III 2018 59
Entscheid vom 13. Juni 2018
Besetzung
Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident
Ruth Mikšovic-Waldis, Richterin Monica Huber-Landolt, Richterin
lic.iur. Josef Mathis, Gerichtsschreiber
Parteien
A.________ AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw B.________,
gegen
1.Gemeinderat Muotathal, Hauptstrasse 48, Postfach 142, 6436 Muotathal,
Vorinstanz, 2.C.________ AG,
Beigeladene,
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungsrecht (Vorbefassung; Projekt D.________: Gesamtsanierung Etappe 03; Arbeitsverge-
bung Fassadenbau: BKP 215.2)
Sachverhalt:
A. Mit Beschluss 2018/064b vom 14. März 2018 in Sachen 'Projekt D.________: Gesamtsanierung Etappe 03; Arbeitsvergebung Fassadenbau: BKP 215.2' vergab der Gemeinderat Muotathal die entsprechenden Arbeiten der C.________ AG. Die Offerentin A.________ AG blieb unberücksichtigt.
B. Am 23. März 2018 erhebt die A.________ AG beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz fristgerecht Beschwerde gegen den Zuschlag vom 14. März 2018 mit dem sinngemässen Antrag, die C.________ AG sei wegen Vorbefassung vom Verfahren auszuschliessen und die Arbeiten seien an den Nächstrangierten zu vergeben.
C. Mit Verfügung des verfahrensleitenden Richters vom 26. März 2018 wird die Vorinstanz zur Vernehmlassung eingeladen. Der Zuschlagsempfängerin wird die Möglichkeit eingeräumt, als Beigeladene dem Verfahren beizutreten. Zudem wird der Beschwerde vom 23. März 2018 einstweilen bis auf Widerruf aufschiebende Wirkung erteilt.
D. Die Zuschlagsempfängerin tritt mit Eingabe vom 12. April 2018 als Beigeladene dem Verfahren bei und beantragt sinngemäss die Abweisung der Beschwerde und Bestätigung der Zuschlagserteilung. Mit Vernehmlassung vom 12. April 2018 beantragt der Gemeinderat Muotathal die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Eventualiter sei der Gemeinderatsbeschluss zu kassieren. Alles unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin.
E. Mit Replik vom 26. April 2018 konkretisiert die Beschwerdeführerin die gestellten Anträge:
1. Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 15. März 2018 sei aufzuheben und die Zimmermannarbeiten [recte: Fassadenbau] des Projekts D.________ (Gesamtsanierung Etappe 03; BKP 215.2) seien der Beschwerdeführerin gemäss ihrer seinerzeitigen Eingabe zu vergeben.
2. Die Vorinstanz sei anzuweisen, die entsprechenden Verträge mit der Beschwerdeführerin abzuschliessen
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen: Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz evt. der Beigeladenen.
4. Der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei die aufschiebende Wirkung im Sinne von Art. 17 Abs. 2 IVöB zu erteilen bzw. diese nicht zu widerrufen.
F. Mit Duplik vom 8. Mai 2018 hält die Vorinstanz an den Anträgen der Vernehmlassung vom 12. April 2018 fest.
G. Mit Schreiben vom 17. Mai 2018 ersucht der verfahrensleitende Richter den für das Projekt Sanierung Projekt D.________, Etappe 3/2018 beauftragten Architekten und Bauleiter um schriftliche Auskunft betreffend Zuständigkeiten im Projektteam und geleistete Vorarbeiten. Er erteilt die schriftliche Auskunft am 18. Mai 2018. Mit Eingabe vom 30. Mai 2018 nimmt die Beschwerdeführerin Stellung zur Auskunft.
Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.1 Die Auftraggeberin eröffnet Verfügungen durch Veröffentlichung oder durch Zustellung (§ 36 Abs. 1 Verordnung zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [VIVöB; SRSZ 430.130] vom 15.12.2004). Der angefochtene Gemeinderatsbeschluss datiert vom 14. März 2018 und wurde am 15. März 2018 versandt. Er ging bei der Beschwerdeführerin frühestens am 16. März 2018 ein (vgl. § 4 Abs. 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechts-pflege [VRP; SRSZ 234.110] vom 6.6.1974 i.V.m. § 158 f. des Justizgesetzes [JG; SRSZ 231.110] vom 18.11.2009). Mit der Beschwerdeerhebung per 23. März 2018 wurde die zehntägige Beschwerdefrist gewahrt.
1.2.1 Nach konstanter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist die Beschwerdebefugnis im Submissionsverfahren nur zu bejahen, wenn und soweit bei Beschwerdegutheissung die Stellung der Beschwerde führenden Partei unmittelbar beeinflusst wird (vgl. VGE III 2012 129 vom 15.11.2012 Erw. 2.1; VGE III 2010 101 vom 16.7.2010 Erw. 2.1; VGE III 2009 68 vom 10.6.2009 Erw. 2.1 mit zahlreichen Hinweisen). Zeigen Zwischenergebnisse der gerichtlichen Beurteilung auf, dass keine Chancen für einen Zuschlag an die Beschwerde führende Partei mehr bestehen, werden die noch nicht beurteilten Rügen praxisgemäss nicht weiter beurteilt (vgl. VGE III 2008 241 vom 30.1.2009 Erw. 2.1, mit Hinweisen u.a. auf VGE 1053-1055/02 vom 17.4.2003 Erw. 1b, Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide - Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in: ZBl 2003, S. 1 ff. v.a. S. 11 f.).
1.2.2 Die Beschwerdeführerin rügt eine Vorbefassung der Beigeladenen, weshalb sie vom Verfahren hätte ausgeschlossen werden müssen resp. auszuschliessen sei.
1.2.3 Gemäss Offertunterlagen hatte der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot zu erfolgen unter Berücksichtigung der nicht gewichteten Kriterien Angebotspreis, Termin, Qualität, Lehrlingsausbildung, Kundendienst sowie Ökologie und Baubiologie (Vi-act. 7).
1.2.4 Es gingen bei der Gemeinde die Angebote der Beschwerdeführerin sowie der Beigeladenen ein. Gemäss Protokoll Offertöffnung offerierte die Beschwerdeführerin die Arbeiten zu einer Offertsumme netto von Fr. 347'781.--, die Beigeladene zu Fr. 336'641.25 (Vi-act. 10).
1.2.5 Aufgrund dieser offerierten Preise sowie unter Berücksichtigung der Zuschlagskriterien und der Tatsache, dass nur zwei Offerten vorliegen, ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin Chancen auf den Zuschlag hat, falls die Beigeladene wegen Vorbefassung ausgeschlossen werden sollte. Die Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführerin ist daher zu bejahen.
1.3 Nachdem auch die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zu bejahen ist (vgl. § 3 lit. a Kantonsratsbeschluss über den Beitritt des Kantons Schwyz zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [KRB IVöB; SRSZ 430.120] vom 17.12.2003 i.V.m. § 15 Abs. 1 und 1bis lit. e Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; SRSZ 430.120.1] vom 25.11.1994/15.3.2001) und die 10tägige Beschwerdefrist (Art. 15 Abs. 2 IVöB) gewahrt wurde, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die Gemeinde habe es unterlassen, sich an § 8 VIVöB zu halten und die Regeln der Vorbefassung zu befolgen. Personen und Unternehmen, die an der Vorbereitung der Unterlagen oder des Vergabeverfahrens derart mitgewirkt haben, dass sie die Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen können, dürften sich nicht an diesem beteiligen. Die Beigeladene sei in der Ausschreibung für die Fassadenarbeiten im Planungsteam mitverantwortlich gewesen und habe dennoch den Zuschlag erhalten. Weder liege ein Ausnahmefall vor, wonach von einem Ausschluss abgesehen werden könne noch seien die Vorgaben für einen solchen Ausnahmefall eingehalten worden. Entsprechend sei der Zuschlag an die Beigeladene aufzuheben und der Beschwerdeführerin als Nächstrangierte zu erteilen.
