am Samstag von 9.00 bis 19.00 Uhr stattzufinden;

2. ab dem 24. Januar 2020 haben die Besuche jeweils in jeder geraden Kalenderwoche am Samstag von 9.00 bis Sonntag 17.00 Uhr stattzufinden;

3. Änderungen bezüglich der Besuchsrechtsmodalitäten sind vorgängig zwischen den Kindeseltern und dem Beistand abzusprechen;

4. der Kindesvater ist berechtigt, C.________ (…) in Jahren mit ungerader Jahreszahl jeweils von Karsamstag 09.00 Uhr, bis Ostersonntag, 17.00 Uhr, und über Weihnachten vom 24. Dezember, 09.00 Uhr, bis 25. Dezember, 17.00 Uhr, auf seine Kosten zu sich auf Besuch zu nehmen;

5. der Kindesvater ist berechtigt, mit C.________ (…) auf eigene Kosten drei Wochen Ferien im Jahr zu verbringen. Das Ferien-Besuchsrecht ist abzusprechen und vom Kindesvater mindestens drei Monate im Voraus anzukündigen. Das Ferienbesuchsrecht des Kindesvaters hat bei rechtzeitiger Anmeldung Vorrang;

6. sofern die Kindeseltern keine einvernehmliche Vereinbarung treffen können, wird der Kindesvater verpflichtet, dafür besorgt zu sein, dass C.________ an den festgelegten Daten am Wohnort der Kindesmutter abgeholt und dorthin zurückgebracht wird, wobei die entsprechenden Kosten zu seinen Lasten gehen.

2. Die mit Beschluss vom 02. Juli 2014 angeordnete Weisung nach Art. 273 Abs. 2 ZGB, dass der Kindesvater beim Antritt seines Besuchsrechts nüchtern zu sein und während der Ausübung seines Besuchsrechts keinerlei alkoholische Getränke konsumieren darf, bleibt weiterhin bestehen. Weiter wird der Kindesvater erneut angewiesen, die Testergebnisse seiner Alkohol- und Drogentests regelmässig, mindestens einmal pro Monat, unaufgefordert dem Beistand einzureichen.

3. Im Rahmen der Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB erhält Beistand D.________ neu folgende Aufträge:

1. Die Kindeseltern betreffend die Besuchsrechtsausübung und das gemeinsame Elternsein (z.B. bei unterschiedlichen Erziehungsansichten und bei unterschiedlicher Erziehungspraxis, beim Umgang und bei Aktivitäten mit dem Kind während, vor und nach den Besuchszeiten, bei all­fälliger Weigerung des Kindes die Besuche beim anderen Elternteil vorzunehmen und anderes) zu beraten;

2. sofern nötig, zwischen den Eltern zu vermitteln mit dem Ziel, den Kontakt des Kindes zu beiden Elternteilen zu wahren;

3. mit C.________ (…) ihrem Alter entsprechenden angemessenen persönlichen Kontakt aufzunehmen;

4. die Kindeseltern regelmässig, den Umständen entsprechend, aber mindestens zwei Mal pro Jahr, zu einem Standortgespräch bezüglich der Besuchsrechtsausübung und das gemeinsame Elternsein einzuladen;

5. bei Konflikten betreffend das Besuchsrecht zwischen den Eltern zu vermitteln und diese zu beraten;

6. die Kindeseltern bei der Regelung der Besuchsmodalitäten, für welche sie keine Einigung erzielen, beratend zu unterstützen und wenn nötig diese festzulegen;

7. der KESB Ausserschwyz Antrag zu stellen, wenn sich aus Sicht des Kindeswohls eine Änderung der Besuchsrechtsregelung oder Anpassungen der Kindesschutzmassnahmen aufdrängen;

8. per 30. Juni 2020 den ordentlichen Rechenschaftsbericht (…) einzureichen.

H. Gegen diesen am 15. November 2019 versandten Beschluss hat A.________ rechtzeitig am 6. Dezember 2019 (= Datum der Postaufgabe) beim Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben. Seine Rechtsbegehren betreffen einerseits die Transportregelung an den Besuchstagen sowie andererseits den Nachweis der Alkohol- und Cannabis-Abstinenz.

In einer Eingabe vom 20. Dezember 2019 äusserte sich die beigeladene Kindsmutter zur Beschwerde.

Mit Vernehmlassung vom 7. Januar 2020 beantragte die KESB Ausserschwyz, die Beschwerde sei abzuweisen.

Dazu nahm der Beschwerdeführer innert erstreckter Frist in einem per 7. Februar 2020 datierten und am 10. Februar 2020 eingegangenen Schreiben Stellung.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.1 Im vorliegenden Fall sind sich die getrennt lebenden Eltern der gemeinsamen 8-jährigen Tochter einig, dass das begleitete Besuchsrecht des Kindsvaters in ein unbegleitetes Besuchsrecht umgewandelt sowie ab 24. Januar 2020 auf regelmässige Übernachtungen der Tochter beim Vater ausgeweitet wird. Dies ist erfreulich und verdient Anerkennung.

1.2 Streitig und zu prüfen sind noch folgende Aspekte. Zum einen ist der Kindsvater (Beschwerdeführer) nicht damit einverstanden, dass er künftig (anders als früher) beide Fahrten (Hinfahrt des Kindes zum Kindsvater und Rückfahrt des Kindes zur Kindsmutter) zu übernehmen habe (siehe nachfolgend Erwägungen 2.1ff.).

1.3 Zum andern stört sich der Beschwerdeführer daran, dass er weiterhin die Alkohol- und Cannabis-Abstinenz nachzuweisen habe (siehe nachfolgend Er­wägungen 3.1ff.).

2.1 Was das Holen und Bringen des Kindes zur Besuchsrechtsausübung anbelangt, gilt vorab der Grundsatz, dass die involvierten Eltern offenkundig befugt sind, sich diesbezüglich einvernehmlich abzusprechen und Lösungen für die jeweiligen Besuchstage zu vereinbaren. Diese Grundsatzregelung wurde von der Vorinstanz in Dispositiv-Ziffer 1 lit. f des angefochtenen Beschlusses zu Recht hervorgehoben.

2.2.1 Soweit sich die Eltern nicht einvernehmlich einigen können, geht die Praxis davon aus, dass es grundsätzlich dem Besuchsberechtigten obliegt, das Kind abzuholen und zurückzubringen (vgl. Ingeborg Schwenzer/ Michelle Cottier, in: Basler Kommentar zum ZGB, 6. Aufl. 2018, N 18 zu Art. 273 ZGB). Analog fallen auch die Besuchskosten (Fahrtkosten, Verpflegung) regelmässig dem Besuchsberechtigten zur Last (vgl. Schwenzer/ Cottier, a.a.O., N 20 zu Art. 273 ZGB).

2.2.2 In seiner Rechtsprechung hat das Bundesgericht ausgeführt, dass die Kosten für die Ausübung des Besuchsrechts grundsätzlich der Berechtigte zu tragen hat, wobei besondere Umstände eine andere Verteilung rechtfertigen können. Dies gilt beispielsweise dann, wenn der betreuende Elternteil weit wegzieht, es im Hinblick auf die finanzielle Lage der Eltern billig erscheint und nicht mittelbar die Interessen des Kindes beeinträchtigt, indem die für dessen Unterhalt erforderlichen Mittel stattdessen für die Besuchsrechtsausübung verwendet werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_964/2018 vom 16.6.2019, zitiert nach Meier/Häberli, Übersicht zur Rechtsprechung Mai bis August 2019, in: ZKE 5/2019, S. 409, ÜR 110-19).

2.3 Im konkreten Fall gibt die vorinstanzliche Regelung ("Holen und Bringen der Tochter durch den Besuchsrechtsberechtigten", soweit die Eltern nichts Anderes absprechen) keinen Anlass zur Beanstandung, auch wenn sich die Eltern früher die Fahrtwege geteilt haben. Der Beschwerdeführer übersieht, dass die Kindsmutter mit der Obhut der Tochter im Alltag im Vergleich zum Kindsvater weit mehr engagiert ist, weshalb dem Kindsvater jeweils das Holen und Bringen der Tochter ohne weiteres zuzumuten ist. Dies gilt auch dann, wenn er für die Benützung des öffentlichen Verkehrs wesentlich mehr Zeit benötigt als die Kinds­mutter, welche mit einem Personenwagen die Fahrtstrecke wesentlich schneller bewältigen kann. Anzufügen ist, dass mit den ab 24. Januar 2020 geltenden Übernachtungen der Tochter beim Vater die Hin- und Rückreise nicht mehr am gleichen Tag zu bewältigen ist, womit pro Besuchstag mehr Zeit für andere Aktivitäten verbleibt.