2.2 Die Beigeladene macht geltend, nicht sie, sondern die E.________ AG habe den Auftrag Holzbauplanung offeriert, ausgeführt und abgerechnet. Es handle sich dabei um eine eigene und selbständige Firma. In den Unterlagen sei fälschlicherweise die Beigeladene im Planungsteam aufgeführt. Zudem stehe die Holzbauplanung mit der Ausschreibung von BKP 215.2 in keinem Zusammenhang. Die Ausschreibungsunterlagen seien vom Architekten selber erstellt worden.
2.3 Der Gemeinderat betont, die Ausschreibung sei sehr transparent erfolgt. Man habe (…) drei Zimmereibetriebe (…) zur Offertstellung eingeladen. In den Unterlagen werde das Planungsteam der gesamten Sanierung Etappe 3/2018 aufgeführt. Unter Holzbauplanung werde so die Firma C.________ AG aufgeführt, wobei es sich genau genommen um die E.________ AG handle, die eine eigenständige juristische Person darstelle. Diese habe indes nur für die Arbeitsgattung Zimmermann BKP 214 Vorleistungen getätigt, nicht auch für die hier relevante Arbeitsgattung Fassadenbau BKP 215.2. Mit Unterzeichnung der Offerte habe der Offertsteller, also die Beschwerdeführerin, erklärt, über alle wesentlichen Punkte orientiert zu sein und zu wissen, dass auf spätere Einwände über ungenügende Aufklärung nicht eingetreten werde. Mithin sei ihr Wissensstand für die Offerteinreichung genügend gewesen.
3.1 Vorbefassung im vergaberechtlichen Sinne bedeutet Vorwissen, über welches ein Anbieter namentlich aufgrund seiner Beteiligung an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens verfügt, welches sich auf den Anbieterwettbewerb auswirken und mit Blick auf das Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter problematisch sein kann (Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Rz. 1043). Eine Vorbefassung liegt vor, wenn ein Anbieter bei der Vorbereitung eines Submissionsverfahrens mitgewirkt hat, sei es durch das Verfassen von Projektgrundlagen, durch das Erstellen von Ausschreibungsunterlagen oder durch das Informieren der Beschaffungsstelle über bestimmte technische Spezifikationen des zu beschaffenden Gutes (Urteil BGer 2P.164/2004 vom 25.1.2005 Erw. 3.1 mit Hinweisen). Als vorbefasst gelten und als Anbieter grundsätzlich auszuschliessen sind mithin externe Fachleute, die zur Vorbereitung und/oder Durchführung des Submissionsverfahrens beigezogen werden (Urteil BGer 2P.164/2004 vom 25.1.2005 Erw. 3.3; VGE III 2013 105 vom 7.10.2013 Erw. 3.5.1; VGE III 2012 155 vom 17.1.2013 Erw. 4.3.2 mit Hinweisen).
3.2 Wenn externe Fachleute zur Vorbereitung und/oder Durchführung des Sub-missionsverfahrens beigezogen werden, sind sie vorbefasst und grundsätzlich als Anbieter auszuschliessen (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1052; VGE 1053-55/02 vom 17.4.2003 Erw. 4a). In § 8 VIVöB wird dieser Tatbestand explizit wie folgt geregelt: "Personen und Unternehmen, die an der Vorbereitung der Unterlagen oder des Vergabeverfahrens derart mitgewirkt haben, dass sie die Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen können, dürfen sich am Verfahren nicht beteiligen". Die Vorbefassung ist mit der Ausstandspflicht mithin eng verwandt (BR 2/03, S17, S. 65; vgl. auch Handbuch Öffentliches Beschaffungswesen im Kanton Schwyz, Stand 10.1.2011, Ziff. 7).
In der Rechtsprechung verschiedener Kantone wird hervorgehoben, dass es genüge, wenn ein Wettbewerbsvorteil als möglich erscheine (Galli/Moser/Lang/Stei-ner, a.a.O., Rz. 1055 [GR], 1058 [AG]; BR 2/03 S17, S. 65). Anderseits führt nicht jede Vorbefassung bzw. jeder Wissensvorsprung zum Ausschluss eines Anbieters. Nebst der geringen Anzahl von Anbietern einer bestimmten Leistung vermag auch der geringe Grad einer Mitwirkung einen Verzicht auf Verfahrensausschluss zu rechtfertigen (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1060 [LU]; Rz. 1058 [AG]; weitere mögliche Ausnahmesituationen: bei Neuausschreibung eines Dauerauftrages, Wissensvorsprung des bisherigen Auftragsinhabers [Rz. 1053]; siehe auch Rz. 1065). Auf keinen Fall darf ein Unternehmer die Ausschreibung zu seinen Gunsten beeinflussen. Verlangt ist, dass ein Mitwirken im Verfahren offen gelegt und ein allfälliger Wissensrückstand der übrigen Bewerber durch geeignete Ausgleichsmechanismen kompensiert wird (Galli/Moser/Lang/ Steiner, a.a.O., Rz. 1058).
3.3 Um den Ausschlussgrund nicht ausufern zu lassen und diesem im Interesse des Vertrauensschutzes und der Rechts- und Planungssicherheit klarere Konturen zu verleihen, sollte nach Christoph Jäger (Direkte und indirekte Vorbefassung im Vergabeverfahren, BR 1/2011, S. 4ff.) nur dann auf eine relevante Vorbefassung geschlossen werden, wenn grundsätzlich folgende vier Voraussetzungen erfüllt sind:
dass das vorbefasste Unternehmen nach der Ausschreibung oder Einladung als Anbieter am Vergabeverfahren teilnimmt (1);
dass der Anbieter vor der formellen Eröffnung des Vergabeverfahrens in die Projektierungs- und Vorbereitungsarbeiten eingebunden war (2);
dass zwischen der Tätigkeit der vorbefassten Person in der Vorbereitungsphase und dem nachfolgenden Vergabeverfahren ein Sachzusammenhang besteht (was dann gegeben ist, wenn sich die frühere Tätigkeit inhaltlich mit dem Beschaffungsgegenstand ganz oder zumindest teilweise deckt) (3);
und dass ein tatsächlicher, kausaler Wettbewerbsvorteil (und nicht nur der Anschein eines solchen Vorteils) vorliegt (4).
Lehre und Rechtsprechung nennen im Wesentlichen drei Wettbewerbsvorteile der Vorbefassung: Zuschneiden der Ausschreibung, Wissensvorsprung und psychologische Vorteile (vgl. Christoph Jäger, a.a.O., S. 8ff. mit weiteren Hinweisen). Ein vergaberechtlich relevanter Wissensvorsprung wird angenommen, wenn folgende drei Voraussetzungen erfüllt sind:
Projektbezogenheit: Der Wissensvorsprung muss sich auf projektbezogene, d.h. die konkrete Beschaffung betreffende Informationen beziehen. Objekt- und Ortskenntnisse aus eigenständigen früheren Aufträgen sind Bestandteil der allgemeinen Unternehmenserfahrungen und für das aktuelle Verfahren unbeachtlich.
Exklusivität: Die Informationen und Erkenntnisse des vorbefassten Anbieters über das Beschaffungsvorhaben müssen exklusiv sein, dürfen mithin nicht allgemein bekannt oder aus den Ausschreibungsunterlagen oder sonstigen, allen Anbietern zugänglichen Dokumenten ersichtlich sein.