Im Übrigen könnte - bei gutem Einvernehmen - auch eine Kindsübergabe auf der Strecke zwischen den beiden Wohnorten der Eltern (z.B. in H.________, I.________, J.________) vereinbart werden. In diesem Zusammenhang versteht sich von selbst, dass einvernehmliche Lösungen/ Absprachen zwischen den Eltern offenkundig auch im Interesse des gemeinsamen Kindes sind. Mit anderen Worten wird es Sache des Kindsvaters sein, sich um eine einvernehmliche, im Interesse des Kindes liegende Absprache mit der Kindsmutter zu bemühen (ohne dass er diesbezüglich Ansprüche geltend machen kann).

3.1 Hinsichtlich des weiterhin geforderten Nachweises einer Alkohol- und Cannabis-Abstinenz führte die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung nachvollziehbar aus, nachdem der Kindsvater seine Tochter wieder unbegleitet zu sich auf Besuch nehmen könne müsse sichergestellt werden, dass er das Kindswohl nicht durch einen erneuten Suchtmittelkonsum gefährde. Wie lange die Auflage eines solchen Nachweises dauern solle, könne aktuell noch nicht festgelegt werden, da dies sehr stark von den Testergebnissen abhängig sei. Indessen stehe dem Kindsvater jederzeit die Möglichkeit offen, der Vorinstanz diesbezüglich einen neuen Antrag zu stellen, wenn er der Meinung sei, dass sich seine Situation hinsichtlich Suchtmittelkonsum stabil und gefestigt zeige.

3.2 Diesen überzeugenden Ausführungen der Vorinstanz ist uneingeschränkt beizupflichten. In Anbetracht der gesamten Vorgeschichte erweist es sich - nachdem die Änderung des Besuchsrechts (von begleitet zu unbegleitet) erst gerade vorgenommen wird und die Ausweitung des Besuchsrechts auf Übernachtungen bevorsteht - als zu früh, um auf die erwähnten Nachweise zu verzichten. Im Einklang mit der Argumentation der Kindsmutter in ihrer Eingabe vom 20. Dezember 2019 ist es nach den Vorfällen in der Vergangenheit wichtig, dass die Kindsmutter die gemeinsame Tochter dem Kindsvater (in Kenntnis der angesprochenen Nachweise) "mit einem guten Gefühl" anvertrauen kann. Nach einer (längeren) Phase mit anhaltend problemloser Durchführung der Besuchstage sollte es möglich sein, auf solche Nachweise zu verzichten.

4. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie abgewiesen wird. Nach den konkreten Umständen und um den Beschwerdeführer zu ermuntern, sich - im Interesse des Kindes - um einvernehm­liche Regelungen mit der Kindsmutter zu bemühen, wird auf die Erhebung von Verfahrenskosten verzichtet.

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:

Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde * in Zivilsachen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden (Art. 42 und 72ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005).

Soweit die Beschwerde in Zivilsachen nicht zulässig ist, kann in derselben Rechtsschrift subsidiäre Verfassungsbeschwerde * erhoben und die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 113ff. BGG).

Zustellung an:

den Beschwerdeführer (R)

die Vorinstanz (2/R, für sich und den Beistand, inkl. Kopie der Eingabe des Beschwerdeführers vom 7.2.2020)

die Beigeladene (R, inkl. Kopie der Eingabe des Beschwerdeführers vom 7.2.2020)

und das Departement des Innern (z.K.).

Schwyz, 12. Februar 2020

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Vizepräsident:

Der Gerichtsschreiber:

*Anforderungen an die Beschwerdeschrift

Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Rumantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen.

Versand:

12. Februar 2020

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