Wirtschaftliche Verwertbarkeit: Der vorbefasste Anbieter muss die projektbezogenen, exklusiven Informationen zur Beschaffung in seiner Offerte verwerten können. Dazu müssen sie für die Erarbeitung des Angebots dienlich sein, d.h. dem besseren Verständnis der Eignungs- und Zuschlagskriterien helfen oder Aufschlüsse zu einem oder mehreren Wettbewerbsparametern wie Preis, Qualität, Serviceleistungen etc. oder zu 'weichen' Faktoren wie Präferenzen, Wünschen und Vorstellungen der Vergabebehörde geben. Dies setzt voraus, dass die Mitwirkung im Vorfeld der Ausschreibung eine gewisse Intensität erreicht hat und sich einzelne Informationen zu einem einigermassen gefestigten 'Wissen' über zentrale Aspekte der Beschaffung verdichtet haben (vgl. Christoph Jäger, a.a.O., S. 10 mit Hinweisen).
3.4 Schliesslich kommt der Ausschluss eines Mitbieters von der Submission jedoch nur infrage, wenn das Vorliegen eines unzulässigen Wettbewerbsvorteils dargetan ist. Die Beweislast dafür obliegt dem Konkurrenten, der eine unzulässige Vorbefassung behauptet (Urteil BGer 2P.164/2004 vom 25.1.2005 Erw. 5.7.3; Urteil Verwaltungsgericht Zürich VB.2014.00433 vom 2.3.2015 Erw. 6.2). Insofern ist diese Rechtsprechung klar von derjenigen zur Ausstandspflicht von Richtern und Behördenmitgliedern zu unterscheiden, bei welcher schon der objektiv begründete Anschein einer verpönten Beeinflussung ausreicht. Ein Unternehmer muss sich demgegenüber seinen Ausschluss von einer Submission nicht gefallen lassen, solange das Vorliegen eines unzulässigen Wettbewerbsvorteils aus Vorbefassung nicht erwiesen ist.
4.1 Die Beigeladene macht geltend, eine Vorbefassung sei schon daher ausgeschlossen, weil mit der Holzbauplanung die E.________ AG beauftragt worden sei. Diese sei eine eigenständige juristische Person und von der Beigeladenen unabhängig. In den Ausschreibungsunterlagen sei fälschlicherweise die Beigeladene als Mitglied des Planungsteams aufgelistet. Die Offert- und Rechnungsstellung für die Holzbauplanung zeige klar auf, dass mit diesen die E.________ AG und nicht die Beigeladene befasst gewesen sei. Ebenso lässt sich der Gemeinderat vernehmen. Dieser Darstellung kann indes nicht gefolgt werden.
Eine Vorbefassung liegt gemäss § 8 VIVöB vor, wenn Personen und Unternehmen, die an der Vorbereitung der Unterlagen oder des Vergabeverfahrens derart mitgewirkt haben, dass sie die Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen können. Es soll ausgeschlossen werden, dass ein Anbieter einen Wettbewerbsvorteil aufgrund eines Wissensvorsprungs hat. Von diesem Wissensvorsprung kann er profitieren, weil dieses Mehr an Wissen aufgrund seiner Mitwirkung an den Vorbereitungsarbeiten in seiner Unternehmung resp. bei den Angestellten seiner Unternehmung vorhanden ist.
Gemäss Handelsregister (www.zefix.ch; eingesehen am 17.5.2018) handelt es sich bei der Beigeladenen und der E.________ AG um zwei juristische Personen. Sie teilen sich indes den Präsidenten und die zwei weiteren, eingetragenen Mitglieder und firmieren unter derselben Adresse. Auch der Internetauftritt ist ein einheitlicher. Für beide Firmen wird dasselbe personelle Team vorgestellt. Unter "Geschichte" der Firmen wird ausgeführt, 2013 seien die Planungsarbeiten in die neu gegründete Firma E.________ AG ausgelagert worden. Mithin besteht weitestgehende personelle Übereinstimmung zwischen den beiden Firmen. Dies dürfte mitunter der Grund sein, weshalb die Ausschreibungsunterlagen die Beigeladene und nicht die E.________ AG als Teil des Projektteams aufführt und weshalb selbst im Bericht zur Fachplanung Holzbau (Vi-act. 3) die Beigeladene und nicht die E.________ AG als Bauherrenvertreterin genannt wird.
Vor allem aber wurde die Offerte der E.________ AG für die Holzbauplanung durch F.________ eingereicht (Vi-act. 1), der für die Beigeladene auch die Offerte für die vorliegenden Arbeiten eingereicht hat (Vi-act. 9) und im Planungsteam wird als Sachbearbeiter der Holzbauplanung G.________ genannt (Vi-act. 9 S. 11), der die Holzbauplanung effektiv auch vornahm (Vi-act. 3) und ebenso für die Beigeladene tätig ist. Bei dieser personellen Übereinstimmung der beiden selbständigen Firmen kann es mit Blick auf die Problematik der Vorbefassung keine Rolle spielen, ob die Beigeladene oder die E.________ AG mit Ausschreibungsarbeiten mandatiert war. Ein im Rahmen der Vorbereitungsarbeiten gewonnenes Wissen, ein entsprechender Wissensvorsprung steht unterschiedslos beiden Firmen zur Verfügung, weshalb allein die juristische Form der beiden Auftragnehmer eine Vorbefassung nicht auszuschliessen vermag.
4.2 Vorliegend geht der beschwerdeführerische Vorwurf einer Vorbefassung der Beigeladenen dennoch fehl.
4.2.1 Die Gemeinde Muotathal unterzieht ihr Projekt D.________ einer Gesamtsanierung. Das Projekt D.________ besteht aus zwei ähnlichen Trakten. Der erste Trakt wurde 2017 saniert. In der anstehenden Etappe 3/2018 wird der zweite Trakt saniert. Dies in derselben Art und Ausführung sowie Optik wie der erste Trakt. Mit der Architekturleistung und Bauleitung wurde die H.________ GmbH beauftragt, welche auch die Ausschreibungsunterlagen zusammenstellte und die Unternehmungen zur Offertstellung einlud.
4.2.2 Für die Sanierung wurden verschiedene Arbeiten vergeben. Für die Ausschreibung der zu leistenden Arbeiten waren verschiedene Vorarbeiten notwendig. Unter anderem wurden die Holzbauarbeiten, BKP 214, sowie der Fassadenbau, BKP 215.2, je separat als Leistungspakete erarbeitet und ausgeschrieben. Für beide Arbeitsvergebungen wurden je (…) drei Zimmermannbetriebe (…) eingeladen. Für die Holzbauarbeiten haben alle drei Betriebe eine Offerte eingereicht; für den (hier strittigen) Fassadenbau nur die Beigeladene und die Beschwerdeführerin.
4.2.3 Im Rahmen der Vorarbeiten wurde mit der Fachplanung Holzbau die E.________ AG beauftragt. Die E.________ AG hatte dazu für BKP 214 die statischen Vorberechnungen vorzunehmen sowie zusammen mit dem Bauingenieur die Lastangaben zu besprechen, bauphysikalische Berechnungen und Abklärungen vorzunehmen, Massaufnahmen und Kontrollen vor Ort zu tätigen, Vorausmasse zu nehmen und die Devisierung aufzustellen (Vi-act. 1 - 6). Diese Vorarbeiten flossen in die Arbeitsvergabe Holzbau, BKP 214, ein. Die Offertstellung hatte anhand der im Rahmen dieses Auftrages erarbeiteten Devisierung zu erfolgen. Unabhängig von der Fachplanung Holzbau erfolgte die Fachplanung Fassadenbau. Dies durch den Architekten und Bauleiter, ohne Einbezug der E.________ AG. Er erstellte insbesondere auch die Devisierung für BKP 215.2, anhand welcher die Offertstellung Fassadenbau zu erfolgen hatte.
4.2.4 Dies wird durch den Architekten und Bauleiter so bestätigt. Er hält gegenüber dem Gericht auf entsprechende Anfrage hin schriftlich fest, die Ausschreibungsunterlagen für Fassadenbau BKP 215.2 für die Etappe 3/2018 seien durch die Firma H.________ GmbH erarbeitet worden. Weder die Beigeladene noch die Firma E.________ AG hätten dazu Vorarbeiten irgendwelcher Art geleistet. Auch gebe es keine Schnittstelle oder Verbindung zwischen der Holzbauplanung / Holzbau (Zimmermann) BKP 214 und dem Fassadenbau BKP 215.2, da die Holzbauplanung nur für den Dachstuhl benötigt worden sei. Der Fassadenbau habe keine Holzbauplanung benötigt.
In ihrer Stellungnahme vom 30. Mai 2018 zur Antwort der H.________ GmbH bestreitet die Beschwerdeführerin diese Ausführung mit Verweis auf die Ausschreibungsunterlagen, welche die Beigeladene explizit als für die Holzplanung Zuständige aufführe und mit Verweis auf die Stellungnahme der Beigeladenen, die selber bestätige, dass die E.________ AG die Holzbauplanung ausgeführt habe (VG-act. 18). Dies ist indes beides unbestritten, bestätigt aber keineswegs eine Vorbefassung für die Arbeitsvergabe Fassadenbau. In den Ausschreibungsunterlagen wird das ganze Projektteam für das gesamte Projekt Sanierung Projekt D.________ 3/2018 aufgeführt, losgelöst von den für die konkrete Arbeitsvergabe effektiv geleisteten Vorarbeiten. Weder vermag die Beschwerdeführerin aufzuzeigen, dass − entgegen der Ausführung der H.________ GmbH − zwischen der Holzbauplanung und dem Fassadenbau Schnittstellen bestanden noch dass die Beigeladene im Rahmen der Holzbauplanung konkrete Vorarbeiten für den Fassadenbau leistete. Auch zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf, inwiefern die Beigeladene aufgrund der ihr anzurechnenden Holzbauplanung auch nur schon die Möglichkeit gehabt haben sollte, mit bewussten Manipulationen die eigene Offertstellung für die Arbeitsvergabe Fassadenbau begünstigen zu können. Es läge indes an ihr, mindestens klare Anhaltspunkte vorzubringen, welche das Vorliegen eines unzulässigen Wettbewerbsvorteils als gegeben erscheinen lassen (Erw. 3.4). Solcherlei bringt die Beschwerdeführerin nicht vor, sondern sie verweist einzig auf die Auflistung der Mitglieder des Projektteams sowie auf die (unbestrittenen) Arbeiten für die Holzbauplanung der E.________ AG, was einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil nicht darzulegen vermag.
4.2.5 Mithin ergibt sich, dass die E.________ AG (was der Beigeladenen anzurechnen ist, vgl. Erw. 4.1) wohl in die Vorarbeiten der Sanierung Projekt D.________, Etappe 3/2018, einbezogen wurde, nämlich für die Fachplanung Holzbau (BKP 214), dass sie jedoch für die vorliegend strittige Arbeitsvergabe, den Fassadenbau, BKP 215.2, keine Vorarbeiten leistete. Zwar wurde die Beigeladene, um der Transparenz gerecht zu werden, unter dem (Gesamt-) Planungsteam Etappe 3/2018 aufgeführt. Dies jedoch ausdrücklich für die Holzbauplanung. Aus der Offert- und Rechnungsstellung der E.________ AG und insbesondere aus dem Ergebnis dieser Holzbauplanung wird klar ersichtlich, dass deren Vorarbeiten ausschliesslich in einer Detailplanung zum Holzbau und einer Devisierung für den Holzbau, BKP 214, resultierte. Mit der Fachplanung Fassadenbau, mithin mit Vorarbeiten für die vorliegend strittige Arbeitsvergabe, war weder die Beigeladene noch die E.________ AG befasst.
4.3 Damit aber steht fest, dass die Beigeladene die Vergabe Fassadenbau BKP 215.2 nicht im Sinne von § 8 VIVöB zu ihren Gunsten beeinflussen konnte, so dass sie sich nicht am Verfahren Fassadenbau hätte beteiligen dürfen resp. durch die Gemeinde nicht hätte eingeladen werden dürfen. Bezogen auf die Arbeitsvergabe Fassadenbau ist die Beigeladene keine vorbefasste Unternehmerin und sie war vor der formellen Eröffnung des Vergabeverfahrens nicht in die Projektierungs- und Vorbereitungsarbeiten für den Fassadenbau eingebunden. Zwischen der von ihr ausgeführten Fachplanung Holzbau und der hier strittigen Arbeitsvergabe Fassadenbau besteht kein sachlicher Zusammenhang. Daher verfügte die Beigeladene gegenüber den weiteren zur Offertstellung eingeladenen Unternehmen, insbesondere der Beschwerdeführerin, über keinen wettbewerbsverzerrenden Wissensvorsprung aufgrund ihrer Vorbefassung mit der Fachplanung Holzbau (vgl. Erw. 3.3). Auch wenn es sich insgesamt um ein und dasselbe Projekt Sanierung Projekt D.________, Etappe 3/2018 handelt, so stellen die einzelnen Arbeitsvergaben doch eigenständige Vergaben dar und eine Vorleistung im Rahmen der Fachplanung Holzbau zieht im konkreten Fall keine Vorbefassung für die Arbeitsvergabe Fassadenbau mit sich. Die zwei Arbeitsvergaben sind gesondert zu betrachten. Da zwischen den Arbeiten Holzbau und Fassadenbau keine Schnittstellen bestanden und die Vorarbeiten gänzlich losgelöst voneinander erfolgt sind, konnte auch kein berechtigter Anschein eines Wettbewerbsvorteils der Beigeladenen erweckt werden. Im Übrigen vermag die Beschwerdeführerin nicht darzulegen, worin genau die Vorbefassung der Beigeladenen bestand, welche ihr in der Arbeitsvergabe Fassadenbau BKP 215.2 einen nicht gerechtfertigten Wettbewerbsvorteil verschafft hätte.
5.1 Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Aufgrund der der Beigeladenen anzurechnenden Vorleistungen der Firma E.________ AG im Bereich Fachplanung Holzbau (BKP 214) bestand keine Vorbefassung im Sinne von § 8 VIVöB für die Arbeitsvergabe Fassadenbau BKP 215.2. Mithin ist die Beschwerde abzuweisen.
5.2 Diesem Ergebnis entsprechend sind die auf Fr. 2'500.-- festzusetzenden Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Die Vorinstanz und die Beigeladene, beide nicht anwaltschaftlich vertreten, haben keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.
Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Verfahrenskosten (Gerichtsgebühr, Kanzleikosten und Barauslagen) in der Höhe von Fr. 2'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie hat am 5. April 2018 einen Kostenvorschuss in dieser Höhe geleistet, womit die Rechnung ausgeglichen ist.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde * in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden, wenn der staatsvertragliche Schwellenwert überschritten ist und soweit sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 42 und 82 ff., insbesondere Art. 83 lit f. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005).
Im Übrigen kann ebenfalls innert 30 Tagen seit Zustellung subsidiäre Verfassungsbeschwerde * erhoben und die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 113 ff. BGG). Bei gleichzeitiger ordentlicher Beschwerde sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.
Zustellung an:
den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin (2/R)
die Vorinstanz (R; unter Beilage der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 30.5.2018)
die Beigeladene (R; unter Beilage der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 30.5.2018)
das Baudepartement Kanton Schwyz (A)
und die Eidg. Wettbewerbskommission WEKO, 3003 Bern (A).
Schwyz, 13. Juni 2018
Im Namen des Verwaltungsgerichts
Der Vizepräsident:
Der Gerichtsschreiber:
*Anforderungen an die Beschwerdeschrift
Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Rumantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen.
Versand:
18. Juni 2018
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